Overig  

Vzr. Rechtbank Limburg 11 februari 2016, LS&R 1269; ECLI:NL:RBLIM:2016:1190 (Medpace medical device tegen Medq consultants)
Onrechtmatig handelen/verrichten concurrerende werkzaamheden. Medewerkers (gedaagden) nemen ontslag en beginnen eigen, op bedrijf van vorige werkgever lijkende onderneming. Eiseres, voormalig werkgever, verwijt gedaagden door gebruik te maken van informatie en documenten van eiseres concurrerend te handelen, althans onrechtmatig te handelen alsook het actief benaderen van klanten van eiseres. Eiseres vordert onder verbeurte van een dwangsom afgifte van deze documenten én een bevel om verdere activiteiten dienaangaande en het actief benaderen van klanten stop te zetten.

Niet weersproken wordt noch door bescheiden gestaafd weerlegt het verweer van gedaagden dat informatie en documenten vrijelijk op internet zijn te verkrijgen en dat klanten van eiseres uit eigener beweging zich tot gedaagden hebben gewend. Vordering wordt afgewezen met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.

4.1. Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd, moet worden vastgesteld dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat Medpace het gelijk aan haar zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint, en moet Medpace er spoedeisend belang bij hebben dat op het oordeel in de bodemprocedure vooruit wordt gelopen. Daarbij dient de voorzieningenrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt.

4.2. Uit de aard van de vordering acht de voorzieningenrechter het door Medpace gestelde spoedeisende belang aannemelijk.

4.3. Of Medpace het gelijk aan haar zijde zal krijgen in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure wordt - gelet op het over een weer gestelde - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betwijfeld.
Daarbij laat de voorzieningenrechter thans in het midden of Medpace wel of niet ontvankelijk is. Immers, niet is komen vast te staan dat de documenten en informatie zoals gesteld door Medpace en gebruikt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uniek én eigendom zijn/waren van Medpace. Medpace kan, gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] c.s., niet volstaan met alleen het blote stellen dat de onderwerpelijke documenten haar eigendom waren/zijn en dat deze uniek zijn. Zeker, nu naar onweersproken is komen vast te staan, de documenten en informatie vrijelijk via internet kunnen worden verkregen.
Daarnaast ontbreekt iedere verdere onderbouwing van de gestelde concurrerende activiteiten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met klanten van Medpace noch dat daarbij het initiatief zou zijn uitgegaan van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] . Zo zijn er geen verklaringen van die klanten of andere gegevens waaruit kan worden afgeleid dat de beweringen van Medpace juist zijn, althans het verweer van [gedaagden] c.s. niet klopt.

4.4. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagden] c.s. de haar verweten onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd en dat deze een voldoende grondslag vormen om het gevorderde toe te wijzen. De gevorderde voorzieningen worden daarom afgewezen.

Rechtbank Gelderland 20 januari 2016, LS&R 1268; ECLI:NL:RBGEL:2016:226 (Agis tegen gedaagde)
Ten onrechte farmaceutische zorg gedeclareerd door apotheek bij zorgverzekeraar. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat ter zake van medicijncassettes een bedrag van € 277.496,91 is gedeclareerd voor zorg waarvan geen enkele aanwijzing bestaat dat deze daadwerkelijk is geleverd, en dat ter zake van het project ‘dagleveringen’ tussen november 2009 en december 2010 ten hoogste een vergoeding voor weekterhandstelling gedeclareerd mocht worden. Na bewijslevering is fraude komen vast te staan.

2.7.
De verklaring van [getuige A] dat het idee van het ompakken en het dagelijks declareren van een standaardterhandstelling van [gedaagde] afkomstig was, is door [gedaagde] niet betwist. Hiermee staat vast dat [gedaagde] in feite de initiator is geweest van deze wijze van declareren. Juist hierin is het frauduleuze karakter gelegen. Dat hij volgens eigen zeggen niet zelf direct bij het declareren betrokken is geweest, maakt niet dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor deze wijze van declareren. In die zin is sprake van voldoende persoonlijke betrokkenheid.

Medicatiecassettes
Uit de getuigenverhoren blijkt dat, ondanks het feit dat [getuige A] beherend apotheker van Apotheek [plaats A] is geweest in de relevante periode, [gedaagde] in feite de financiële administratie van Apotheek [plaats A] deed. [gedaagde] heeft niet betwist dat [getuige A] geen inzicht had in de hoogte van de gedeclareerde bedragen. Hij had daarin de vrije hand, zodat hij niet bang hoefde te zijn voor lastige vragen en eventuele ontdekking van ten onrechte gedeclareerde medicatiecassettes.

2.12.
Wat betreft overigens de kans op ontdekking van de onterecht gedeclareerde medicatiecassettes overweegt de rechtbank het volgende. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat de patiënten waarvoor ten onrechte een medicatiecassette is gedeclareerd zowel in Apotheek [plaats B] als in Apotheek [plaats A] zijn opgenomen in een bestand voor chronische medicatie. Dit heeft tot gevolg dat, anders dan bij medicatie per recept, het systeem slechts eenmaal een waarschuwing afgeeft dat dezelfde werkzame stof reeds is afgeleverd aan de betreffende patiënt. De waarschuwing staat niet eraan in de weg dat de werkzame stof dubbel kan worden ingevoerd. Aldus verkleint opname in een chronisch bestand aanzienlijk de kans dat wordt ontdekt dat naast de werkzame stof in pilvorm ook dezelfde werkzame stof in een medicatiecassette wordt verstrekt. Het voorgaande is alleen van belang als de systemen van Apotheek [plaats A] en Apotheek [plaats B] onderling uitwisselbaar waren, hetgeen gelet op de getuigenverklaringen niet vaststaat. Is dit niet het geval, dan treedt geen waarschuwingssysteem in werking.

Samengevat
2.14.
Vordering A: [gedaagden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 277.496,91 ter zake van de medicatiecassettes.
Vordering B: deze vordering ter zake van de dubbele betalingen is ingetrokken.
Vordering C: voor recht zal worden verklaard dat Apotheek [plaats A] ter zake van de dagleveringen in de periode van 1 november 2009 tot en met 8 december 2010 slechts recht heeft op wekelijks een vergoeding voor weekterhandstelling.
Vordering D: deze vordering is ingetrokken.
Vordering E: voor recht zal worden verklaard dat [gedaagden] hoofdelijk verbonden zijn tot terugbetaling aan Agis van hetgeen Agis ter zake van de dagleveringen onverschuldigd aan Apotheek [plaats A] heeft betaald. Agis zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte deze vordering met de uitgangspunten als in dit vonnis (onder 2.7) geformuleerd nader te onderbouwen.
Vordering F: bij eindvonnis zal [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
Het voorgaande leidt tot na te melden beslissing.

Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, LS&R 1261; ECLI:NL:GHARL:2016:621 (appellante tegen VGZ)
Centrale vraag is of appellante, ook nadat zij geen werkzaamheden meer uitvoerde voor het mantelcontract t.b.v. Oracle, nog aanspraak kon maken jegens VGZ op provisie op grond van de samenwerkingsovereenkomst. De rechtbank beantwoordde deze vraag eerder ontkennend. Voor beantwoording is uitleg van de samenwerkingsovereenkomst tussen zorgverzekeraar en bemiddelaar noodzakelijk, met name uitleg van het begrip “bemiddeling”. Partijen hebben onvoldoende gesteld dat er sprake is van een éénduidig gebruik van het begrip “bemiddeling” in de branche. Het hof komt tot het oordeel dat artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat voor [appellante] aanspraak op provisie bestaat voor de door haar verrichte bemiddeling ter zake het mantelcontract gedurende de looptijd van dat mantelcontract. Het bestreden arrest wordt vernietigd en de vordering toegewezen.

4.5 Gelet op de hiervoor geschetste wijze van totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst, waarvan vast staat dat die éénzijdig door VGZ is opgesteld zonder dat [appellante] daarop invloed heeft uitgeoefend, komt naast de tekst van de overeenkomst gewicht toe aan de specifieke achtergrond van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming daarvan en de verhouding tussen partijen. Dit geldt te meer nu onvoldoende is gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat sprake is van een éénduidig gebruik van het begrip “bemiddeling” in de branche. Beide partijenstellen weliswaar dat de eigen uitleg van de overeenkomst gebruikelijk is in de branche, maar zij onderbouwen dit geen van beiden in voldoende mate. Uit de overgelegde (delen van) contracten met andere verzekeraars dan VGZ blijkt weliswaar dat een aantal verzekeraars in hun afspraken met bemiddelaars als regel hanteert dat bij overgang van een verzekering op verzoek van de klant de oude bemiddelaar aanspraak blijft houden op provisie tot de eerstvolgende vervaldatum van het verzekeringscontract van die klant. Onduidelijk is echter of dit alle zorgverzekeraars betreft. Uit die stukken blijkt ook dat ONVZ en Achmea in hun contracten met bemiddelaars uitdrukkelijk bepalen dat deze regel ook geldt voor collectieve ziektekostenverzekeringen, met dien verstande dat dan de vervaldatum van het collectieve contract wordt gehanteerd als einddatum voor de aanspraak op provisie. In de overgelegde stukken afkomstig uit contracten met andere verzekeraars valt niet te lezen dat deze regel daar ook wordt toegepast op mantelcontracten.

4.6 Op grond van nadere beschouwing van de hiervoor onder 4.3 geschetste achtergronden van de samenwerkingsovereenkomst, de wijze van totstandkoming van die overeenkomst en de verhouding tussen partijen komt het hof tot het oordeel dat artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat voor [appellante] aanspraak op provisie bestaat voor de door haar verrichte bemiddeling ter zake het mantelcontract gedurende de looptijd van dat mantelcontract. Daarvoor is het volgende van belang.

In de memorie van grieven en tijdens het pleidooi in hoger beroep is door [appellante] betoogd dat provisie (in het algemeen en in dit geval) niet gelijk te stellen valt met rechtstreekse beloning, in die zin dat er niet noodzakelijkerwijze een rechtstreeks verband bestaat tussen de aanspraak op provisie (die vaak gebaseerd is op de hoogte van de verzekeringspremie) en de door de bemiddelaar voor de individuele klant te verrichten werkzaamheden. Dit vanwege het feit dat minder bewerkelijke klanten de werkzaamheden voor bewerkelijke klanten als het ware subsidiëren en de bemiddelaar met de totale jaarlijkse provisie die binnenkomt ook alle advieswerkzaamheden moet bekostigen voor (potentiële) klanten die uiteindelijk geen verzekering afsluiten via de bemiddelaar. VGZ heeft de strekking van dit betoog niet betwist en daarmee gaan haar argumenten niet op, voor zover die zijn gebaseerd op de stelling dat [appellante] geen aanspraak meer heeft op provisie omdat zij na 1 januari 2014 (noodgedwongen) geen werkzaamheden meer ter zake het mantelcontract heeft uitgevoerd.

Afgezien daarvan heeft [appellante] voldoende aannemelijk gemaakt, zoals blijkt uit het hiervoor onder 4.3 weergegevene, dat het zwaartepunt van haar werkzaamheden lag in het totstandbrengen van het mantelcontract, hetgeen rijmt met haar uitleg dat de looptijd van de provisieregeling gekoppeld is aan de looptijd van dat mantelcontract. Vast staat dat die looptijd 3 jaar bedraagt en dat door VGZ en Oracle, na bemiddeling door [appellante], bewust is gekozen voor die langere looptijd, omdat die zowel gunstig was voor VGZ als voor Oracle. In het mantelcontract is voorts niet voorzien in een tussentijdse opzegging door Oracle, terwijl noch in de samenwerkingsovereenkomst, noch in de bijlage is geregeld dat de provisie voor [appellante] stopt bij tussentijdse opzegging door de klant (in dit geval Oracle).

Vzr. Rechtbank Gelderland 18 januari 2016, LS&R 1260; ECLI:NL:RBGEL:2016:596 (eiser tegen A-Klinieken)
Eiser, medisch specialist plastische chirurgie, heeft toelatingsovereenkomsten gesloten met Semper Fidelis en Stichting A-Klinieken. Na de beëindiging vordert eiser betaling van achterstallig honorarium. A-Klinieken is het eens met de vordering, maar stelt enkele tegenvorderingen te hebben. Onder meer vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn door eiser. Zij vordert in reconventie wordt voorschot op schadevergoeding op grond van onregelmatige opzegging en wanprestatie. De rechter wijst honorarium vanwege bereikte overeenstemming over verschuldigde bedrag toe. Er zijn voldoende aanwijzingen dat A-Klinieken heeft geaccepteerd dat eiser zonder inachtneming van de opzegtermijn zou vertrekken. Voor beoordeling schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie leent het kort geding zich niet. Afwijzing beroep op verrekening en reconventie.

Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, LS&R 1259; ECLI:NL:RBMNE:2016:343 (eiseres tegen Dorestede de Horden)
Overdracht goodwill apotheek. Uitleg contractuele bepalingen. Eiseres en Dorestede zijn de overdracht van de apotheek van eiseres overeengekomen. In de overeenkomst wordt een voorwaardelijke geldbetaling opgenomen. Indien 70% van de recepten voortkomt uit Proactief en/of Reactief en wanneer van het klantenbestand 70% van de mobiele nummers beschikbaar zijn en ingevoerd in de kluisjesmodule, is Koper voor beide gevallen 40.000 euro verschuldigd aan Verkoper. Eiseres vordert betaling van de 80.000 euro, maar Dorestede stelt dat niet aan de eisen van deze resultaatverbintenissen is voldaan. De rechter gaat hierin mee. Aan de eerste eis is niet voldaan, nu 70% van het Proactief/Reactief herhalen via de website moest gebeuren. Dit was uit oogpunt van efficiëntie een belangrijke eis waaraan niet is voldaan. Wat betreft de eis van 70% stelt eiseres dat deze is behaald nu het alleen zou gaan om patiënten uit de vestigingsplaats. Dit standpunt heeft zij eveneens onvoldoende onderbouwd, nu de bepaling de strekking had om zoveel mogelijk patiënten een sms te kunnen sturen. De vorderingen worden afgewezen.

4.1. Artikel 7.4 onder a van de koopovereenkomst, bezien in combinatie met artikel 7.5, stelt als voorwaarde voor een aanvullende betaling van € 40.000 aan [eiseres] dat op 31 juli 2014 70% van de recepten voort moest komen uit proactief en/of reactief herhalen via de website (zie 2.5). [eiseres] heeft gedeeltelijk niet voldaan aan deze voorwaarde, namelijk wat betreft de eis ‘via de website’. Volgens [eiseres] heeft zij toch voldaan aan de in artikel 7.4 onder a gestelde voorwaarde omdat a) minstens 70% van de recepten voortkwam uit proactief en/or reactief en b) partijen met artikel 7.4 de bedoeling hebben gehad te bewerkstelligen dat na de overname van de apotheek door Dorestede zoveel mogelijk patiënten, en daarmee omzet, voor Dorestede behouden zouden blijven. [eiseres] stelt dat Dorestede (nagenoeg) alle patiënten heeft behouden en dat de omzet minstens gelijk is gebleven. Daarmee heeft zij volgens haar voldaan aan de bedoeling van partijen.

4.4. Als partijen uitsluitend behoud van patiënten en omzet hadden beoogd, had kunnen worden volstaan met de formulering ‘zodra voor koper aantoonbaar is gebleken dat 70% van de recepten voortkomt uit proactief en/of reactief herhalen’ en had de aanvullende voorwaarde, dat dit ‘via de website’ moest gaan, weggelaten kunnen worden. Het is aannemelijk dat, zoals Dorestede aanvoert, deze aanvullende voorwaarde door Dorestede is gesteld uit oogpunt van efficiëntie, en [eiseres] ( [A] ) heeft dat kunnen en moeten begrijpen.

4.5. Daarnaast bestond de werkwijze van de door [eiseres] aan patiënten verstrekte service van herhaalrecepten, met welke werkwijze [A] als beherend apotheker van Dorestede is doorgegaan tot en met 31 juli 2014, er deels uit dat patiënten lege doosjes, waarin door hen gebruikte geneesmiddelen hadden gezeten, bij [A] inleverden, waarna hij zonder recept die geneesmiddelen verstrekte aan die patiënten. [A] deed dit op grond van een afspraak met de huisartsen en die verstrekkingen werden dan achteraf door de huisartsen geparafeerd. Dorestede stelt dat deze werkwijze voor uitdeelposten wettelijk is verboden en dat de apotheek, die via een uitdeelpost geneesmiddelen verstrekt, eerst een recept moet hebben. [eiseres] heeft deze stelling niet weersproken, zodat zij vast staat. Door via de website te werken zou zich dit probleem niet voordoen bij Dorestede en aangenomen moet worden dat dit [eiseres] bij het sluiten van de koopovereenkomst duidelijk was.

4.9 Volgens [eiseres] had zij op 31 juli 2014 van 1373 patiënten de mobiele telefoonnummers ingevoerd in de kluisjesmodule. Bij een klantenbestand van 2367 patiënten komt dit neer op 58% van het totaal. Toch stelt [eiseres] dat zij wel aan artikel 7.4 onder b van de koopovereenkomst heeft voldaan. In verband hiermee betoogt zij dat het de bedoeling van partijen was dat 70% van de mobiele telefoonnummers van de in [vestigingsplaats] woonachtige patiënten van haar apotheek op 31 juli 2014 voor Dorestede beschikbaar moest zijn en ingevoerd in de kluisjesmodule. Volgens [eiseres] heeft zij aan deze voorwaarde voldaan omdat 1373 patiënten van haar apotheek op 31 juli 2014 de code PC (Pharmaself [vestigingsplaats] ) hadden en van al haar patiënten er 1905 in [vestigingsplaats] woonachtig waren. Dit brengt volgens [eiseres] mee dat voor 72% van het beoogde totale aantal patiënten de mobiele telefoonnummers waren ingevoerd in de kluisjesmodule van Pharmacom. Ter onderbouwing hiervan voert [eiseres] aan dat zij, kennelijk voor 30 juli 2014, mondeling van Dorestede de instructie heeft gekregen dat alleen inwoners van [vestigingsplaats] en niet van omringende plaatsen mochten worden overgezet naar PC. Die instructie impliceerde dat een patiënt uit Langbroek geneesmiddelen ook in Langbroek kon afhalen en een patiënt uit Wijk bij Duurstede zijn geneesmiddelen in die plaats kon afhalen. Volgens [eiseres] blijkt deze instructie ook uit de e-mail van [D] van 30 juli 2014 (zie 2.13). Verzocht een patiënt uit Langbroek eenmalig dat hij zijn geneesmiddelen in [vestigingsplaats] kon ophalen, bijvoorbeeld omdat hij toch in [vestigingsplaats] moest zijn, dan werd zijn code in het automatiseringssysteem van Dorestede tijdelijk door [A] omgezet naar PC.

4.17 Daarnaast is de rechtbank ook met betrekking tot de in artikel 7.4 onder b genoemde voorwaarde van oordeel dat [eiseres] , anders dan [eiseres] betoogt, niet heeft voldaan aan deze voorwaarde omdat, zoals zij stelt, de onderliggende bedoeling van partijen uitsluitend te bewerkstelligen dat de patiënten en omzet voor Dorestede zouden blijven. Ook in dit verband geldt dat, als dit uitsluitend de bedoeling was, het in dat geval overbodig zou zijn geweest om artikel 7.4 onder b in de overeenkomst op te nemen. Deze bepaling had (mede) de strekking te bewerkstelligen dat zoveel mogelijk patiënten een sms konden ontvangen met de mededeling dat zij hun geneesmiddel bij de afhaalmachine kunnen ophalen (zie 2.12). Ook hier ligt voor de hand dat, zoals Dorestede aanvoert, deze voorwaarde door Dorestede is gesteld uit oogpunt van efficiëntie. Zonder deze mogelijkheid zou Dorestede de patiënten immers zelf moeten bellen of e-mailen om hen erop te wijzen dat zij hun geneesmiddel bij de afhaalmachine kunnen ophalen, of zou Dorestede zelf alle mobiele telefoonnummers in de kluisjesmodule hebben moeten invoeren. [eiseres] ( [A] ) heeft dat kunnen en moeten begrijpen.

CBb 29 december 2015, LS&R 1257; ECLI:NL:CBB:2015:443 (appellant tegen Minister van VWS)
Tabakswet. Bij inspectie heeft een ambtenaar van de NVWA een overtreding van het rookverbod geconstateerd in de horecagelegenheid van appellant. Op grond hiervan legt de minister een bestuurlijk boete op. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en stelt dat de minister terecht is uitgegaan van het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van 106m2. Appellant maakt hiertegen bezwaar. Tijdens het onderzoek was immers een deel van de horecagelegenheid afgesloten waardoor het oppervlak slechts 70m2 bedroeg. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering dat een deel was afgesloten onvoldoende is om te concluderen dat dit deel niet moet worden aangemerkt als onderdeel van de horecalokaliteit. Appellant is zelf verantwoordelijk om ervoor te zorgen dat zijn drank- en horecavergunning is overeenstemming is met de feitelijke situatie.

3.7 Het College is met de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering dat de (voormalige) rookruimte ten tijde van de inspectie niet in gebruik was, onvoldoende is om de conclusie te dragen dat deze ruimte – gelet op de definitie die is gegeven in artikel 1, sub c, van het Besluit – niet moet worden aangemerkt als (onderdeel van de) horecalokaliteit waarin appellant zijn horecabedrijf uitoefende. De minister heeft in dat verband terecht opgemerkt dat appellant bij een ongewijzigde drank- en horecawetvergunning, vrijelijk over genoemde (rook)ruimte kon beschikken en daarin op ieder gewenst moment zijn horecabedrijf kon uitoefenen in die zin dat hij in genoemde ruimte alcoholhoudende drank kon verstrekken voor gebruik ter plaatse. Het College kan dit gebruik van de (voormalige) rookruimte door appellant geenszins uitsluiten, nu gesteld noch gebleken is dat de toegangsdeuren tot genoemde ruimte waren gebarricadeerd dan wel dat appellant die ruimte anderszins permanent ontoegankelijk had gemaakt voor cafébezoekers. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal dat genoemde ruimte ten tijde van de inspectie nog altijd met tafels en stoelen was ingericht. Voor zover al ervan moet worden uitgegaan dat de (voormalige) rookruimte en de caféruimte waar de bar zich bevindt samen één enkele horecalokaliteit (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, in het Besluit) vormen in plaats van twee afzonderlijke horecalokaliteiten, onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat ook het vloeroppervlak van de (voormalige) rookruimte moet worden betrokken bij de berekening van de totale oppervlakte van de horecalokaliteit. De conclusie luidt daarom dat de uitzondering op het rookverbod als neergelegd in artikel 3, tweede lid, van het Besluit niet op appellant van toepassing is.

Vrz. Rechtbank Midden-Nederland 30 december 2015, eeder als: IEF 15580; ECLI:NL:RBMNE:2015:9317 (GSK tegen Sandoz)
Uitspraak mede ingezonden door Thera Adam-van Straaten, Kneppelhout & Korthals. Kleurmerk. Zowel GSK als Sandoz zijn actief op de markt van ademhalingsmedicatie 'relievers' en preventers voor astma en COPD. Nadat het octrooi van GSK is verlopen brengt Sandoz het product ook op de markt in een paars-getinte verpakking en inhalator. GSK is houdster van eenvoudig paars kleurmerk en combinatie paars-lichtpaars kleurmerk voor de inhalator.Omdat het gebruik van kleuren een gangbare praktijk is bij astma en COPD-geneesmiddelen, dat de kleur blauw veelal wordt gebruikt voor 'reliever' medicatie en dat GSK zelf ook andere kleuren gebruikt om de werking van haar geneesmiddelen van elkaar te onderscheiden (in dosering), is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat inburgering van het kleurmerk heeft plaatsgevonden. Geen slaafse nabootsing. Gebruik kleur geen misleidende mededeling ex art. 6:195 BW. Evenmin oneerlijke handelspraktijk ex art. 6:193b. Kostenveroordeling ex art.1019h Rv.

4.9. Dit onderscheidend vermogen – of het nu intrinsiek (ab initio) is dan wel door inburgering (gebruik) is verkregen – moet worden beoordeeld ten opzichte van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de vermoedelijke perceptie ervan door het relevante publiek, te weten de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken categorie van waren of diensten. Het gaat in het onderhavige geschil om geneesmiddelen voor astma/COPD, die alleen op recept verkrijgbaar zijn. Het relevante publiek bij op recept verkrijgbare geneesmiddelen bestaat zowel uit eindverbruikers als uit beroepsbeoefenaren uit de gezondheidssector, te weten artsen die het geneesmiddel voorschrijven en apothekers die het voorgeschreven geneesmiddel verkopen2.

4.11. Dat het kleurmerk van GSK van huis uit onderscheidend vermogen heeft, zoals door GSK betoogd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat in de markt van astma en COPD-geneesmiddelen veelvuldig kleuren worden gebruikt door farmaceutische ondernemingen op (de inhalatoren van) hun geneesmiddelen. Het gebruik van diverse kleuren is derhalve een gangbare praktijk in de markt. Weliswaar staat vast dat de kleur paars op het moment van de introductie van Seretide door GSK in de markt niet werd gebruikt, maar dat de kleur paars zo karakteristiek was in een markt waarin kleurgebruik reeds gangbaar was, dat dit de essentiële functie van herkomstaanduiding kan vervullen, daartoe heeft GSK onvoldoende (gemotiveerd) gesteld. Ook uit de brief van GSK aan het BBIE van 29 juni 2015 met daarin het verzoek om het kleurmerk in te schrijven, gaat GSK vrijwel niet in op het ab initio onderscheidend vermogen van het door haar gedeponeerde kleurmerk (productie 25, dagv).

Slaafse nabootsing
4.23. Met haar stelling dat het verwarringsgevaar van het product Airflusal Forspiro moet worden beoordeeld ten opzichte van de kleur paars (Pantone 2587 C), miskent GSK dat het verwarringsgevaar moet worden beoordeeld op basis van de totaalindruk van de beide in het geding zijnde producten. De totaalindruk wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder meer bepaald door de vorm van de beide producten. De Diskus van GSK kenmerkt zich door een ronde vorm terwijl de Airflusal Forspiro meer eivormig is. Ook de kleurstelling is anders; de Diskus bestaat uit twee kleuren paars (r.o. 2.4 en 2.10), waarvan het kleurmerk de overheersende is. De Forspiro bestaat uit één tint paars (Pantone 2573 C) in combinatie met wit. Daarnaast bevatten beide producten een van elkaar qua vorm afwijkende sticker met daarop in duidelijke letters de naam van het product en de naam van de producent. Ook de naam van de producten verschillen van elkaar, evenals de wijze waarop beide inhalatoren werken. Dat Sandoz heeft geprobeerd de Diskus van GSK te imiteren, is niet gebleken. Sandoz heeft voor de Forspiro bijvoorbeeld een award gewonnen voor het innovatieve karakter van het product. Tot slot verschillende ook de verpakkingen waarin beide producten worden verkocht van elkaar qua vormgeving (r.o. 2.4 en 2.7). Het kleurverloop van de kleur paars (van donker naar licht) loopt bij Seretide van rechts naar links en is omgeven door een rand in een afwijkende kleur (rood, groen of paars afhankelijk van de dosering), welke kleur terugkomt in de vermelding van de dosering op de verpakking. Behalve de dosering is de rest van de tekst op de verpakking zwart. Bij Airflusal loopt de kleur paars (van donker naar licht) van onder naar boven en is de naam van het product, alsmede de dosering in het paars (van licht naar donker) geschreven. De wel overeenstemmende aspecten, het gebruik van een paarse kleur en het feit dat ze beiden bestemd zijn voor astma- en/of COPD-medicatie wegen niet op tegen de verschillen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Sandoz voldaan aan haar verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat gevaar voor verwarring ontstaat. Aannemelijk is dat het publiek, ook als zij minder oplettend is, deze verschillen zal opmerken. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat Seretide een eigen plaats op de markt heeft gekregen, wat door Sandoz wordt betwist, dient de vordering van GSK te worden afgewezen, omdat voorshands niet aannemelijk is geworden dat Sandoz slaafs heeft nagebootst.

Misleidende mededeling
4.24. Volgens GSK vormt het gebruik door Sandoz Nederland van de kleur paars een misleidende mededeling in de zin van artikel 6:194 BW, omdat dit ten onrechte een commerciële band met GSK suggereert en daarnaast ten onrechte wordt gesuggereerd dat Airflusal Forspiro equivalent is aan Seretide qua kwaliteit, indicatie en functie.

4.25. Een van de vragen die in dit verband beantwoord dient te worden, is of het gebruik van een kleur onder het begrip “mededeling” in de zin van artikel 6:194 BW valt. Volgens Sandoz is dit niet het geval en de voorzieningenrechter is het daar mee eens. Bij het enkele gebruik van een kleur wordt immers geen mededeling van enig feit gedaan.8 Van een misleidende mededeling in de zin van voornoemd artikel kan dan ook geen sprake zijn.

Oneerlijke handelspraktijken
4.30. De bijzondere situatie doet zich hier evenwel voor dat het bij uitsluitend op recept verkrijgbare geneesmiddelen niet de patiënt/consument is, die de uiteindelijke beslissing neemt over het product, maar de arts en/of apotheker. Hoewel de patiënt aan de arts en/of apotheker een voorkeur uit kan spreken, is het ook in dat geval de arts en/of apotheker die de beslissing neemt over het te verstrekken product aan de patiënt en niet de patiënt zelf. De arts en/of apotheker zijn evenwel niet als consument aan te merken in de zin van voornoemde bepalingen, zodat de vorderingen van GSK hier reeds stranden. Bovendien kan op grond van de argumenten zoals beschreven in 4.23 evenmin sprake zijn van misleiding of verwarring.

4.31. De vorderingen van GSK zullen derhalve worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 december 2015, LS&R 1238; ECLI:NL:RBDHA:2015:15481 (eiser tegen Zilveren Kruis e.a.)
Inkoopprocedure. Zie ook LS&R 1237. Eiser levert sinds ongeveer zes jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van Zilveren Kruis. Voor de jaren 2016-2017 is Zilveren Kruis een inkoopprocedure voor het deze leveringen gestart. Eiser vordert dat Zilveren Kruis hem een contract aanbiedt voor de leveringen. Er zou sprake zijn van een onzorgvuldige inkoopprocedure. Het feit dat door een vergissing van eiser zelf een lagere kwaliteitsscore is toegekend aan zijn inschrijving komt voor zijn eigen rekening. Ook is er niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld door Zilveren Kruis of was de procedure onzorgvuldig. Vorderingen worden afgewezen.

Kwalitatieve score
4.12. Bij zijn aanbieding heeft [eiser] aangegeven dat de gemiddelde levertijd voor OVAC acht dagen is. Om voor punten in aanmerking te komen moet de levertijd echter minder dan zeven dagen zijn. Uitgaande van de opgave heeft Zilveren Kruis dus kunnen aannemen dat [eiser] daaraan niet voldoet. Mede gelet op hetgeen onder 4.2. en 4.3 is overwogen, kan geen rekening worden gehouden met de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat hij wel in staat is de schoenen binnen zeven dagen af te leveren, noch met het gegeven dat bij de opgave van de gemiddelde levertijd abusievelijk leveringen zijn betrokken die op verzoek van de klant wegens ziekte en/of vakantie later dan zeven dagen zijn afgeleverd en ingevolge de Leidraad buiten beschouwing mochten worden gelaten. Deze vergissing behoort geheel voor rekening en risico van [eiser] te komen; Zilveren Kruis moet bij de beoordeling immers uitgaan van de niet voor misverstanden vatbare opgave van [eiser] . Gelet op dit laatste kan Zilveren Kruis ook niet worden verweten dat zij geen nadere vragen heeft gesteld aan [eiser].

Redelijkheid en billijkheid
4.13. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is een contract met hem te sluiten. In dat kader beroept hij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en [eiser] gedurende zes opeenvolgende jaren steeds op vrijwel dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die gelijkwaardig zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens [eiser] mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is [eiser] van mening dat de maatstaven van pericontractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis hem een nieuw contract moet aanbieden, dan wel de relatie slechts mag beëindigen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.

4.14. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, moet aan die stellingen worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van [eiser] niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de onderhavige argumenten, die daaraan - volgens hem - in de weg staan, vóór het uiterste aanbiedingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Hij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat de branchevereniging, NVOS Orthobanda, mede namens hem vragen heeft gesteld en bezwaren heeft geuit, maar die omstandigheid kan hem - wat daar verder ook van zij - niet baten. Hij had die vragen en bezwaren zelf moeten stellen c.q. uiten. Zilveren Kruis heeft dat ook uitdrukkelijk aangegeven in paragraaf 3.4 van de Leidraad. Een en ander brengt mee dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 december 2015, LS&R 1237; ECLI:NL:RBDHA:2015:15467 (Orthopedie Limburg tegen Zilveren Kruis)
Van 2011 tot en met 2015 heeft Orthopedie Limburg overeenkomsten gesloten met Zilveren Kruis betreffende het leveren van orthopedisch schoeisel telkens voor de duur van een jaar. Voor de jaren 2016-2017 heeft Zilveren Kruis besloten voor de overeenkomsten een inkoopprocedure te organiseren. Volgens Orthopedie Limburg zijn de kwaliteitseisen uit de inkoopprocedure discriminatoir. Zij vordert dat haar een overeenkomst wordt aangeboden. Het had echter op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om binnen de gestelde tijd vragen te stellen over de eisen, indien zij van mening was dat deze discriminatoir zouden zijn. Dit heeft zij nagelaten. Vordering wordt afgewezen.

4.4. De voorzieningenrechter laat in het midden of Zilveren Kruis in de inkoopleidraad al dan niet discriminatoire eisen heeft gesteld, zoals Orthopedie Limburg heeft aangevoerd. Immers, zoals Zilveren kruis terecht stelt, had het op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om, indien zij van mening was dat de eisen discriminatoir zouden zijn, daarover binnen de gestelde termijn vragen te stellen, hetgeen zij echter - anders dan veel andere aanbieders - heeft nagelaten. In de inkoopleidraad staat immers duidelijk vermeld dat een inschrijver de mogelijkheid heeft om vragen te stellen en dat van de aanbieder op dat punt een proactieve houding wordt verwacht. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet aan de orde zijn gesteld en dat een aanbieder geen beroep kan doen op vragen die door een ander zijn gesteld. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig kan zijn, is zij van oordeel dat het gelet op de tekst van de inkoopleidraad wel duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt mee dat aan de door Orthopedie Limburg – voor het eerst in dit kort geding – aangevoerde argumenten betreffende de kwaliteitseisen moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Het is als het ware ‘een gepasseerd station’.

Hof Den Bosch 21 juli 2015, LS&R 1235; ECLI:NL:GHSHE:2015:2778 (TCG tegen [geïntimeerde])
Executiegeschil. Partijen zijn overeengekomen dat TCG de praktijk van geïntimeerde zal overnemen. In het kader van deze overname is het patiëntenbestand overgedragen. TCG blijkt niet voldoende financiering te kunnen krijgen. Zij wordt door de rechter verplicht het patiëntenbestand terug over te dragen aan [geïntimeerde], wat in een vaststellingovereenkomst wordt neergelegd. Centraal staat de vraag of het patiëntenbestand is overgedragen. Deze overeenkomst zou zijn uitgevoerd door een medewerkster van TCG. [geïntimeerde] stelt echter niets te hebben ontvangen. TCG heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. De bestuurder van TCG was de aangewezen om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, maar heeft dit overgelaten aan een medewerkster. De grieven falen.

3.7.3. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat TCG onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst om het patiëntenbestand (inclusief afspraken, behandelplannen, foto’s en dergelijke) aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen.

3.7.4. Het hof wijst er daartoe eerst op dat de heer [getuige 4] , als bestuurder en leidinggevende van TCG, en derhalve de eerst aangewezene om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, deze overeenkomst niet zelf heeft uitgevoerd, noch heeft hij toezicht gehouden op de juiste uitvoering daarvan. Bij die uitvoering is hij niet betrokken geweest. Hij heeft zelf geen zaken aan [geïntimeerde] overhandigd noch heeft hij met [geïntimeerde] afgestemd of hetgeen werd c.q. zou zijn overgelegd het juiste (en volledige) materiaal betrof en volstond. In het bijzonder heeft hij niet geverifieerd bij [geïntimeerde] óf hem materiaal is overgelegd, hetgeen bevreemdt gelet op de financiële consequenties. Ten slotte heeft [getuige 4] geen schriftelijke kwijtingsverklaring van [geïntimeerde] verlangd, noch gekregen. Dat [getuige 4] thans (in het kader van een kort geding, waarin geen getuigen worden gehoord) in bewijsnood verkeert, komt voor zijn risico.

3.7.5. De heer [getuige 4] heeft de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst overgelaten aan zijn medewerkster mevr. [manager en chef de bureau bij TCG] . Zij kreeg de opdracht om het proces-verbaal van de schikking uit te voeren, overigens zonder nadere toelichting. Gesteld noch gebleken is dat zij ter zitting aanwezig is geweest, zodat zij af heeft moeten gaan op haar eigen interpretatie.

En dat er verschil van interpretatie mogelijk was volgt uit de brief van [getuige 4] van 12 november 2014, (dus ná de gestelde overhandiging van een envelop aan [geïntimeerde] door mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] op 3 november 2014) door de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis in de beoordeling betrokken. Tegen deze achtergrond kan voorshands niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft gekregen – zo hij al iets heeft gekregen; [geïntimeerde] betwist dat juist - wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten.