aanbesteding  

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 7 december 2012, LJN BY5538 (Stichting Sint Jacob tegen Achmea Zorgkantoor)

Kort geding. Inkoopprocedure zorgkantoor.

Sint Jacob (zorgaanbieder) biedt onder meer intramurale verpleeg- en verzorgingshuiszorg en extramurale thuiszorg, welke vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ'). De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt een bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de 'contracteerruimte'.  Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren (Achmea) afspraken maken met de zorgaanbieders(Sint Jacob) over de te verlenen zorg. Volgens Sint Jacob is de wijze waarop Achmea de offerte van Sint Jacob voor wat betreft de Intramurale Zorg heeft beoordeeld strijdig met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig. Sint Jacob komt in financiele moeilijkheden hierdoor. Achmea heeft geconcludeerd dat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek, zodat Sint Jacob niet in aanmerking komt voor de daarop betrekking hebbende tariefopslag van 2%.

De rechter oordeelt dat de inkoopprocedure is onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. De vordering standt reeds omdat sprake is van bijzondere omstandigheden, Achmea heeft zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld bezwaren in te dienen en hier heeft Sint Jacob geen gebruik van gemaakt. De omstandigheden brengen mee dat Sint Jacob haar recht om te klagen heeft verwerkt.

3.6. De - door Sint Jacob aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader uitgewerkt/toegelicht in bijlage 3 van dat document. Deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Verder is van belang dat het inkoopdocument aan de zorgaanbieders de mogelijkheid biedt om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 per e-mail kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf in het inkoopdocument niet uitdrukkelijk dat ook sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van die paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. Sint Jacob heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet gebleken, althans (voldoende) gemotiveerd gesteld is dat Sint Jacob vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium (per e-mail) kenbaar heeft gemaakt aan Achmea. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nog nader toegelicht. Ook daartegen heeft Sint Jacob geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat Sint Jacob haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken. Daarmee gaf zij aan onvoorwaardelijk in te stemmen met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen, voorwaarden.

3.7. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Sint Jacob haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt.

3.10. Overigens zouden de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is. De door Sint Jacob voorgestane situatie, waarin iedere zorgaanbieder zich kan beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek, biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.

3.11. Sint Jacob zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af;

Gerecht EU 25 oktober 2012, zaak T-503/10 (IDT Biologika / Commissie)

Nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 10 augustus 2010 houdende afwijzing van verzoeksters offerte in het kader van aanbesteding EuropeAid/129809/C/SUP/RS voor de levering van vaccins tegen hondsdolheid en uitrusting voor toezicht op dierenziekten in Servië (PB 2010/S 102-154044) en van het besluit om de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen. De klacht wordt afgewezen.

50 Die Klägerin trägt vor, sie sei im Ausschreibungsverfahren aufgefordert worden, durch entsprechende Dokumente zu belegen, dass für ihren Impfstoff Fuchsoral die erforderlichen Genehmigungen erteilt worden seien und dass er für Menschen nicht virulent sei, während dies bei Bioveta nicht der Fall gewesen sei.

51 Es ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 89 Abs. 1 der Haushaltsordnung für alle öffentlichen Aufträge, die ganz oder teilweise aus dem Haushalt finanziert werden, die Grundsätze der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung gelten. Art. 168 der Haushaltsordnung, im Titel IV („Maßnahmen im Außenbereich“) ihres Zweiten Teils, sieht insbesondere vor, dass die Teilnahme an einer Ausschreibung natürlichen und juristischen Personen im Geltungsbereich der Verträge zu gleichen Bedingungen offen steht.

52 Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass der öffentliche Auftraggeber Bioveta mit Schreiben vom 2. August 2010 aufforderte, durch Vorlage der dafür erforderlichen Dokumente nachzuweisen, dass die Bedingung der Nichtvirulenz des Impfstoffs Lysvulpen für Menschen erfüllt sei. Bioveta antwortete darauf mit Schreiben und E-Mail vom 3. bzw. 5. August 2010. Weiter hatte Bioveta, wie die Kommission vorträgt, bereits bei der Abgabe ihres Angebots die Belege dafür übermittelt, dass für ihren Impfstoff die erforderlichen Genehmigungen vorlagen.

53 Bioveta wurde folglich sehr wohl aufgefordert, durch entsprechende Dokumente zu belegen, dass für ihren Impfstoff die erforderlichen Genehmigungen erteilt waren und der Impfstoff für Menschen nicht virulent ist. Der dritte Klagegrund geht daher in tatsächlicher Hinsicht fehl und ist zurückzuweisen.

54 Soweit die Klägerin geltend macht, Bioveta habe die geforderten Dokumente mangels Einhaltung der technischen Anforderungen nicht vorgelegt, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen zu den ersten beiden Klagegründen dieser Rechtssache gehört, so dass es ebenfalls zurückzuweisen ist.

Rechtbank Breda 26 september 2012, LJN BX9177 (ALTRACURA B.V. tegen CZ ZORGKANTOOR B.V.)

Vonnis in kort geding, zorgplicht, zorgovereenkomst, onafhankelijke raad van toezicht statutair verankeren.

Zorgbrede Governancecode en zorgovereenkomst met CZ Zorgkantoor BV. Zorgaanbieder in BV-vorm moet statutair de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht hebben verankerd conform art 4.2. lid 9 van de Code.Tevens: De zorgplicht van CZ Zorgkantoor t.a.v. de continuïteit van de zorg. Conform het standpunt van CZ onderscheidt de voorzieningenrechter twee fasen.

De eerste fase is die waarin CZ middels de inkoopprocedure deze zorgplicht invult. Pas nadat de uitkomst van de inkoopprocedure bekend is kan worden bezien of de zorgplicht daarmee voldoende is ingevuld. Bij lacunes zijn er diverse opties. In een kort geding over de inkoopprocedure dient de zorgplicht niet te worden betrokken. In fase twee zal in een eventueel KG getoetst worden aan de zorgvuldigheid van handelen van het zorgkantoor in die fase. Daarop kan nu niet worden vooruitgelopen.

Altracura stelt CZ haar ten onrechte niet in aanmerking laat komen voor een zorgcontract voor het jaar 2013. Altracura stelt dat zij afhankelijk is van het verkrijgen van een zorgcontract, omdat haar businessmodel is gericht op het verlenen van GGZ-productieafspraken op basis van de AWBZ. Gelet op het unieke karakter van Altracura, zal CZ op haar beurt niet kunnen voldoen aan haar wettelijke zorgplicht, indien zij geen zorgcontract met Altracura zal aangaan, aldus Altracura.De rechter wijst de vorderingen van van Altracura af.

3.7. Het feit dat CZ Altracura één dag te laat heeft bericht dat Altracura niet in aanmerking komt voor een zorgcontract, rechtvaardigt – anders dan Altracura stelt – niet dat CZ alsnog een zorgcontract met Altracura zou moeten aangaan. De positie van CZ is een geheel andere dan die van de inschrijvende zorgaanbieder, en het Inkoopdocument verbindt deze consequentie niet aan te late berichtgeving. De voorzieningenrechter volgt CZ tenslotte ook nog in haar betoog dat dat zou leiden tot een ongelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders, die ook te laat een bericht van CZ hebben ontvangen.

3.9. CZ heeft ter zitting nader uiteengezet hoe zij genoemde zorgplicht invult. Zij onderscheidt daarbij twee fasen. De eerste fase is die waarin zij middels de zorginkoopprocedure deze zorgplicht invult en iedere zorgaanbieder in de gelegenheid stelt om met haar te contracteren. In zeer korte tijd moeten de (schaarse) beschikbare middelen effectief en met gelijke kansen voor iedere zorgaanbieder worden verdeeld. De zorginkoopprocedure is geënt op het aanbestedingsrecht en de regels daarvan moeten met striktheid worden gevolgd. Pas nadat de uitkomst van deze zorginkoopprocedure bekend is kan worden bezien of langs deze weg de zorgplicht voldoende is ingevuld. Indien blijkt dat er lacunes ontstaan in de continuïteit van de zorg, is CZ verplicht om deze lacune op te vullen. Aan CZ staan dan verschillende instrumenten ter beschikking. Zo kan zij bijvoorbeeld de zorgaanbieder die geen succes heeft gehad in de zorginkoopprocedure als onderaannemer onderbrengen bij een andere zorgaanbieder met wie wél is gecontracteerd. De zorgaanbieder zal hierbij wel minder inkomsten gaan verkrijgen dan bij een rechtstreeks contract met CZ. Ook kan CZ deze zorgaanbieder alsnog een contract aanbieden, maar op minder gunstige condities. Indien er in deze fase ná de zorginkoopprocedure verschil van mening bestaat tussen de betreffende zorgaanbieder en CZ over de vraag of CZ haar zorgplicht voldoende invult, zal hierover in een (tweede) kort geding kunnen worden beslist. CZ acht het niet juist indien reeds in de zorginkoopprocedure, en in kort geding daarover, de zorgplicht zou worden betrokken.

3.10. De voorzieningenrechter oordeelt deze fasering door CZ juist, met dien verstande dat denkbaar is dat reeds in een kort geding over de zorginkoopprocedure zelf zou kunnen blijken dat bij strikte toepassing van de regels van de zorginkoopprocedure een zodanig groot aantal inschrijvers zou uitvallen dat op voorhand al gezegd kan worden dat het middel niet beantwoordt aan zijn doel: het in een eerste fase reeds vrijwel geheel voorzien in de behoefte aan zorg.

In deze zaak tussen Altracura en CZ blijkt niet dat deze uitzondering zich voordoet. Aan dit aspect van continuïteit van zorg behoeft in deze zaak en op dit moment dus niet verder aandacht te worden gegeven. Het onderwerp kan eventueel later aan de orde komen. De keuzes van CZ in fase twee zullen afzonderlijke toetsing vragen aan de uitgangspunten van zorgvuldigheid. Daarop kan nu niet worden vooruit gelopen.

De voorzieningenrechter wijst de vordering af;

Vzr. Rechtbank Breda 23 november 2010, LJN BX7909 (Stichting Ouderenzorg "roshni" tegen CZ Groep)

Aanbestedingsrecht. Inkoop van thuiszorg. De voorzieningenrechter stelt vast dat in deze inkoopprocedure de gevraagde inschrijving slechts uit enkele bestuursverklaringen bestaat. Overlegging van verificatoire bescheiden wordt in deze inkoopprocedure niet gevraagd. In plaats daarvan heeft CZ Zorgkantoren zich in paragraaf 3.1.3 van het Inkoopdocument 2011 uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de ontvangen inschrijvingen te controleren door nader bewijs te vragen. Dat CZ Zorgkantoren niet alle ontvangen inschrijvingen in gelijke mate controleert, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ongelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders. Door het doen van een inschrijving accepteren alle zorgaanbieders dat CZ Zorgkantoren zich het recht voorbehoudt om de inschrijvingen te controleren. Alle zorgaanbieders lopen in beginsel hetzelfde risico dat hun inschrijving wordt gecontroleerd. De zorgaanbieder wiens inschrijving wordt gecontroleerd kan niet eisen dat alle andere inschrijvingen eveneens gecontroleerd worden.

3.2. Kern van het geschil is de vraag of de organisatiestructuur van Roshni voorziet in een onafhankelijk toezicht op haar bestuur. Bij de beoordeling van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat het hier gaat om een inkoopprocedure. Weliswaar is een inkoopprocedure niet hetzelfde als een openbare aanbestedingsprocedure, maar in zijn vorm en uitwerking heeft deze inkoopprocedure wel alle kenmerken daarvan. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen als uitgangspunt van de beoordeling te nemen, met name het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden en het transparantiebeginsel. Bovendien zijn deze beginselen in het Inkoopdocument 2011 door CZ Zorgkantoren uitdrukkelijk op deze inkoopprocedure van toepassing verklaard.

Vzr. Rechtbank Arnhem 2 augustus 2012, LJN BX7020 (Stichting Fatima tegen stichting Zorgkantoor Menzis)

Aanbestedingsrecht. De in het kader van de aanbestedingsprocedure als aanvullende voorwaarde om in aanmerking te kunnen komen voor een toeslag gestelde eis, dat de toeslag alleen kan worden gecontracteerd door de zorginstellingen die algemeen erkend zijn als voorziening voor gespecialiseerde epilepsiezorg, zijnde twee met naam genoemde instellingen, leidt tot een beperkte toegang tot de desbetreffende opdracht en is daarmee in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht.

3.  Inkoopprocedure
De onderhavige opdracht betreft een bijlage 2B-dienst (art. 21 Besluit aanbestedingsregels en overheidsopdrachten. (Bao)). Dit betekent dat het Bao slechts beperkt van toepassing is. Menzis is dan ook slechts gehouden artikel 23 en 35, twaalfde tot en met zestiende lid, Bao toe te passen.

3.2.  Fatima heeft, samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Menzis, door haar keuze voor een (semi-)aanbestedingsprocedure, onder meer is gehouden aan artikel 23 Bao, welke artikel bepaalt dat Menzis in haar inkoopdocument de technische specificaties dient op te nemen in de aanbestedingsstukken en dat deze technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet mogen leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging. De door Menzis in haar Inkoopdocument gestelde aanvullende eisen als “algemeen erkende voorziening voor gespecialiseerde epilepsiezorg” en “Sein” en “Kempenhaege” kunnen niet als technische specificaties dan wel kwaliteitseisen worden gezien. De aanvullende eisen zijn onrechtmatig, niet objectief, niet transparant en discriminatoir en jegens Fatima ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Fatima.

4.7.  De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Menzis heeft terecht opgemerkt dat het haar als aanbestedende dienst vrij staat om de eisen te bepalen waaraan een zorgaanbieder moet voldoen om te kunnen contracteren voor de toelage GEZ. Dit neemt echter niet weg dat zij binnen de grenzen van de beginselen van het aanbestedingsrecht moet blijven. De keuze van de aanbestedende dienst mag niet leiden tot een beperkte toegang tot de desbetreffende opdracht.

4.8.  Menzis heeft, naast het ontbreken van de algemene erkenning voor Fatima, voor de rechtvaardiging voor de uitsluiting van Fatima gewezen naar de in de beleidsregel CA-300-537 opgenomen voorwaarde voor het in aanmerking komen van de toeslag GEZ midden en zwaar, dat de zorg disciplinair benaderd moet worden, waarbij aan iedere cliënt een kernteam gekoppeld is. Menzis heeft echter desgevraagd ter zitting verklaard dat, indien aan iedere cliënt een kernteam gekoppeld is, ongeacht of de deskundigheid bij de zorgaanbieder in huis is of wordt betrokken van een andere instelling, hiermee wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarde uit de beleidsregel.

4.9.  Fatima heeft onweersproken gesteld dat zij werkt met kernteams waarbij de vereiste deskundigheid die zij niet ‘in huis’ heeft wordt betrokken door middel van een samenwerkingsverband met SEIN en specialisten van het Slingeland Ziekenhuis te Doetinchem, met welk ziekenhuis SEIN eveneens een samenwerkingsverband in het kader van de epilepsiezorg heeft. Voorts is door Menzis niet weersproken dat de aanvullende voorwaarde die Menzis heeft gesteld om in aanmerking te kunnen komen voor de toeslag GEZ enkel tot doel heeft Fatima uit te sluiten van de mogelijkheid van inschrijving.

4.11.  Tot slot kan het betoog dat door de gezamenlijke zorgkantoren is afgesproken dat de toeslag alleen kan worden gecontracteerd voor algemeen erkende voorzieningen voor gespecialiseerde epilepsiezorg Menzis niet baten, nu ter zitting is komen vast te staan dat in elk geval zorgkantoor Friesland dienaangaande een afwijkend beleid hanteert.

4.12.  De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat het stellen van de eis dat de toeslag alleen kan worden gecontracteerd door de zorginstellingen die algemeen erkend zijn als voorziening voor gespecialiseerde epilepsiezorg, zijnde SEIN en Kempenhaeghe, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands in strijd met de hiervoor geformuleerde beginselen moet worden geacht.

Rechtbank Assen 30 mei 2012,LJN BW7185 (APOTHEEK X tegen GEMEENTE ASSEN)

Aanbesteding apotheekdiensten? Ongeoorloofde staatssteun? Twee apotheken strijden om vestiging in een nieuwbouwwijk. De gemeente houdt zich intensief bezig met het gezondheidscentrum in die wijk. Een van hen slaagt er in zich in dit centrum te vestigen. Een eventuele beslissing van het gemeentebestuur met betrekking tot de vestiging van een apotheek heeft geen betrekking op een overheidsopdracht die aanbesteed zou moeten worden. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de vigerende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen dienst aan de gemeente. Ook is er geen plicht tot aanbesteding op grond van het feit dat voor een te vestigen supermarkt, een tender is gehouden onder belangstellende supermarktketens. Het gelijkheidsbeginsel is hier niet van toepassing. Of sprake is geweest van ongeoorloofde staatsteun voor de concurrerende apotheek, blijft in het midden nu de hierop betrekking hebbende vordering tot vergoeding van schade moet worden afgewezen, aangezien niet vaststaat dat de apotheek er wel in was geslaagd zich te vestigen als de gemeente zich had onthouden van de gewraakte handelwijze.

4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is de gemeente noch op grond van aanbestedingsregels noch anderszins gehouden een aanbesteding te organiseren voor de vestiging van een apotheek. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.3. Geldende aanbestedingsregels zijn neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO). Het BAO is een implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Uitgangspunt van de richtlijn en het BAO is dat een aanbestedingsprocedure een inkoopproces is, waarbij de aanbestedende dienst zijn behoefte definieert, zodat de markt een bij die behoefte aansluitend aanbod kan doen. Anders gezegd: de Richtlijn en het BAO bestrijken niet de behoeften van marktpartijen, maar beperken zich tot behoeftes van overheidsdiensten. Aanbestedingen betreffen dan ook voorgenomen overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten aan die overheid bij de uitvoering van haar taak.

4.4. De rechtbank volgt de gemeente in haar opvatting dat (een eventuele beslissing van het gemeentebestuur terzake) vestiging van apotheken in Kloosterveste geen overheidsopdracht als bedoeld in de aanbestedingsregels kan worden geacht. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de vigerende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen dienst aan de gemeente. Het verstrekken van medicijnen en advies aan de gemeente Assen is niet wat de gemeente Assen met haar bemoeienis met het gezondheidscentrum in Kloosterveste beoogde. Op grond van geldende aanbestedingsregels behoeft de gemeente derhalve geen aanbesteding of tender te houden.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is er ook geen andere rechtsgrond voor een gehoudenheid van de gemeente om een aanbesteding of tender te organiseren.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 19 augustus 2010, LJN BN8699 (GlaxoSmithKline B.V. tegen de Staat der Nederlanden en Pfizer B.V.)

Geneesmiddelen. Aanbesteding pneumokokken vaccin. Is gehanteerde beoordelingssystematiek in strijd met het gelijkheidsbeginsel? Vaccin eiseres biedt minder ruime bescherming dan vaccin van gevoegde partij (- winnaar aanbesteding). De door het NVI gehanteerde beoordelingssystematiek in de onderhavige aanbestedingsprocedure is niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en de Staat handelt niet onrechtmatig jegens eiseres.

4.3. Vaststaat dat PCV 13 ten opzichte van PCV 10 een ruimere bescherming biedt tegen pneumokokken in verband met de drie extra serotypen. Bovendien heeft PCV 13 een EMA-registratie voor longontsteking. Desalniettemin heeft het NVI geen aanleiding gezien om zogenaamde knock-out criteria te hanteren in die zin dat bijvoorbeeld de EMA-registratie een vereiste was. In de visie van GSK zal de thans door het NVI gehanteerde beoordelingssystematiek er evenwel toe leiden dat GSK het in de onderhavige aanbestedingsprocedure per definitie niet zal kunnen winnen van Pfizer. Uit de door GSK ter zitting overgelegde rekenvoorbeelden zou dit ook blijken. Het NVI heeft er echter onweersproken op gewezen dat GSK in die rekenvoorbeelden ervan uit is gegaan dat inschrijvers zich niet onderscheiden op het gunningcriterium "delivery schedule" en dat dit evenzeer geldt voor de hiervoor onder 2.8 vermelde subcriteria die in het criterium "scope of supply" zijn ondergebracht. Het enkele feit dat GSK in haar rekenvoorbeelden voorbij is gegaan aan de mogelijkheid dat inschrijvers verschillend kunnen inschrijven ten aanzien van deze criteria duidt erop dat uit de rekenvoorbeelden niet zonder meer kan worden afgeleid dat GSK per definitie de aanbesteding niet zal kunnen winnen. Overigens heeft GSK desgevraagd ter zitting niet een beoordelingssystematiek kunnen noemen welke transparanter is dan die thans door het NVI wordt gehanteerd.

4.5. Voorts heeft GSK gesteld dat het NVI de EMA-registratie voor PCV 13, ingevolge het advies van de Gezondheidsraad, niet per saldo als geschikt onderscheidend criterium kan gebruiken. Volgens GSK kan op basis van de EMA-registratie niet gezegd worden dat voor wat betreft de bescherming tegen longontsteking PCV 13 beter is dan PCV 10. Omdat beide partijen elkaar hebben beticht van selectief 'winkelen' uit het betreffende rapport, volgt hierna de conclusie van de commissie van deskundigen uit de Gezondheidsraad op dit punt. Deze luidt als volgt: "De mate van bescherming door beide vaccins tegen longontsteking is onzeker. Gezien de bewezen effectiviteit van de voorlopervaccins PCV 7 en PCV 9 acht de commissie aanvullende bescherming door PCV 13 aannemelijk. Bescherming tegen longontsteking moet voor PCV 10 nog blijken uit gericht onderzoek, maar de commissie acht enige bescherming op grond van de beschikbare gegevens eveneens aannemelijk." Blijkens deze conclusie kwalificeert de betreffende commissie PCV 13 als een vaccin waarvan aannemelijk is dat het aanvullende bescherming biedt (zonder voorwaarden). De commissie meent daarentegen dat dat voor bescherming tegen longontsteking voor PCV 10 nog moet blijken uit gericht onderzoek. Daaraan heeft de commissie toegevoegd dat eveneens aannemelijk is dat PCV 10 enige bescherming biedt. Geoordeeld wordt dat tussen bescherming in onverkorte zin enerzijds tegenover enige bescherming door een vaccin anderzijds waarbij bovendien die bescherming nog moet blijken uit gericht onderzoek een substantieel verschil zit. Dat het NVI een dergelijk verschil in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet tot uitdrukking mag brengen op de wijze zoals dat is gedaan met de betreffende beoordelingssystematiek is vooralsnog niet gebleken. De klacht van GSK dat zij niet op prijs kan concurreren met Pfizer kan, mede gelet op de subcriteria die GSK buiten beschouwing heeft gelaten maar waar zij zich ook op kan onderscheiden, niet zonder meer leiden tot het oordeel dat de beoordelingsystematiek zoals door het NVI gehanteerd, disproportioneel is.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door het NVI gehanteerde beoordelingssystematiek in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en dat de Staat derhalve niet onrechtmatig handelt jegens GSK. Daarom moet de vordering worden afgewezen. GSK zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding waaronder begrepen de kosten van het incident tot voeging.