Overig  

CGR 24 juni 2015, LS&R 1165, Advies AA15.048 (Adviesaanvraag zonder verkregen accreditatie)
[X] heeft het voornemen gastvrijheid te verlenen in het kader van een nascholingsbijeenkomst voor [artsen Z], welke [op drie dagen in 2015] zal worden gehouden in het [ziekenhuis A] in Londen onder de titel “[B]”. De inhoud van het programma en een overzicht van de sprekers zijn bij de adviesaanvraag gevoegd. [X] heeft bij de [wetenschappelijke vereniging C] voor 12 punten accreditatie aangevraagd.

De beoordeling door de Commissie:
Vastgesteld kan worden dat de opzet van de nascholingsbijeenkomst nagenoeg gelijk is aan bijeenkomsten die [X] in voorafgaande jaren heeft georganiseerd en waarvoor de Codecommissie positief advies heeft gegeven. Verwezen wordt naar de adviezen A11.065, A12.066, A13.031 en A14.038. Anders dan bij de, hierboven genoemde, eerder door de Codecommissie beoordeelde adviesaanvragen heeft [X] ten tijde van de adviesaanvraag nog geen accreditatie van [wetenschappelijke vereniging C] verkregen. Dit zou betekenen dat de Codecommissie de nascholing zou moeten toetsen op de voet van artikel 6.4.5 lid 3 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en meer in het bijzonder op de inhoud en de te verlenen gastvrijheid. Aangezien het programma en de opzet van de nascholing nagenoeg gelijk zijn aan de eerder georganiseerde nascholingen, waarvoor accreditatie is verleend, gaat de Codecommissie ervan uit dat ook voor deze bijeenkomst accreditatie zal worden verkregen en laat de Codecommissie de hiervoor bedoelde toetsing achterwege, zodat met een verkort advies kan worden volstaan. De Codecommissie verzoekt [X], indien en zodra accreditatie is verkregen, de Codecommissie hiervan op de hoogte te stellen onder toezending van een kopie van de bevestiging daarvan van de [wetenschappelijke vereniging C]. Indien accreditatie niet mocht worden verkregen, dient alsnog voorafgaande aan de nascholing preventieve beoordeling door de Codecommissie op de voet van artikel 6.4.5 lid 3 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame plaats te vinden. De bijdrage die [X] per deelnemer voor haar rekening zal nemen, ligt binnen de grenzen van artikel 6.4.6 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame. Ook de plaats van de bijeenkomst vormt een passende locatie, nu de nascholing wordt georganiseerd in een toonaangevend centrum in de wereld voor [aandoeningen D].

Een en ander leidt tot de conclusie dat goedkeuring kan worden verleend aan de nascholing onder voorwaarde dat voorafgaande aan de nascholing accreditatie wordt verleend en de Codecommissie, als hiervoor bedoeld, door [X] wordt bericht.

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag 20 augustus 2015, LS&R 1164 (X tegen Verpleegkundige)
Klacht tegen verpleegkundige. De aangeklaagde verpleegkundige was werkzaam in de thuiszorg. Hij heeft zowel bij een cliënte met de ziekte van Huntington als bij een cliënte die leed aan een vorm van dementie meerdere malen seksueel grensoverschrijdend vertoond. Hij is hiervoor strafrechtelijk veroordeeld tot ontzetting van het recht om beroepen in de gezondheidszorg/maatschappelijke zorg uit te oefenen voor de duur van 3 jaar. Voorts is de inschrijving in het BIG register inmiddels verlopen. De Inspectie verwijt de aangeklaagde verpleegkundige te handelen in strijd met de eerste tuchtnorm door overschrijding van de grenzen van de professionele zorgverleningsrelatie t.o.v. aan zijn zorgen toevertrouwde cliënten door zich meerdere malen schuldig te maken aan seksueel grensoverschrijdend gedrag. Het regionaal Tuchtcollege verklaart de klacht gegrond, zonder oplegging van maatregel. Het hoger beroep van de Inspectie is gericht tegen de omstandigheid dat het Regionaal Tuchtcollege heeft nagelaten een maatregel op te leggen. Het Centraal Tuchtcollege vernietigt de bestreden beslissing voor zover het Regionaal Tuchtcollege heeft nagelaten een maatregel op te leggen en legt de verpleegkundige opnieuw rechtdoende de maatregel op van ontzegging van het recht om weer in het register te worden ingeschreven.

Beoordeling hoger beroep
4.4 Zoals het Centraal Tuchtcollege heeft overwogen in de uitspraak van 10 april 2014 nr. C2013.226 (ECLI:NL:TGZCTG:2014:126) onderkent het College dat degene aan wie een tuchtmaatregel wordt opgelegd deze maatregel als een straf ervaart als gevolg van de met de maatregel noodzakelijkerwijs gepaard gaande toevoeging van leed en mogelijk ander nadeel. Hoewel verzachtende omstandigheden kunnen worden meegewogen om een lichtere maatregel op te leggen die minder leed en nadeel toevoegt, moet bij de keuze van de in het gegeven geval meest passende en geboden maatregel de preventieve effectiviteit van de op te leggen maatregel leidend zijn. Dat wil zeggen: een maatregel die in de gegeven omstandigheden en gelet op de aard en de ernst van de aan de aangeklaagde tuchtrechtelijk verweten gedragingen naar verwachting het meeste effect zal sorteren om herhaling van dat gedrag te voorkomen. Dit betekent dat verzachtende omstandigheden, die grond vormen om leedtoevoeging die met de maatregel gepaard gaan te beperken, bij de keuze van de op te leggen maatregel weliswaar kunnen meewegen maar niet voorop behoren te staan.

4.5 Toegespitst op de gedragingen van de soort die in de onderhavige zaak aan de verpleegkundige worden verweten, wordt het volgende overwogen. Uit een oogpunt van een adequate zorgverlening door zorgverleners die integer en betrouwbaar dienen te zijn    voor de – zich veelal in een kwetsbare positie bevindende – zorgbehoevenden, zijn naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege de aan de verpleegkundige verweten gedragingen zodanig strijdig met hetgeen van een integere en betrouwbare zorgverlener verwacht mag worden, dat een maatregel passend en geboden is die erop gericht is om te voorkomen dat zorgbehoevenden nog verder aan dat gedrag van die zorgverlener worden blootgesteld. 

4.7 Vast staat dat de inschrijving van verweerder in het BIG-register met ingang van 11 januari 2014 is beëindigd doordat verweerder geen gehoor heeft gegeven aan de oproep tot herregistratie. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het Centraal Tuchtcollege ervan overtuigd geraakt dat verweerder voordien al actief getracht heeft zijn registratie in het BIG-register ongedaan te maken, doch dat hij hierin vanwege redenen die buiten zijn macht lagen niet geslaagd is. Ter terechtzitting heeft verweerder, die zich kwetsbaar en coöperatief opstelde, verklaard nooit meer als zorgverlener in contact te willen komen met patiënten. Tevens heeft hij verklaard geen bezwaar te hebben tegen een maatregel inhoudende de ontzegging van het recht om wederom in het register te worden ingeschreven. Zijn enige bezwaar betreft de publicatie van de beslissing. 

4.8 Met inachtneming van de hiervoor onder 4.4 en 4.5 weergegeven uitgangspunten, en gelet op de persoonlijke omstandigheden van verweerder, zoals zijn leeftijd en zijn perspectieven op de arbeidsmarkt, die ten opzichte van de norm die hij geschonden heeft van onvoldoende gewicht zijn, is naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege het opleggen van de zwaarste maatregel in dit geval passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat sprake is geweest van zeer ernstig grensoverschrijdend gedrag van verweerder jegens zeer kwetsbare patiënten waardoor het vertrouwen in hem als zorgverlener ernstig is geschaad. Ook heeft hij met zijn handelen het vertrouwen in de beroepsgroep beschaamd. Voorkomen dient te worden dat verweerder zich op enig moment weer kan laten inschrijven in het register. Mede gelet op het bepaalde in artikel 48, derde lid, van de Wet BIG zal verweerder dan ook de maatregel van ontzegging van het recht om weer in het register te worden ingeschreven worden opgelegd.

Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam 23 juni 2015, LS&R 1157; ECLI:NL:TGZRAMS:2015:74 (A tegen Internist C)
Darmtumor en trombose. Internist C heeft in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens H behoorde te betrachten gehandeld door het Hb-gehalte van H niet te controleren waardoor de darmtumor pas 5 maanden later werd ontdekt. Daarnaast heeft de internist bewust het risico genomen op hervatting van trombose. Beide klachten van A zijn gegrond verklaard. Internist C heeft gehandeld in strijd met de zorg die zij ingevolge art. 47 lid 1 onder a van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Gezien de ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen acht het College de maatregel van berisping passend. 

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 juni 2015, LS&R 1152 (Medtronic / Covidien tegen UMC Utrecht)
Aanbesteding van veel verschillende medische hulpmiddelen in één procedure. UMC Utrecht heeft een Europese openbare aanbesteding voor medische hulpmiddelen gehouden met een geschatte omvang van € 16.000.000,00 exclusief BTW per jaar, en behelst 72 verschillende typen medische hulpmiddelen. UMC Utrecht moet de huidige aanbestedingsprocedure staken en een heraanbesteding te organiseren. Er mag geen bevoordeling zijn voor identieke producten indien ook gelijkwaardige producten kunnen meedingen, de omvang van de opdracht is niet duidelijk en er is sprake van ongerechtvaardigde clustering van meerdere opdrachten.

Bevoordeling identieke producten – wijze van uitvragen
4.4. Aanvankelijk wenste UMC Utrecht alleen identieke producten te laten meedingen. In de gewijzigde aanbestedingsleidraad heeft zij het gunningscriterium aangepast, in die zin dat inschrijvers naast identieke producten nu ook niet-identieke producten mogen aanbieden.

De omvang van de opdracht is niet duidelijk
4.7. Uit het in de gewijzigde aanbestedingsleidraad opgenomen voorbeeld (zie overweging 2.6. van dit vonnis) kan worden afgeleid dat een inschrijver op voorhand niet kan inschatten welke producten hij zal mogen leveren, en dus ook niet of hij al dan niet inschrijft tegen een reële prijs. Een en ander zal immers afhangen van zijn ranking en van het aantal partijen waarmee UMC Utrecht een raamovereenkomst zal moeten sluiten. Tussen partijen is niet in geschil dat het zeer onwaarschijnlijk is dat één inschrijver alle identieke producten zal kunnen leveren. In de aangeboden niet identieke producten kan overlap bestaan tussen de verschillende inschrijvers. Omdat ook onzeker is of, en zo ja op welk tijdstip, UMC tijdens de looptijd van de raamovereenkomsten niet identieke producten zal gaan valideren is de omvang van de opdracht niet transparant. Een inschrijver kan niet inschatten welke producten gedurende de looptijd van de raamovereenkomst alsnog bij een ander zullen worden ingekocht. Aldus kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een transparante aanbestedingsprocedure, als bedoeld in artikel 1.9 Aanbestedingswet 2012 en artikel 2 Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG.

Clustering
4.11. In verband met voorwaarde c) hebben St Jude, Medtronic en ook Covidien erop gewezen dat de variatie in productsoorten zodanig is (zo zijn onder andere pleisters en pacemakers uitgevraagd), dat geen sprake meer is van samenhang. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt. Uit de enkele omstandigheid dat sprake is van door UMC Utrecht gebruikte producten, volgt immers niet per se dat het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen.

4.12. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat clustering in dit geval gerechtvaardigd is. Daarbij komt dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 verplicht tot opdeling van een opdracht in percelen. Daartoe ziet UMC Utrecht blijkens de aanbestedingsleidraad geen noodzaak, omdat uit de marktconsultatie geen logische indeling in percelen zou zijn gebleken. De voorzieningenrechter kan UMC Utrecht hierin niet volgen. Het is immers aannemelijk dat op grond van de gevolgde procedure met meerdere leveranciers raamovereenkomsten zouden moeten worden gesloten. Bovendien onderscheidt UMC Utrecht in de aanbestedingsstukken 72 verschillende productgroepen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een opdeling in percelen dan niet logisch zou kunnen zijn en daarom achterwege zou moeten kunnen blijven. Met de overige partijen in deze procedure moet worden geoordeeld dat de omstandigheid dat niet van een logische indeling is gebleken, in de gegeven omstandigheden eerder leidt tot de conclusie dat feitelijk sprake is van een ongerechtvaardigde clustering van meerdere opdrachten, dan tot de conclusie dat niet tot opdeling behoeft te worden overgegaan.
Dat sprake is van een gerechtvaardigde clustering heeft UMC Utrecht dus niet aannemelijk gemaakt.

HvJ EU 18 juni 2015, LS&R 1150; zaak C-297/15 (Ferring Lægemidler)
Via IP.gov.uk/IPCuria.eu. Merkenrecht. Kan de merkhouder in rechte optreden tegen een parallel importeur die medisch product ompakt en merk opnieuw aanbrengt op verpakkingen die de merkhouder in datzelfde volume aanbiedt? Gestelde vragen:

1.    Must Article 7(2) of Directive 2008/95/EC of the European Parliament and of the Council of 22 October 2008 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks and the related case-law be interpreted as meaning that a trade mark proprietor may lawfully object to the continued marketing of a medicinal product by a parallel importer, where the importer has repackaged the medicinal product in a new, outer packaging and reaffixed the trade mark in a situation where the trade mark proprietor has marketed the medicinal product in the same volume and packet sizes in all EEA countries where the medicinal product is sold?

2.    Will the answer to the first question be different if the trade mark proprietor in both the country of export and the country of import has marketed the medicinal product in two different packet sizes (10-piece packets and 1-piece packets) and the importer has purchased 10-piece packets in the country of export and repackaged them in 1-piece packets, on which the trade mark has been reaffixed before the products are marketed in the country of import?

Prejudiciële vraag HvJ EU 30 april 2015, LS&R 1138; zaak C-277/15 (Servoprax tegen Roche)
Medische hulpmiddelen. Oneerlijke handelspraktijk. Richtlijn medische hulpmiddelen voor invitrodiagnostiek. Verweerster Roche Diagnostics Deutschland GmbH is een verkoopmaatschappij van Roche Diagnostics GmbH, die een dochteronderneming is van Hoffmann-La Roche AG in Basel. Zij verkoopt onder de benamingen “Accu-Chek Aviva” en “Accu-Chek Compact” bloedglucoseteststrips voor zelftesten door diabetici. Beide producten hebben een CE-conformiteitsmarkering gekregen na een in het VK gevolgde conformiteitsbeoordelingsprocedure. Verweerster verkoopt beide producten in DUI met aanwijzingen in DUI op de buitenverpakking en in het DUI gestelde gebruiksaanwijzing.

Verzoekster is een groothandel in medische hulpmiddelen. Zij verkoopt de genoemde teststrips via parallelverkoop, brengt op de buitenverpakking aanwijzingen in het DUI aan en voegt een letterlijke DUI vertaling van de fabrikantinformatie bij. Het enige verschil betreft de aanduiding van de meeteenheid van de controleoplossing die in elke doos wordt meegeleverd om de meetnauwkeurigheid van het bloedglucoseapparaat te controleren. In het VK wordt dit uitsluitend aangeduid met mmol/l, in DUI zowel met mmol/l als met mg/dl. Verweerster stelt nu dat de aldus door verzoekster verkochte teststrips niet zonder nieuwe of aanvullende conformiteitsbeoordelingsprocedure in DUI in de handel kunnen worden gebracht en eist in een procedure dat verzoekster de verkoop staakt. Verzoekster krijgt op 13-12-2010 in NL na een aanvullende conformiteitsbeoordelingsprocedure een certificaat, waarop verweerster dat verwijt intrekt. Zij handhaaft het beroep voor wat betreft het verstrekken van inlichtingen en het vergoeden van de schade. Dit wordt toegewezen omdat de appelrechter oordeelt dat verzoekster de bepalingen inzake etikettering van in-vitrodiagnostica heeft geschonden door de teststrips te verkopen vóór ontvangst van het aanvullende (NL) certificaat. Verzoekster moet door de etikettering van de buitenverpakking volgens de DUI wet als ‘fabrikant’ worden beschouwd. De vertaling had dan ook door de in RL 98/79 bedoelde ‘aangemelde instantie’ moeten worden gecontroleerd.
Verzoekster vraagt ‘Revision’; de zaak ligt nu voor bij de verwijzende rechter.

Voor de verwijzende DUI rechter (Bundesgerichtshof) hangt de oplossing van het geschil af van de vraag of verweerster in dit geval een conformiteitsbeoordelingsprocedure had moeten laten verrichten. Hij legt het HvJEU de volgende vraag voor:

“Moet een derde een in-vitrodiagnosticum voor zelftesten van bloedglucose, dat door een fabrikant in lidstaat A (concreet: het Verenigd Koninkrijk) is onderworpen aan een conformiteitsbeoordeling als bedoeld in artikel 9 van richtlijn 98/79/EG, dat is voorzien van de CE-conformiteitsmarkering als bedoeld in artikel 16 van de richtlijn en voldoet aan de essentiële eisen van artikel 3 en bijlage I van de richtlijn, onderwerpen aan een nieuwe en volledige conformiteitsbeoordeling als bedoeld in artikel 9 van de richtlijn, voordat hij dat product in lidstaat B (concreet: de Bondsrepubliek Duitsland) in de handel brengt in verpakkingen waarop aanwijzingen zijn aangebracht in de officiële taal van lidstaat B, die verschilt van de officiële taal van lidstaat A (concreet: Duits in plaats van Engels), en waarbij een gebruiksaanwijzing in de officiële taal van lidstaat B in plaats van de officiële taal van lidstaat A is gevoegd?
Maakt het daarbij verschil of de door de derde bijgesloten gebruiksaanwijzing woordelijk overeenkomt met de inlichtingen die de fabrikant van het product gebruikt bij de verkoop in lidstaat B?”

Prejudiciële vraag HvJ EU 24 april 2015, LS&R 1135; zaak C-268/15 (Biorim tegen Ministerie van VWS)
Verzoeker Fernand Ullens de Schooten exploiteert een laboratorium voor klinische biologie in de vorm van een vennootschap (‘BIORIM’). Omdat hij niet voldoet aan de voorwaarden voor erkenning door BEL MinVWS komt hij niet in aanmerking voor een tegemoetkoming uit een subsidiepot. Die voorwaarden zijn vastgesteld omdat de overheid het wenselijk acht dat laboratoria worden geëxploiteerd door personen die gemachtigd zijn om verstrekkingen van klinische biologie te verrichten (artsen, apothekers, licentiaten in de scheikunde). Verzoeker wordt in 1989 strafrechtelijk vervolgd omdat hij, om de voorschriften te omzeilen, een frauduleuze bedrijfsconstructie zou hebben opgezet. De biologen voldoen weliswaar aan de reglementaire voorwaarden maar zouden slechts ‘stromannen’ zijn en de feitelijk exploitatie is in handen van verzoeker.

Verzoeker heeft al in 1985 een klacht bij de EURCIE ingediend dat de regeling in strijd is met artikel 52 EEG. Daaruit is de zaak C-221/85 CIE/BEL voortgekomen (Beroep EURCIE wordt verworpen op grond dat iedere EULS, zolang hij het beginsel van gelijke behandeling van zijn onderdanen en die van andere EULS maar in acht neemt, bij gebreke van gemeenschapsregels ter zake, vrij is om op zijn grondgebied de werkzaamheid te regelen van laboratoria die verstrekkingen van klinische biologie verrichten). In 1998 wordt verzoeker tot vijf jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf + geldboete veroordeeld en worden de door civiele partijen (ziekenfondsen) ingestelde vorderingen toegewezen. In beroep (december 2000) wordt de onvoorwaardelijke straf in een voorwaardelijke omgezet, de boete verlaagd en de civiele vorderingen ongegrond verklaard. In cassatie worden de civiele beroepen wel toegewezen (het strafrechtelijk deel wijzigt niet). Verzoekers voorstel tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU wordt afgewezen. De zaak terugverwezen naar Hof van Beroep Bergen. Daar worden de civiele vorderingen gedeeltelijk gegrond verklaard. De door verzoeker aangevoerde strijdigheid met EUrecht wordt afgewezen op grond van gezag van gewijsde van het arrest van het Hof Brussel. De zaak komt weer bij de cassatierechter (juni 2006), maar wordt verworpen en ook verzoekers vraag om een prejudicieel advies aan het HvJEU voor te leggen wordt weer afgewezen. In een parallel lopende administratieve affaire (schorsing erkenning verzoekers lab) bij de BEL RvS heeft de RvS geoordeeld dat er geen concreet aanknopingspunt met gemeenschapsrecht is. Een prejudiciële vraag aan het BEL Grondwettelijk Hof bevestigt dat oordeel. Verzoeker dient ondertussen opnieuw een klacht in bij de EURCIE die leidt tot een Met redenen omkleed advies in 2002 waarin de EURCIE BEL verwijt dat de gewraakte bepaling in strijd is met artikel 43 EG. De BEL regeling is daarop in mei 2005 aangepast: de erkenningsregeling (op grond waarvan verzoeker is veroordeeld) is afgeschaft. Verzoeker dient dan (april 2007) weer een klacht in bij de EURCIE over schendingen van het gemeenschapsrecht door de BEL staat wegens het handhaven, wat het verleden betreft, van de rechtsgevolgen van de bestreden regeling. Hij daagt in juli 2007 de BEL Staat voor de Rb Brussel, eist vrijwaring van de (financiële) gevolgen van zijn eerdere veroordeling en vergoeding van de immateriële schade die hij heeft geleden doordat hij is veroordeeld voor schending van een wet die niet met het gemeenschapsrecht verenigbaar was. Verweerder verwijt verzoeker de mogelijkheid tot stuiting van de verjaring niet te hebben benut. De Rb verklaart de zaak (voor het grootste deel) niet-ontvankelijk wegens verjaring. De zaak ligt nu voor bij de verwijzende BEL rechter (Hof van Beroep Brussel).
Deze overziet het slagveld en legt het HvJEU de volgende vragen voor:

(1) - Vereist het gemeenschapsrecht en meer bepaald het doeltreffendheidsbeginsel dat in bepaalde omstandigheden, met name die beschreven in punt 38 van dit verwijzingsarrest, de nationale verjaringstermijn van artikel 100 van de gecoördineerde wetten op de Rijkscomptabiliteit, die van toepassing is op een schadevordering van een particulier tegen de Belgische Staat wegens schending van artikel 43 EG-Verdrag (thans artikel 49 VWEU)) door de wetgever, eerst begint te lopen wanneer die schending is vastgesteld, of is het doeltreffendheidsbeginsel in deze omstandigheden integendeel voldoende gewaarborgd doordat deze particulier de mogelijkheid heeft de verjaring te stuiten door het betekenen van een deurwaardersexploot?
(2) - Moeten de artikelen 43 EG, 49 EG en 56 EG en het begrip “zuiver interne situatie”, dat een beroep door een justitiabele op deze bepalingen in het kader van een geding voor een nationale rechter kan beperken, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de toepassing van het [Unie]recht in een geding waarin een Belgisch onderdaan van de Belgische Staat vergoeding verlangt voor schade veroorzaakt door een gestelde schending van het gemeenschapsrecht wegens de vaststelling en handhaving van een Belgische wettelijke regeling als die van artikel 3 van Koninklijk Besluit nr. 143 van 30 december 1982, die zonder onderscheid op de eigen onderdanen en op de onderdanen van andere lidstaten van toepassing is?
(3) - Moeten het beginsel van voorrang van het gemeenschapsrecht en artikel 4, lid 3, VEU aldus worden uitgelegd dat zij niet toelaten dat de regel van het gezag van gewijsde buiten toepassing wordt gelaten wanneer het erom gaat een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing die met het [Unie]recht in strijd blijkt te zijn, opnieuw te onderzoeken of te vernietigen, maar wel toelaten dat een nationale regel inzake het gezag van gewijsde buiten toepassing wordt gelaten wanneer deze regel de rechter zou gebieden op grond van die in kracht van gewijsde gegane maar met het [Unie]recht strijdige rechterlijke beslissing een andere beslissing te nemen waarmee de schending van het [Unie]recht door de eerste rechterlijke beslissing een permanent karakter zou krijgen?
(4) - Kan het Hof bevestigen dat de vraag of de regel van het gezag van gewijsde in het geval van een in kracht van gewijsde gegane, met het [Unie]recht strijdige rechterlijke beslissing buiten toepassing moet worden gelaten in het kader van een verzoek om deze beslissing opnieuw te onderzoeken of te vernietigen, niet zakelijk gelijk is, in de zin van de arresten [Da Costa e.a. (28/62–30/62, EU:C:1963:6) en Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335)], aan de vraag of de regel van het gezag van gewijsde in strijd is met het [Unie]recht in het kader van een verzoek om een (nieuwe) beslissing waarmee de schending van het [Unie]recht zou worden herhaald, zodat de in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie niet aan haar verplichting tot prejudiciële verwijzing kan ontkomen?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 4 maart 2015, LS&R 1116, zaak C-129/15 (Aanbesteding medische verbruiksmaterialen)
Prejudiciële vragen gesteld door Administrativen sad Sofia-grad, in Bulgarije. Verzoeker is hoofd van een ziekenhuis, een vennootschap waarvan het totale vermogen toebehoort aan een andere onderneming. Bij inspectie blijkt dat het ziekenhuis in 2012 medische verbruiksmaterialen geleverd heeft gekregen zonder daarvoor een overheidsopdracht te plaatsen. Het ziekenhuis stond evenmin als opdrachtgever geregistreerd in het daarvoor opgezette register. Omdat in 2011 66,27% van de inkomsten van het ziekenhuis uit het nationaal ziekenfonds afkomstig zijn is de inspecteur van mening dat het ziekenhuis een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Bulgaarse regelgeving. De leveranties overschrijden de in de Wet op de aanbestedingen gestelde drempel. Verzoeker krijgt een boete opgelegd door verweerder ADFI (overheidsagentschap voor financieel toezicht).

Verzoeker vecht dit besluit aan bij de ArrondissementsRb Sofia. Die stelt verweerder in het gelijk omdat verzoeker als gezondheidsinstelling activiteiten ontplooit in het algemeen belang. In de cassatieprocedure voert verzoeker aan dat verweerder ten onrechte het ziekenhuis als aanbestedende dienst heeft aangemerkt. De BUL regeling is onduidelijk voor zover betrekking op gezondheidsinstellingen en zou in strijd zijn met artikel 1, lid 9, van RL 2004/18 als ook met jurisprudentie van het HvJEU. Zijn onderneming voldoet niet aan de door de BULaut gestelde cumulatieve eisen omdat zij niet (enkel) is gericht op het algemeen belang, maar vooral op winst behalen voor de eigenaar. Verweerder meent dat het hebben van rechtspersoonlijkheid de eerste voorwaarde voor het bestaan van een publiekrechtelijke instelling is. Hij is van mening dat, omdat in onderhavig geval de vennootschap een gezondheidsinstelling is in de zin van de BUL wet, zij activiteiten uitoefent in het algemeen belang.

De verwijzende BUL cassatierechter gaat er vanuit dat, gezien de mate van financiering van verzoekers ziekenhuis uit publieke middelen en het publieke belang van zijn activiteiten, het ongeacht zijn eigendomsvorm een aanbestedende dienst is. Maar er bestaan wezenlijke verschillen tussen de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ in de RL en in de nationale wet.
De verwijzende rechter wil nadere uitleg op dat punt en stelt het HvJEU de volgende vragen:

1) Dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten aldus te worden uitgelegd, dat een instelling/vennootschap een „publiekrechtelijke instelling” vormt om de enkele reden dat meer dan 30 % van haar inkomsten uit haar activiteiten van het afgelopen jaar afkomstig zijn uit medische activiteiten die zijn vergoed door het Natsionalna zdravnoosiguritelna kasa (nationale ziekenfonds) en in een situatie van daadwerkelijke mededinging met andere gezondheidsinstellingen zijn verricht?

2) Dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 aldus te worden uitgelegd, dat het verlenen van medische diensten in een situatie van daadwerkelijke mededinging door private vennootschappen die zijn opgericht met het oogmerk winst te behalen, kan worden beschouwd als „het voorzien in behoeften van algemeen belang”?

3) Dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 aldus te worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan § 1, nr. 21, van de Dopalnitelni razporedbi (aanvullende bepalingen) van de Zakon za obshtestvenite porachki (wet op de openbare aanbesteding), op grond waarvan het voor het classificeren van een instelling als publiekrechtelijke instelling volstaat, dat één van de in de richtlijn vastgestelde cumulatieve voorwaarden is vervuld.

Vzr. Rechtbank Den Haag 25 maart 2015, LS&R 1112 ; ECLI:NL:RBDHA:2015:3422 (Hologic tegen de Staat)
Aanbestedingsrecht.  Hologic vordert de Staat te bevelen de aanbestedingsprocedure in het kader van het vernieuwde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker met onmiddellijke ingang te schorsen gedurende de tijd die is gemoeid met het laten vervallen van PCR als vereiste amplificatiemethode en DNA als vereist detectiepunt en in plaats daarvan te vragen om target-amplificatiemethode en nucleïnezuurdetectie. Volgens Hologenic heeft het RIVM niet toegelicht waarom zij voor PCR kiest als target-amplificatiemethode en waarom andere target-amplificatiemethoden geen gelijkwaardig alternatief zijn. Ook vindt Hologic het onbegrijpelijk dat andere detectiemethoden dan DNA worden uitgesloten. De voorzieningenrechter acht dat aan de keuze van het RIVM voor PCR-technologie en DNA-detectie een voldoende wetenschappelijke onderbouwing ten grondslag ligt. Er is geen sprake van schending van beginselen van aanbestedingsrecht of mededinging.

De beoordeling:

3.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar de huidige stand van de wetenschap alleen bij een op PCR gebaseerde hrHPV-test geen sprake is van significante verschillen in sensitiviteit en specificiteit tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal, dat de keuze om ook niet op PCR gebaseerde tests toe te laten mogelijk zou leiden tot een suboptimaal resultaat, dat daarmee niet zou worden voldaan aan de op de adviezen van de Gezondheidsraad en het CvB gebaseerde opdracht van de minister en dat de keuze van het RIVM om een op PCR gebaseerde hrHPV-test uit te vragen is voorafgegaan door zorgvuldige en wetenschappelijk onderbouwde besluitvorming. De stelling van Hologic dat aan de keuze van het RIVM onvoldoende wetenschappelijk onderzoek ten grondslag ligt, welke stelling zij heeft willen onderbouwen met de verklaring van John-Paul Bogers, legt hiertegenover naar voorlopig oordeel onvoldoende gewicht in de schaal. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de keuze voor een op PCR gebaseerde hrHPV-test tot stand gekomen op basis van voldoende onderbouwd wetenschappelijk onderzoek, waaruit volgt dat alleen bij een op PCR gebaseerde hrHPV-test geen sprake is van significante verschillen in testresultaten bij zelfafname en klinische afname. [...]

3.7. Anders dan Hologic heeft betoogd is voorshands niet gebleken dat het RIVM met haar keuze om een hrHPV-test die is gebaseerd op PCR en DNA-detectie voor te schrijven in strijd met de Aanbestedingswet of de beginselen van aanbestedingsrecht handelt, dat gelijkwaardige tests ten onrechte worden uitgesloten of dat zij daarmee de mededinging in gevraag brengt. Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om de eisen te bepalen waaraan het voorwerp van de opdracht moet voldoen. Op grond van artikel 2.75 van de Aanbestedingswet dient een aanbestedende dienst de gestelde technische specificaties in de aanbestedingsstukken op te nemen en mogen deze specificaties niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging. Voorts is in artikel 2.76 lid 5 van de Aanbestedingswet bepaald dat een aanbestedende dienst niet naar een bijzondere werkwijze verwijst, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft het RIVM op goede gronden kunnen kiezen voor een op PCR gebaseerde hrHPV-test en voor DNA-detectie. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een groeiend aantal vrouwen een voorkeur heeft en zal krijgen voor zelfafname, dat het RIVM heeft gekozen voor de PCR-methode om te bevorderen dat ook die vrouwen voldoende valide testresultaten kunnen behalen en dat daarbij een methode gebaseerd op DNA-detectie aangewezen is vanwege de onbekendheid van de negatief voorspellende waarde en het optimale screeningsinterval bij andere tests. Het voorwerp van de Opdracht rechtvaardigt in het onderhavige geval derhalve de keuze voor een specifieke werkwijze. Daar komt nog bij dat voorshands onvoldoende is gebleken dat door de keuze van het RIVM sprake is van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel of dat de mededinging op een ontoelaatbare wijze wordt geschonden, te meer nu van het RIVM niet kan worden gevergd dat zij zich bij de keuze van de voor het uitvoeren van de Opdracht gewenste, naar de stand van de wetenschap thans meest optimale, werkwijze laat leiden door onderlinge concurrentie tussen potentiële inschrijvers. [...]

Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015, LS&R 1110; ECLI:NL:GHARL:2015:2841 (appellante tegen Zuwe Zorg)
Zorgcontracten. Appellanten hebben gevorderd de opgezegde zorgverleningsovereenkomst te continueren. Zuwe Zorg heeft voorgesteld contact op te nemen met een andere zorgverlener met wie zij al in contact was getreden om een eventuele overgang van zorg aan te kondigen. Meer kon niet van haar worden verlangd. Aangezien de zorg is ingekocht via een PGB, staat de contractvrijheid van appellanten voorop. Zuwe Zorg heeft het bovendien niet in haar macht om [appellante sub 3] zonder meer over te dragen aan een andere hulpverlener. Ook volgens het standpunt van KNMG is de hulpverlener (bij zorg als de onderhavige) tot niet meer verplicht dan het helpen zoeken naar een andere hulpverlener, aan welke verplichting Zuwe Zorg naar voorlopig oordeel van het hof voldoende heeft voldaan. In zoverre oordeelt het hof het handelen van Zuwe Zorg voorshands niet als onrechtmatig jegens [appellanten]. Van de dochters kan niet verlangd worden dat zij de volledige zorg als mantelzorgers op zich nemen; dit brengt echter niet mee dat van Zuwe Zorg gevergd moet worden dat zij opnieuw zorg gaat verlenen.

4.3. Op 14 november 2014 heeft [appellanten] Zuwe Zorg in kort geding gedagvaard en gevorderd de zorg te continueren. In dat kader heeft Zuwe Zorg toegezegd de zorg tot een week na de uitspraak in kort geding voort te zetten. Bij het bestreden vonnis van 10 december 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.

4.4. Niet in geschil is dat [appellanten] spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, nu aannemelijk is dat voor [appellante sub 3] geen vervangende zorg is gevonden.

4.12. Voor zover [appellanten] uit de veelvuldig gevoerde gesprekken en de begeleiding door CCE/[de gedragsdeskundige] al niet bekend was dat communicatie- en bejegeningsproblemen in de weg stonden aan een goede zorgverlening (het hof wijst bijvoorbeeld op pagina 5 van het verslag van 19 januari 2012 van CCE, productie 3 van Zuwe), heeft Zuwe Zorg haar vanaf juli 2014 gewaarschuwd voor en voorbereid op de beëindiging van de zorgrelatie en [appellanten] geadviseerd om te zien naar een andere zorgverlener. Zij heeft in de opzeggingsbrief van 30 september 2014 een opzegtermijn van twee maanden in acht genomen en de zorgverlening tot een week na het vonnis in kort geding van 10 december 2014 gecontinueerd. In zoverre wijkt onderhavig geval belangrijk af van casus 5 in bijlage 1 onder b, genoemd in het standpunt van de KNMG, waar de zorgovereenkomst met (bijna) onmiddellijke ingang was beëindigd. Zuwe Zorg heeft tot slot [appellanten] voorgesteld contact op te nemen met een andere zorgverlener in [plaatsnaam] met wie Zuwe Zorg al in contact was getreden om een eventuele overgang van zorg aan te kondigen. Meer kon niet van haar worden verlangd. Aangezien de zorg is ingekocht via een PGB, staat de contractvrijheid van [appellanten] voorop. Zuwe Zorg heeft het bovendien niet in haar macht om [appellante sub 3] zonder meer over te dragen aan een andere hulpverlener. Ook volgens het standpunt van KNMG is de hulpverlener (bij zorg als de onderhavige) tot niet meer verplicht dan het helpen zoeken naar een andere hulpverlener, aan welke verplichting Zuwe Zorg naar voorlopig oordeel van het hof voldoende heeft voldaan. In zoverre oordeelt het hof het handelen van Zuwe Zorg voorshands niet als onrechtmatig jegens [appellanten]. Grief VIII strandt hierop.

4.13.  In haar negende grief keert [appellanten] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante sub 3] niet van zorg verstoken blijft omdat de dochters haar kunnen verzorgen zoals zij op de overige dagen al doen. Het hof acht deze grief gegrond aangezien [appellante sub 3] niet alleen een indicatie heeft voor de overeengekomen zorg, maar ook niet zonder meer van de dochters verlangd kan worden dat zij de volledige zorg als mantelzorgers op zich nemen. Dit brengt echter niet mee dat van Zuwe Zorg, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, gevergd moet worden dat zij opnieuw zorg gaat verlenen.