aanbesteding  

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 december 2017, LS&R 1642; ECLI:NL:RBDHA:2017:16641 (Becton Dickinson tegen Academisch Ziekenhuis Leiden met tussenkomst van Braun) Aanbestedingsrecht. LUMC heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor verschillende percelen (1 t/m 3) voor de levering van verschillende typen naalden en naaldenbekers. BD en Braun hebben zich beide ingeschreven op de aanbesteding. In voorlopige gunningsbeslissing heeft LUMC te kennen gegeven om percelen 1 en 2 te gunnen aan Braun en perceel 3 te gunnen aan BD.  Daarna heeft LUMC de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2 ingetrokken. Ten aanzien van perceel 1 heeft het LUMC aan BD meegedeeld dat de inschrijving van Braun een betere prijs-kwaliteitverhouding heeft. De inschrijfprijs van Braun is € 421.779,84 en van BD € 972.910,94. Daarnaast scoorde Braun een 5,6 in de gebruikerstest en BD een 6,3. Volgens BD zou er aan drie eisen niet zijn voldaan (1.04, 1.13 en 1.29). BD vordert dat LUMC de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 1 intrekt en de inschrijving van Braun voor perceel 1 ongeldig te verklaren. LUMC heeft eis 1.04 zelf getest en daaruit blijkt dat Braun daaraan voldoet omdat de naald beschikt over een 'flow control septum'. Met de naald van Braun is het mogelijk om een zijslang aan te sluiten waardoor wel voldaan is aan eis 1.13. De door BD aangeboden infuusnaald biedt ontegenzeggelijk voordelen omdat de zijslang gefixeerd is aan het middenstuk , maar is ook aanzienlijk duurder. Uit het tijdens de terechtzitting getoonde gebruik van de betreffende infuusnaalden viel eveneens af te leiden dat beide infuusnaalden zeer duidelijk en snel aangeven of de naald en canule in het bloedvat zitten zodat wel voldaan is aan eis 1.29. De vordering wordt afgewezen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 26 april 2018, LS&R 1603; ECLI:NL:RBDHA:2018:4954; ECLI:NL:RBDHA:2018:4955 (Medtronic; Boston Scientific tegen de Ziekenhuizen) Aanbesteding pacemakers en ICD's. Technische specificaties.Plafondprijs.Strijd met aanbestedingsplicht. Bepaalbaarheid opdracht.Disproportionele bepalingen in algemene voorwaarden. Strijd met WMG en GMH. Uit 4955: Clusterverbod.Gunningscriterium. Technische specificaties. Toepasselijkheid en proportionaliteit algemene (paritaire) voorwaarden. Geldigheid eis. Aanbestedingsplicht.Bepaalbaarheid opdracht. Strijd met WMH en GMH. De voorzieningenrechter gebiedt de Ziekenhuizen de aanbesteding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden; en gebiedt de Ziekenhuizen om over te gaan tot (één of meer) heraanbesteding(en) overeenkomstig het Europese aanbestedingsrecht, voor zover zij de raamovereenkomsten en daaruit voortvloeiende opdracht(en) nog willen vergeven.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 december 2015, LS&R 1237; ECLI:NL:RBDHA:2015:15467 (Orthopedie Limburg tegen Zilveren Kruis)
Van 2011 tot en met 2015 heeft Orthopedie Limburg overeenkomsten gesloten met Zilveren Kruis betreffende het leveren van orthopedisch schoeisel telkens voor de duur van een jaar. Voor de jaren 2016-2017 heeft Zilveren Kruis besloten voor de overeenkomsten een inkoopprocedure te organiseren. Volgens Orthopedie Limburg zijn de kwaliteitseisen uit de inkoopprocedure discriminatoir. Zij vordert dat haar een overeenkomst wordt aangeboden. Het had echter op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om binnen de gestelde tijd vragen te stellen over de eisen, indien zij van mening was dat deze discriminatoir zouden zijn. Dit heeft zij nagelaten. Vordering wordt afgewezen.

4.4. De voorzieningenrechter laat in het midden of Zilveren Kruis in de inkoopleidraad al dan niet discriminatoire eisen heeft gesteld, zoals Orthopedie Limburg heeft aangevoerd. Immers, zoals Zilveren kruis terecht stelt, had het op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om, indien zij van mening was dat de eisen discriminatoir zouden zijn, daarover binnen de gestelde termijn vragen te stellen, hetgeen zij echter - anders dan veel andere aanbieders - heeft nagelaten. In de inkoopleidraad staat immers duidelijk vermeld dat een inschrijver de mogelijkheid heeft om vragen te stellen en dat van de aanbieder op dat punt een proactieve houding wordt verwacht. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet aan de orde zijn gesteld en dat een aanbieder geen beroep kan doen op vragen die door een ander zijn gesteld. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig kan zijn, is zij van oordeel dat het gelet op de tekst van de inkoopleidraad wel duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt mee dat aan de door Orthopedie Limburg – voor het eerst in dit kort geding – aangevoerde argumenten betreffende de kwaliteitseisen moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Het is als het ware ‘een gepasseerd station’.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 juni 2015, LS&R 1152 (Medtronic / Covidien tegen UMC Utrecht)
Aanbesteding van veel verschillende medische hulpmiddelen in één procedure. UMC Utrecht heeft een Europese openbare aanbesteding voor medische hulpmiddelen gehouden met een geschatte omvang van € 16.000.000,00 exclusief BTW per jaar, en behelst 72 verschillende typen medische hulpmiddelen. UMC Utrecht moet de huidige aanbestedingsprocedure staken en een heraanbesteding te organiseren. Er mag geen bevoordeling zijn voor identieke producten indien ook gelijkwaardige producten kunnen meedingen, de omvang van de opdracht is niet duidelijk en er is sprake van ongerechtvaardigde clustering van meerdere opdrachten.

Bevoordeling identieke producten – wijze van uitvragen
4.4. Aanvankelijk wenste UMC Utrecht alleen identieke producten te laten meedingen. In de gewijzigde aanbestedingsleidraad heeft zij het gunningscriterium aangepast, in die zin dat inschrijvers naast identieke producten nu ook niet-identieke producten mogen aanbieden.

De omvang van de opdracht is niet duidelijk
4.7. Uit het in de gewijzigde aanbestedingsleidraad opgenomen voorbeeld (zie overweging 2.6. van dit vonnis) kan worden afgeleid dat een inschrijver op voorhand niet kan inschatten welke producten hij zal mogen leveren, en dus ook niet of hij al dan niet inschrijft tegen een reële prijs. Een en ander zal immers afhangen van zijn ranking en van het aantal partijen waarmee UMC Utrecht een raamovereenkomst zal moeten sluiten. Tussen partijen is niet in geschil dat het zeer onwaarschijnlijk is dat één inschrijver alle identieke producten zal kunnen leveren. In de aangeboden niet identieke producten kan overlap bestaan tussen de verschillende inschrijvers. Omdat ook onzeker is of, en zo ja op welk tijdstip, UMC tijdens de looptijd van de raamovereenkomsten niet identieke producten zal gaan valideren is de omvang van de opdracht niet transparant. Een inschrijver kan niet inschatten welke producten gedurende de looptijd van de raamovereenkomst alsnog bij een ander zullen worden ingekocht. Aldus kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een transparante aanbestedingsprocedure, als bedoeld in artikel 1.9 Aanbestedingswet 2012 en artikel 2 Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG.

Clustering
4.11. In verband met voorwaarde c) hebben St Jude, Medtronic en ook Covidien erop gewezen dat de variatie in productsoorten zodanig is (zo zijn onder andere pleisters en pacemakers uitgevraagd), dat geen sprake meer is van samenhang. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt. Uit de enkele omstandigheid dat sprake is van door UMC Utrecht gebruikte producten, volgt immers niet per se dat het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen.

4.12. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat clustering in dit geval gerechtvaardigd is. Daarbij komt dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 verplicht tot opdeling van een opdracht in percelen. Daartoe ziet UMC Utrecht blijkens de aanbestedingsleidraad geen noodzaak, omdat uit de marktconsultatie geen logische indeling in percelen zou zijn gebleken. De voorzieningenrechter kan UMC Utrecht hierin niet volgen. Het is immers aannemelijk dat op grond van de gevolgde procedure met meerdere leveranciers raamovereenkomsten zouden moeten worden gesloten. Bovendien onderscheidt UMC Utrecht in de aanbestedingsstukken 72 verschillende productgroepen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een opdeling in percelen dan niet logisch zou kunnen zijn en daarom achterwege zou moeten kunnen blijven. Met de overige partijen in deze procedure moet worden geoordeeld dat de omstandigheid dat niet van een logische indeling is gebleken, in de gegeven omstandigheden eerder leidt tot de conclusie dat feitelijk sprake is van een ongerechtvaardigde clustering van meerdere opdrachten, dan tot de conclusie dat niet tot opdeling behoeft te worden overgegaan.
Dat sprake is van een gerechtvaardigde clustering heeft UMC Utrecht dus niet aannemelijk gemaakt.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 4 maart 2015, LS&R 1116, zaak C-129/15 (Aanbesteding medische verbruiksmaterialen)
Prejudiciële vragen gesteld door Administrativen sad Sofia-grad, in Bulgarije. Verzoeker is hoofd van een ziekenhuis, een vennootschap waarvan het totale vermogen toebehoort aan een andere onderneming. Bij inspectie blijkt dat het ziekenhuis in 2012 medische verbruiksmaterialen geleverd heeft gekregen zonder daarvoor een overheidsopdracht te plaatsen. Het ziekenhuis stond evenmin als opdrachtgever geregistreerd in het daarvoor opgezette register. Omdat in 2011 66,27% van de inkomsten van het ziekenhuis uit het nationaal ziekenfonds afkomstig zijn is de inspecteur van mening dat het ziekenhuis een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Bulgaarse regelgeving. De leveranties overschrijden de in de Wet op de aanbestedingen gestelde drempel. Verzoeker krijgt een boete opgelegd door verweerder ADFI (overheidsagentschap voor financieel toezicht).

Verzoeker vecht dit besluit aan bij de ArrondissementsRb Sofia. Die stelt verweerder in het gelijk omdat verzoeker als gezondheidsinstelling activiteiten ontplooit in het algemeen belang. In de cassatieprocedure voert verzoeker aan dat verweerder ten onrechte het ziekenhuis als aanbestedende dienst heeft aangemerkt. De BUL regeling is onduidelijk voor zover betrekking op gezondheidsinstellingen en zou in strijd zijn met artikel 1, lid 9, van RL 2004/18 als ook met jurisprudentie van het HvJEU. Zijn onderneming voldoet niet aan de door de BULaut gestelde cumulatieve eisen omdat zij niet (enkel) is gericht op het algemeen belang, maar vooral op winst behalen voor de eigenaar. Verweerder meent dat het hebben van rechtspersoonlijkheid de eerste voorwaarde voor het bestaan van een publiekrechtelijke instelling is. Hij is van mening dat, omdat in onderhavig geval de vennootschap een gezondheidsinstelling is in de zin van de BUL wet, zij activiteiten uitoefent in het algemeen belang.

De verwijzende BUL cassatierechter gaat er vanuit dat, gezien de mate van financiering van verzoekers ziekenhuis uit publieke middelen en het publieke belang van zijn activiteiten, het ongeacht zijn eigendomsvorm een aanbestedende dienst is. Maar er bestaan wezenlijke verschillen tussen de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ in de RL en in de nationale wet.
De verwijzende rechter wil nadere uitleg op dat punt en stelt het HvJEU de volgende vragen:

1) Dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten aldus te worden uitgelegd, dat een instelling/vennootschap een „publiekrechtelijke instelling” vormt om de enkele reden dat meer dan 30 % van haar inkomsten uit haar activiteiten van het afgelopen jaar afkomstig zijn uit medische activiteiten die zijn vergoed door het Natsionalna zdravnoosiguritelna kasa (nationale ziekenfonds) en in een situatie van daadwerkelijke mededinging met andere gezondheidsinstellingen zijn verricht?

2) Dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 aldus te worden uitgelegd, dat het verlenen van medische diensten in een situatie van daadwerkelijke mededinging door private vennootschappen die zijn opgericht met het oogmerk winst te behalen, kan worden beschouwd als „het voorzien in behoeften van algemeen belang”?

3) Dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 aldus te worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan § 1, nr. 21, van de Dopalnitelni razporedbi (aanvullende bepalingen) van de Zakon za obshtestvenite porachki (wet op de openbare aanbesteding), op grond waarvan het voor het classificeren van een instelling als publiekrechtelijke instelling volstaat, dat één van de in de richtlijn vastgestelde cumulatieve voorwaarden is vervuld.

Vzr. Rechtbank Den Haag 25 maart 2015, LS&R 1112 ; ECLI:NL:RBDHA:2015:3422 (Hologic tegen de Staat)
Aanbestedingsrecht.  Hologic vordert de Staat te bevelen de aanbestedingsprocedure in het kader van het vernieuwde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker met onmiddellijke ingang te schorsen gedurende de tijd die is gemoeid met het laten vervallen van PCR als vereiste amplificatiemethode en DNA als vereist detectiepunt en in plaats daarvan te vragen om target-amplificatiemethode en nucleïnezuurdetectie. Volgens Hologenic heeft het RIVM niet toegelicht waarom zij voor PCR kiest als target-amplificatiemethode en waarom andere target-amplificatiemethoden geen gelijkwaardig alternatief zijn. Ook vindt Hologic het onbegrijpelijk dat andere detectiemethoden dan DNA worden uitgesloten. De voorzieningenrechter acht dat aan de keuze van het RIVM voor PCR-technologie en DNA-detectie een voldoende wetenschappelijke onderbouwing ten grondslag ligt. Er is geen sprake van schending van beginselen van aanbestedingsrecht of mededinging.

De beoordeling:

3.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar de huidige stand van de wetenschap alleen bij een op PCR gebaseerde hrHPV-test geen sprake is van significante verschillen in sensitiviteit en specificiteit tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal, dat de keuze om ook niet op PCR gebaseerde tests toe te laten mogelijk zou leiden tot een suboptimaal resultaat, dat daarmee niet zou worden voldaan aan de op de adviezen van de Gezondheidsraad en het CvB gebaseerde opdracht van de minister en dat de keuze van het RIVM om een op PCR gebaseerde hrHPV-test uit te vragen is voorafgegaan door zorgvuldige en wetenschappelijk onderbouwde besluitvorming. De stelling van Hologic dat aan de keuze van het RIVM onvoldoende wetenschappelijk onderzoek ten grondslag ligt, welke stelling zij heeft willen onderbouwen met de verklaring van John-Paul Bogers, legt hiertegenover naar voorlopig oordeel onvoldoende gewicht in de schaal. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de keuze voor een op PCR gebaseerde hrHPV-test tot stand gekomen op basis van voldoende onderbouwd wetenschappelijk onderzoek, waaruit volgt dat alleen bij een op PCR gebaseerde hrHPV-test geen sprake is van significante verschillen in testresultaten bij zelfafname en klinische afname. [...]

3.7. Anders dan Hologic heeft betoogd is voorshands niet gebleken dat het RIVM met haar keuze om een hrHPV-test die is gebaseerd op PCR en DNA-detectie voor te schrijven in strijd met de Aanbestedingswet of de beginselen van aanbestedingsrecht handelt, dat gelijkwaardige tests ten onrechte worden uitgesloten of dat zij daarmee de mededinging in gevraag brengt. Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om de eisen te bepalen waaraan het voorwerp van de opdracht moet voldoen. Op grond van artikel 2.75 van de Aanbestedingswet dient een aanbestedende dienst de gestelde technische specificaties in de aanbestedingsstukken op te nemen en mogen deze specificaties niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging. Voorts is in artikel 2.76 lid 5 van de Aanbestedingswet bepaald dat een aanbestedende dienst niet naar een bijzondere werkwijze verwijst, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft het RIVM op goede gronden kunnen kiezen voor een op PCR gebaseerde hrHPV-test en voor DNA-detectie. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een groeiend aantal vrouwen een voorkeur heeft en zal krijgen voor zelfafname, dat het RIVM heeft gekozen voor de PCR-methode om te bevorderen dat ook die vrouwen voldoende valide testresultaten kunnen behalen en dat daarbij een methode gebaseerd op DNA-detectie aangewezen is vanwege de onbekendheid van de negatief voorspellende waarde en het optimale screeningsinterval bij andere tests. Het voorwerp van de Opdracht rechtvaardigt in het onderhavige geval derhalve de keuze voor een specifieke werkwijze. Daar komt nog bij dat voorshands onvoldoende is gebleken dat door de keuze van het RIVM sprake is van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel of dat de mededinging op een ontoelaatbare wijze wordt geschonden, te meer nu van het RIVM niet kan worden gevergd dat zij zich bij de keuze van de voor het uitvoeren van de Opdracht gewenste, naar de stand van de wetenschap thans meest optimale, werkwijze laat leiden door onderlinge concurrentie tussen potentiële inschrijvers. [...]

Hof 's-Hertogenbosch 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4470 (CZ c.s. tegen Hollister)
Incidentele vordering tot voeging. Vgl. LS&R 978. Hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter waarin is geoordeeld dat drie zorgverzekeraars worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. In de incidenten: laat de Nederlandse Stomavereniging, FHI en NEFEMED toe als gevoegde partijen aan de zijde van Hollister; en verwijst de zaak naar de rol.

CBb 24 december 2014, LS&R 1061 (Coöperatie AmbulanceZorg Rotterdam Rijnmond tegen NZa)
Wet marktverordening gezondheidszorg. Beroep tegen een in bezwaar gehandhaafde tariefbeschikking. Tarief voor ambulance spoedvervoer. Appellante is een coöperatie die als leden heeft de voormalige vergunninghouders voor ambulancevervoer in de regio. Bij de vaststelling van het tarief voor ambulance spoedvervoer dat appellante voor 2013 in rekening mag brengen aan de zorgverzekeraars heeft NZa een korting verwerkt, waarbij de positieve opbrengstresultaten van de beide voormalige vergunninghouders op het budget voor 2013 in mindering zijn gebracht. Het College is van oordeel dat NZa in redelijkheid tot de onderhavige tariefbeschikking heeft kunnen besluiten.
Lees verder

Hof Den Haag 27 januari 2015, LS&R 1060 (Novartis tegen Sun Pharmaceutical)
Eerder gepubliceerd als IEF 14599. Uitspraak ingezonden door Rutger Kleemans en Arvid van Oorschot, Freshfields Bruckhaus Deringer. Octrooirecht. Preferentiebeleid zorgverzekeraars. Novartis is houdster van EP1296689 voor een 'method of administering bisphosphonates'. De werkzame stof zoledroninezuur is niet langer beschermd in verband met de ziekte van Paget (de eerste indicatie). Sun is marktvergunninghouder voor een generiek geneesmiddel met goedkeuring voor behandeling van de ziekte van Paget. Middels een carve-out is bij het CtBG verzocht om in de SmPC en bijsluiter osteoporose te laten verwijderen. De voorzieningenrechter [IEF 13841] wees de vorderingen van Novartis af, omdat in de conclusie de geclaimde uitvinding niet direct en ondubbelzinnig is geopenbaard in het prioriteitsdocument US 689. De geclaimde uitvinding moet het probleem oplossen en het hof oordeelt dat Novartis wel een beroep op prioriteit van US 689 toekomt. De inventiviteitsaanval van Sun faalt. Het indirecte inbreukverbod wordt toegewezen.

Sun had in het kader van de tender van VGZ duidelijk moeten maken dat het Generieke Product slechts voor de behandeling van de ziekte van Paget bestemd is, en niet voorgeschreven of geleverd mocht worden voor de behandeling van osteoporose (tweede medische indicatie).

Aan alle verzekeringsmaatschappen en ziekenhuizen die een tender hebben uitgeschreven of met wie een overeenkomst is gesloten voor de levering van het Generiek Product, moet een brief gezonden worden.

Beroep op prioriteit van US 689 - nieuwheid
4.1 De maatstaf voor de beoordeling of Novartis een beroep toekomt op de prioriteit van VS 689 is, of in dat document, in zijn geheel beschouwd, de in conclusie 7 van het octrooi geclaimde uitvinding direct en ondubbelzinnig aan de gemiddelde vakman, gebruikmakend van zijn algemene vakkennis, wordt geopenbaard2. De geclaimde uitvinding dient in het prioriteitsdocument nawerkbaar te zijn geopenbaard, in die zin dat aannemelijk dient te zijn dat de geclaimde uitvinding werkt, of in andere woorden: het probleem oplost.

4.21 Het hof is voorshands van oordeel dat niet valt aan te nemen dat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum door een van deze publicaties, niettegenstaande zijn kennis van voornoemd werkingsmechanisme van bisfosfonaten, ertoe zou worden aangezet een interval van een jaar te hanteren bij de behandeling van osteoporose. Ze bevestigen veeleer de heersende opvatting dat bisfosfonaten ten minste eenmaal per botremodelleringscyclus (die 3-4 maanden duurt) moeten worden toegediend. De enkele omstandigheid dat er wellicht een sterke behoefte bestond om de doseringsfrequentie terug te brengen is onvoldoende.

4.27 De slotsom is dat de inventiviteitsaanval van Sun, net als overigens in de Engelse procedure, niet slaagt.

4.36 Sun heeft ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij er moeite voor heeft gedaan om VGZ ervan te overtuigen dat zij haar tender anders diende in te richten om inschrijving door Sun mogelijk te maken met respectering van de octrooirechten van Novartis, bijvoorbeeld door de tender voor zoledroninezuur voor de toepassing van osteoporose enerzijds en voor de toepassing voor Paget anderzijds te scheiden. Indien VGZ voor dat argument ongevoelig zou zijn (geweest) en de wijze van inrichting van de tender het Sun onmogelijk zou maken daarop in te schrijven, dan is dat een omstandigheid die Sun aan VGZ moet tegenwerpen. Het levert Sun evenwel niet een vrij brief op om inbreuk te maken op octrooirechten van Novartis.

4.37 De slotsom is dat het hof voorshands van oordeel is dat 5cm indirect inbreuk maakt op het Octrooi in de zin van art. 73 jo.70 ROW.

4.3$ Het door Novartis gevorderde indirecte inbreukverbod komt voor toewijzing in aanmerking. Het standpunt van Sun dat een dergelijk verbod in strijd zou zijn met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht wordt verworpen. Vooropgesteld moet worden dat de vrijheid van Sun om haar Generieke Product aan te bieden en te leveren voor de behandeling van de ziekte van Paget door het door Novartis verzochte verbod om indirecte inbreuk te maken op haar octrooi niet wordt aangetast. Dat een dergelijk verbod er in de praktijk toe zou kunnen leiden dat de levering van het Generieke Product voor de behandeling van de ziekte van Paget wordt bemoeilijkt is een gevolg van de door VGZ gehanteerde wijze van vergoeding van geneesmiddelen aan haar verzekerden — zolang VGZ er voor zou kiezen het thans door haar gehanteerde preferentiebeleid onverkort toe te passen — en beperkt tot de verzekerden van VGZ. Het is niet een omstandigheid waarop Novartis enige invloed heeft of die aan haar valt toe te rekenen. Het opleggen van een algemeen verbod om indirecte inbreuk te maken is daarenboven niet te kwalificeren als een mededingingsrechtelijk ontoelaatbare afspraak, maar als de handhaving van een wettelijk monopolie door Novartis op grond van de aan haar toegekende octrooirechten. Dat Novartis misbruik maakt van een machtspositie door haar octrooirechten jegens Stin te handhaven is door Sun niet voldoende gemotiveerd gesteld.

4.43 Het gevorderde gebod een brief te zenden aan alle verzekeringsmaatschappen en ziekenhuizen die een tender hebben uitgeschreven of met wie een overeenkomst is gesloten voor de levering van Generiek Product, zal worden toegewezen in de vorm zoals hierna geformuleerd. (...)

Bijdrage ingezonden door Sofie van der Meulen, Axon advocaten. Aanbestedingsrecht. In de zaak tussen zorgverzekeraar CZ en Hollister, een Amerikaanse leverancier van hulpmiddelen, heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant op 14 juni 2014 vonnis gewezen [LS&R 929]. Volgens de voorzieningenrechter moet CZ als zorgverzekeraar worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst (definitie aanbestedende dienst: ‘de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkings-verbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.’, artikel 2 (1) (1) van Richtlijn 2014/24/EU).

Hierna zal ik dit vonnis en ook het mede op deze zaak betrekking hebbende arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 19 augustus 2014 [LS&R 978] onder de loep nemen.

Het geschil
CZ had voor de inkoop van stomamaterialen een inkoopprocedure georganiseerd en wenste met één leverancier een overeenkomst te sluiten. Hollister heeft hiertegen bezwaar gemaakt. In het kort geding stelt Hollister dat CZ een aanbestedende dienst is, en om die reden de Aanbestedingswet moet naleven. De keuze voor maar één leverancier is volgens Hollister in strijd met de Aanbestedingswet, omdat de opdracht in verschillende percelen diende te worden opgesplitst. Op basis van artikel 1.5 Aanbestedingswet waarin het clusterverbod en het splitsingsgebod zijn opgenomen mogen aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig samenvoegen. Aanbestedende diensten moeten opdrachten in beginsel opdelen in meerdere percelen, tenzij de aanbestedende dienst dit niet passend acht. In artikel 1.5 Aanbestedingswet zijn drie criteria opgenomen waar de aanbestedende dienst op moet letten alvorens overgegaan wordt tot samenvoeging van de opdracht, te weten:

a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c. de mate van samenhang van de opdrachten.

Uit de wettekst volgt niet wanneer het ‘niet passend’ is om tot samenvoeging over te gaan. Uit de Toelichting zoals opgenomen in Kamerstukken II 2011/12, 32440, nr. 47 volgt alleen dat in het geval de aanbestedende dienst opdeling in percelen niet passend acht, de aanbestedende dienst vooraf moet aangeven waarom opdeling in percelen niet mogelijk is. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft een advies gepubliceerd over het opdelen in percelen. De Commissie oordeelt dat de motivering dat opdeling in percelen niet ‘passend is’ gebaseerd moet zijn ‘op een afweging van het met die opdeling gemoeide belangen van de aanbestedende dienst enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf anderzijds.’ De motivering is verder afhankelijk van het samenvoegen van het soort opdracht; een gelijksoortige of een ongelijksoortige opdracht (Commissie van Aanbestedingsexperts Advies 53).

Zorgverzekeraar als privaatrechtelijke partij
Tot nu toe werd aangenomen dat zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn. Dit ligt in lijn met de jurisprudentie inzake de aanbestedingsplicht van ziekenhuizen. Algemene ziekenhuizen worden volgens de jurisprudentie niet aangemerkt als aanbestedende diensten (Hoge Raad, C06/022, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872, Amphia/Sortans). Zorg (onder de Zorgverzekeringswet) wordt ingekocht via contractonderhandelingen of door middel van een inkoopprocedure. Een inkoopprocedure is niet hetzelfde als een (openbare) aanbestedingsprocedure. Als een inkoopprocedure veel weg heeft van een aanbestedingsprocedure dan zijn veelal de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing (gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en non-discriminatie). Voor inkopen boven de drempelbedragen moet een aanbestedende dienst één van de voorgeschreven inkoopprocedures hanteren.

Publiekrechtelijke instelling
Volgens de voorzieningenrechter is CZ als zorgverzekeraar een aanbestedende dienst omdat CZ moet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling. Onder een publiekrechtelijke instelling wordt verstaan:

1. Een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, en
2. Die rechtspersoonlijkheid heeft, en waarvan:
a. De activiteiten in de hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling gefinancierd worden; of
b. Het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling; of
c. De leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Deze uitleg van ‘aanbestedende dienst’ komt o.a. terug in het Truly-arrest van het Europese Hof (C-373/00).

Ad. 1: Behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard
CZ verricht diensten van algemeen belang door het dekken van risico’s op het gebied van gezondheidszorg. De voorzieningenrechter is van mening dat deze diensten niet commercieel van aard zijn omdat zorgverzekeraars niet onder “normale marktvoorwaarden” actief zijn, vanwege alle publiekrechtelijke waarborgen en sancties die zijn opgenomen in de Zorgverzekeringswet. De voorzieningenrechter wijst onder meer op de verplichting voor alle Nederlanders om een zorgverzekering af te sluiten, de acceptatieplicht van verzekerden en het verbod op premiedifferentiatie. Daarnaast zou CZ niet het economisch risico van haar activiteiten dragen, o.a. omdat de Zorgverzekeringswet in financiële bijdragen van de overheid voorziet bij buitengewone gebeurtenissen. Specifiek voor CZ acht de voorzieningenrechter nog van belang dat haar organisatie geen winstoogmerk heeft.

Ad 2.a: In de hoofdzaak door de overheid gefinancierd
Volgens de voorzieningenrechter wordt CZ voor meer dan de helft door de Staat gefinancierd. Uit het systeem van de Zorgverzekeringswet volgt dat de inkomsten van zorgverzekeraars voor 50% afkomstig zijn uit de inkomensafhankelijke bijdragen, dat daarnaast nog sprake is van rijksbijdragen en dat ‘slechts’ 45% afkomstig is uit nominale premies. Tegenover de overheidsfinanciering (verevening) staat geen contractuele tegenprestatie. Dit argument refereert aan de interpretatie die het Europese Hof aan ‘in hoofdzaak gefinancierd door de Staat’ gaf in de zaak Oymanns (C-300/07, rechtsoverweging 51).

Minister Schippers zegt over de vereveningsbijdrage in haar brief van 18 juli 2014 dat deze vereveningsbijdrage de afgelopen jaren steeds verder is afgebouwd waardoor zorgverzekeraars een steeds groter economisch risico lopen (Kamerstukken II, 2013-2014, 29689, nr. 537). Zorgverzekeraars kunnen op de hoogte van de vereveningsbijdrage geen invloed uitoefenen. Het antwoord op de vraag of een zorgverzekeraar in hoofdzaak door de overheid gefinancierd wordt, kan dus per jaar verschillen; dit is afhankelijk van de hoogte van de vereveningsbijdrage waar de zorgverzekeraar zelf geen invloed op heeft.

Oordeel voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat CZ moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (Aw) en dat CZ niet heeft voldaan aan artikel 1.5 Aw. CZ wordt geboden de inkoopprocedure van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden.

Spoedappel tegen vonnis in kort geding door CZ
Tegen het vonnis in kort geding heeft CZ hoger beroep ingesteld. CZ heeft om spoedappel verzocht. Bij tussenarrest van 19 augustus 2014 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch onder andere ZN (Zorgverzekeraars Nederland, opkomend voor de belangen van haar leden) en Achmea toegelaten als tussenkomende partijen in de hoofdzaak tussen CZ en Hollister (ECLI:NL:GHSHE:2014:2804). ZN en Achmea worden toegelaten tot de procedure omdat er op dit moment vele inkooptrajecten voor zorgverlening lopen waarin vragen worden gesteld over de gevolgen van het vonnis in kort geding waarbij is bepaald dat CZ als aanbestedende dienst kwalificeert. Hoewel de voorziening in kort geding in principe van voorlopige aard is en strekt tot beslechting van een dispuut in een specifiek geval is de voorzieningenrechter afgeweken van de heersende opvatting dat zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn. Omdat andere zorgverzekeraars inkoopprocedures volgen die vergelijkbaar zijn met de inkoopprocedure van CZ waarover de voorzieningenrechter een oordeel heeft gegeven, en op dit moment onbekend is of het bestreden vonnis in hoger beroep in stand zal blijven, is er onder zorgverzekeraars onduidelijkheid ontstaan over de vraag of lopende inkoopprocedures kunnen/mogen worden voortgezet. Daarnaast starten leveranciers rechtszaken strekkende tot intrekking van inkoopprocedures. Het Hof is van oordeel dat niet alleen CZ, maar ook ZN en Achmea belang hebben bij een spoedige beslissing in dit hoger beroep om aan bedoelde onduidelijkheid over de rechtmatigheid van hun inkoopprocedures zo veel mogelijk een einde te maken.

Het Hof houdt nog wel een slag om de arm voor wat betreft de toelating van ZN tot het hoger beroep door aan te geven dat het mogelijk is dat de vraag of zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet, niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord, maar beoordeling van de positie van elke zorgverzekeraar afzonderlijk vergt. In deze afzonderlijke beoordeling zal onder andere specifiek gekeken moeten worden voor welk deel de zorgverzekeraar gefinancierd wordt door de overheid. Verder zal ook het oordeel van de voorzieningenrechter overeind moeten blijven dat een zorgverzekeraar voorziet in een behoefte van algemeen belang. In het geval van een afzonderlijke beoordeling kan ZN in deze kwestie niet voor haar leden opkomen. Het oordeel in de hoofdzaak zal hierover uitsluitsel moeten geven.

In een tweede brief van Minister Schippers van 18 september 2014 (kst-32805-31) is te lezen dat het Hof 's-Hertogenbosch het verzoek om spoedappel van CZ heeft afgewezen. De zaak zal nu verder als regulier beroep worden behandeld. Op dit moment is er nog geen zittingsdatum vastgesteld. Een zittingsdatum zal, zo is te lezen in de brief, binnen enkele maanden bekend worden.

Afsluiting
In het geval een zorgverzekeraar kwalificeert als aanbestedende dienst dan kan dit gevolgen hebben voor contracten in de toekomst. De zorgverzekeraar zal dan een aanbestedingsprocedure moeten volgen waarbij onder andere het splitsingsgebod van artikel 1.5 en het uitgangspunt dat een opdracht moet worden gegund op grond van de economisch meest voordelige inschrijving (‘EMVI’) van artikel 2.114 Aanbestedingswet in acht moeten nemen.

Sofie van der Meulen