Overig  

CBb 8 juli 2014, LS&R 944 (Appellant tegen Minister van VWS)
Levensmiddelen. Bijkomend besluit. Appellant exploiteert een slagerij. Het bedrijf van appellant is gecontroleerd  op naleving van hygiënevoorschriften. Hierbij zijn een aantal overtredingen geconstateerd, waarvoor de minister bij besluit van een boete van € 3.675 heeft opgelegd. Wegens het feit dat geen, dan wel geen volledige betaling van de boetebedragen heeft plaatsgevonden binnen de wettelijke termijn, is tegen appellant een dwangbevel uitgevaardigd. Appellant heeft om uitstel van betaling verzocht,  waartoe de minister geen aanleiding zag. Bij besluit van 12 maart 2013 heeft de minister het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard. Appellant stelt dat dit besluit onbevoegd is genomen. Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk en vernietigt het besluit van 12 maart 2013.

5.9. (...) Artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, mede betrekking heeft op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent, onder meer, uitstel van betaling, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

5.10. Het verzoek van appellant van 27 november 2012 om uitstel van betaling heeft de minister bij besluit van 10 december 2012 afgewezen. Appellant heeft dit besluit, door daartegen op 14 december 2012 bezwaar te maken, betwist.
Met het door appellant bij brief van 31 januari 2013 instellen van hoger beroep is, gezien artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, van rechtswege een mede op dit besluit betrekking hebbende procedure bij het College aangevangen. Het oordeel van het College ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep strekt zich niet tot die procedure uit.

5.11 De minister heeft in strijd met artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bij het besluit van 12 maart 2013 beslist op het door appellant tegen het besluit van 10 december 2012 gemaakte bezwaar. Hij had het bezwaarschrift ingevolge dit artikel ter behandeling moeten doorzenden aan het College. Daaruit volgt dat het besluit van 12 maart 2013 in strijd met de wet is genomen. Het College zal dit besluit vernietigen en het bezwaar tegen het besluit van 10 december 2012, gelet op artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, als beroep inhoudelijk behandelen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 juli 2014, LS&R 940 (Starsurgical tegen Wittmann c.s.)
Uitspraak ingezonden door Marga Verwoert en Maarten Haak, Hoogenraad & Haak advocaten. Merkenrecht. Misleiding. Rectificatie. Starsurgical verkoopt kunstmatige kleefhuid, een medisch hulpmiddel om een buikwand na incisie meerdere malen te sluiten en openen. Deze techniek is ontwikkelt door het Medical College Wisconsin waar Wittmann werkzaam was. Starsurgical heeft het exclusieve productie/distributierecht gekregen en verkoopt dit onder de merknaam Wittman Patch. Onder vermelding van "Wittmann Patch" en CE-certificaten bieden Wittmann c.s. via hidih.com/.de kunstmatige kleefhuid aan. Ook staan Sigma medical en Intraven als distributeur vermeld voor Nederland respectievelijk Spanje. Merkinbreuk is niet bestreden en wordt verboden in de EU. Er dient twee maanden te worden gerectificeerd op de openingspagina's in het Duits, Engels en Spaans. Gebruik van ongeldig CE-Certificaat en -goedkeuring dient te worden gestaakt.

5.4. beveelt Wittmann om binnen één maand na betekening van dit vonnis en gedurende twee maanden een rectificatie te plaatsen op de openingspagina van www.hidih.com, www.hidih.de en www.novomedicus [5.5: www.sigma-medical.nl, 5.6: www.intraven.es] in de vorm van een deugdelijke vertaling in de Duitse en Engelse [5.6: Spaanse] taal van de volgende tekst, in zwarte letters tegen een witte achtergrond zonder verdere mededeling;
"Bij deze informeren wij onze relaties dat Starsurgical, Inc. houder is van het merk "Wittmann Patch" voor de Europese Gemeenschap en de exclusief gerechtigde distributeur van "Wittmann Patch" kunstmatige Kleefhuid in de Europese Gemeenschap. (...) is niet gerechtigd om kunstmatige kleefhuid onder de naam "Wittmann Patch" op de markt te brengen, te distribueren of te verkopen en is niet gelieerd aan en heeft niet gehandeld namens Starsurgucal danwel met Starsurgical's toestemming. (...) Het CE Certificaat en de goedkeuring waaronder voorheen de inbreukmakende "Wittmann Patch" is aangeboden, zijn niet langer geldig en mogelijk niet van toepassing op de geleverde producten.

Vzr. Rechtbank Den Haag 7 juli 2014, LS&R 938 (Syngenta tegen Octrooicentrum Nederland)
Uitspraak ingezonden door Martijn de Lange , Octrooicentrum Nederland. ABC. Octrooi. Octrooicentrum Nederland heeft Syngenta in 2005 een aanvullend beschermingscertificaat (ABC) verleend voor het product thiamethoxam (een gewasbeschermingsmiddel). Syngenta verzoekt om verlenging van het ABC. Dit is door het Octrooicentrum niet-ontvankelijk verklaard. Tegen het besluit van verweerder heeft Syngenta beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen om de aanvullende bescherming te doen herleven. De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond en wijst de voorlopige voorziening af.

Overwegingen
De voorzieningenrechter wijst er op dat in de zaak die tot het voorgenoemde arrest Kühne & Heitz heeft geleid, de onderneming alle haar ter beschikking staande rechtsmiddelen had uitgeput, terwijl in het onderhavige geval verzoekster geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om bezwaar en beroep in te stellen tegen het besluit van 5 december 2005.
De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat, aangezien het besluit van 5 december 2005 definitief is geworden zonder in rechte te zijn aangevochten, het arrest Kühne & Heitz geen rechtsregel geeft die verweerder verplicht om de bestuursrechtelijke procedure te heropenen met het oog op het terugkomen van een eerder genomen besluit. (...)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen door verzoekster is aangevoerd geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden betreft die van zodanige aard zijn dat zij tot een andere beschikking aanleiding zouden moeten geven. Verweerder heeft daarbij niet ten onrechte gewezen op het rechtszekerheidsbeginsel, welke onder meer meebrengt dat de belangen van derden zouden kunnen worden geschaad indien zou worden overgegaan tot een verlenging van de, inmiddels overigens al verlopen, expiratieduur.
Verzoekster heeft enkele besluiten van verweerder overgelegd waarin verweerder op verzoek van de belanghebbende de duur van het octrooi heeft verkort. Daarmee heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in redelijkheid ook een beleid zou moeten hebben waarin de in rechte vaststaande duur van een octrooi op verzoek van de belanghebbende kan worden verlengd.(...)

Bijdrage ingezonden door Corina Post-Wolfert, LinkedIn. Sinds vele jaren leveren apothekers generieke geneesmiddelen af in plaats van merkgeneesmiddelen. Met de invoering van het prefentiebeleid wordt een stap verder gegaan. Een generiek geneesmiddel bevat dezelfde actieve ingrediënten en is tevens qua toedieningsvorm (tablet, capsule) gelijkwaardig aan het oorspronkelijke geneesmiddel (innovator). Het kan wel zijn dat een generiek andere hulpstoffen bevat dan de innovator of andere generieke fabrikaten. Dat wisseling tussen merkgeneesmiddel en generiek wantrouwen kan opleveren bij patiënten was bekend. Maar dat dit ook tot overdosering kan leiden, is door een aantal Farmacie studenten (Universiteit Utrecht) onderzocht. Ondanks het beperkte onderzoek kwamen er opzienbarende ontdekkingen uit.

Regelgeving
In Nederland schrijft de arts geneesmiddelen meestal voor op stofnaam van de actieve stof. De apotheker levert vervolgens het preferente medicijn af die door de zorgverzekeraar is aangewezen en daarmee voor vergoeding in aanmerking komt. Tenzij de arts een merkgeneesmiddel met het ®-teken heeft voorgeschreven, mag de apotheker er niet zomaar van afwijken door generiek af te leveren. De verzekeraar houdt bij het preferentiebeleid geen rekening met het merkenrecht. De apotheker moet hierop wel letten. Zo mag hij bij afleveren van het generieke geneesmiddel niet het merk van de innovator erop zetten om hiermee een gelijkenis aan te tonen. Hij pleegt anders merkinbreuk. Hij mag daarentegen wel informatie aan de patient verstrekken dat hij niet het merkgeneesmiddel maar een generiek (vaak naamloos) geneesmiddel afgeeft.

In onze farmaceutische wet- en regelgeving zijn geen juridische voorwaarden aan geneesmiddelensubstitutie vastgelegd. Dit wordt overgelaten aan de rechter die in voorgelegde rechtzaken uitspraak doet (jurisprudentie). Er zijn bijvoorbeeld ook geen regels dat de (tablet)vorm of kleur van een een generieke geneesmiddel anders zou moeten zijn ten opzichte van de innovator. Dit is wel het geval in Amerika. Hier is gebleken dat wijziging van kleur en vorm grotere verwarring of vergissingen bij patienten ontstaan.

Overdosering door substitutie
Het preferentiebeleid geldt niet alleen van merkgeneesmiddel naar generiek maar ook van generiek naar generiek. Doordat zorgverzekeraars alleen naar prijzen kijken, kunnen de preferente geneesmiddelen per jaar verschillen. Dit kan naast therapieontrouwheid ook tot overdosering van geneesmiddelen leiden volgens het studentenonderzoek. Overdosering komt vaker voor bij patienten die ouder zijn, de Nederlandse taal niet goed beheersen, meerdere medicijnen per dag innemen of onvoldoende voorlichting van de apotheek krijgen. De ontstane verwarring leidt tot inname van zowel het nieuwe middel als ook van het oude middel. Deze dubbele inname is voor de duur van de oude voorraad.

Voorkomen is beter dan genezen
Om overdosering tegen te gaan, wordt gepleid voor gebruikmaking van stickers of informatiebrieven die uitleg geven over de overstap naar het (andere) generieke middel. Het is wenselijk dat deze informatie in verschillende talen wordt aangeboden. Ter verduidelijking van de uitleg in de apotheek kan de oude vertrouwde verpakking erbij gepakt worden. Voor oudere patienten en patienten die de Nederlandse taal niet voldoende beheersen kunnen medicijnrollen gehanteerd worden. Daarnaast wordt patiëntveiligheid beter gewaarborgd wanneer minder vaak preferente geneesmiddelen wijzigen.

Corina Post-Wolfert

HvJ EU 19 juni 2014, LS&R 928, zaak C-574/12 (Centro Hospitalar en Such) - dossier
Zie Conclusie A-G LS&R 833. Prejudiciële verwijzing. Overheidsopdrachten voor diensten. Richtlijn 2004/18/EG. Gunning van opdracht zonder inleiding van aanbestedingsprocedure (,inhousegunning’). Van aanbestedende dienst rechtens onderscheiden opdrachtnemer. Centrum dat ondersteunende diensten en bijstand verleent aan ziekenhuizen. Vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk. Meerderheid van leden bestaande uit aanbestedende diensten. Minderheid van leden bestaande uit privaatrechtelijke entiteiten, liefdadigheidsinstellingen zonder winstoogmerk. Activiteit die minstens ten belope van 80% van jaaromzet wordt verricht ten behoeve van leden. De vraag die centraal staat is of op deze overeenkomst de uitzondering voor zogenoemde „in-house”-gunning van toepassing is. Het Hof verklaart voor recht:

Wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen van sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, is de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet vervuld, zodat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten van toepassing is.

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, LS&R 929 (Hollister tegen CZ)
Aanbestedingsrecht. CZ als zorgverzekeraar wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Inkoopprocedure stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening. CZ beoogt met 1 leverancier een overeenkomst te sluiten. Ondeugdelijke motivering voor het afzien van het opsplitsen van de opdracht in percelen.

4.12.
Van belang is daarom de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) om te bepalen of sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Aan die rechtspraak ontleent de voorzieningenrechter de volgende uitgangspunten en maatstaven.

1. Aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ moet een functionele uitleg worden gegeven. Een letterlijke uitleg in de zin dat privaatrechtelijke rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen is door het HvJ EU verworpen (HvJ EU 13 januari 2005, C-84/03, ro. 27 en 28; Commissie vs. Spanje).
2. Bij het antwoord op de vraag of de publiekrechtelijke instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, doet het er niet toe dat in dergelijke behoeften ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Het is van belang dat het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen houden (HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, ro. 40; Aigner).
3. Aan het begrip ‘behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard’ moet een autonome en eenvormige uitleg in de gehele EU worden gegeven (HvJ EU 27 februari 2003, C-373/00, ro. 35-36; Truley).
4. Alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, moeten worden meegewogen (arrest Aigner, ro. 41).
5. Daarbij is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie. Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard (arrest Aigner, ro. 46; waarin het HvJ EU verwijst naar het arrest BFI Holding van 10 november 1998, C-360/96, ro. 49, alsmede het arrest Agorà en Excelsior, 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99).
6. Het bestaan van een sterke concurrentie wettigt op zich echter nog niet de conclusie dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard (arrest Truley, ro. 61). Alvorens tot een dergelijke conclusie te komen moet men andere factoren in aanmerking nemen, met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01, ro. 50; Korhonen).
7. Als een instelling onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn (arrest Korhonen ro. 51).

4.14.
Wel in geschil is of die behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard zijn. CZ voert aan dat de staat er voor gekozen heeft niet zelf de dekking te bieden tegen het hier bedoelde risico maar dat overlaat aan marktpartijen. Deze private partijen hoeven uitsluitend aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) kenbaar te maken dat zij een zorgverzekering willen aanbieden. De NZa beschouwt zorgverzekeraars als reguliere private schadeverzekeraars. Uit de toelichting bij de Regeling vereveningsbijdrage 2014 blijkt dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aanvaardt dat zorgverzekeraars met elkaar concurreren om de gunst van de verzekerden. Zorgverzekeraars maken winst en sommige zorgverzekeraars hebben ook uitdrukkelijk een winstoogmerk (de zorgverzekeraars die hun bedrijf voeren in de vorm van een NV). Maar zelfs als een zorgverzekeraar geen winstoogmerk heeft maar ‘opereert in een klimaat van concurrentie’ is zij om die reden al geen publiekrechtelijke instelling. CZ verwijst hiervoor naar het arrest Agorà.

4.17.
De tussenconclusie is daarom, dat CZ kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid bezit. Aan deze cumulatieve voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is voldaan.

4.21.
Nu CZ in elk geval niet heeft voldaan aan artikel 1.5 Aw dient het primair gevorderde te worden toegewezen. De overige aanbestedingsrechtelijke gevolgen voor CZ behoeven op dit moment geen bespreking. CZ heeft medegedeeld de beslissing van de voorzieningenrechter te respecteren, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, zodat een dwangsomveroordeling niet nodig is.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU, LS&R 906, zaak C-181/14 Glaw (zie ook fiche C-358/13) - dossier 
Zie eerder LS&R 670. C-181/14 Glaw is een versnelde procedure. Er is geen 'fiche' opgesteld omdat de (vertaling van de) verwijzingsbeschikking slechts 3 pagina's telt en grotendeels verwijst naar de lopende procedure C-358/13 D die in juli 2013 is uitgezet. Ook hier gaat het om het in het verkeer brengen van 'verdachte geneesmiddelen'. Klik hier voor de volledige informatie van dossier C-358/13 (inclusief de verwijzingsuitspraak).

Wij hebben in C-358/13 D niet actief meegedaan.

De termijn voor so in deze PPA is 2 mei (fatale datum) en de mondelinge behandeling is met zaak C-358/13 gevoegd op 14 mei. De convocatie voor die zaak is de betrokken departementen (VWS en VenJ) op 11 maart 2014 toegegaan, waarop geen reactie is ontvangen.

Mocht deze zaak verandering brengen in het standpunt om niet deel te nemen dan horen wij dit graag uiterlijk dinsdag 22 april in de ochtend.

Hof Den Haag 22 april 2014, LSenR 903 (Ferring tegen Reprise Biopharmaceutics)
Splitsingincident in octrooizaak. Compensatie proceskosten (artikel 208 lid 3 Rv). Ferring vordert de splitsing van de aanhangige beroepsprocedure, zodat de inbreukvorderingen worden afgesplitst en worden aangehouden totdat in de opeisingszaak LSenR 892 is beslist. Het Ne bis in idem-verweer faalt, omdat deze eerdere in het tussenarrest afgewezen incidentele vordering niet dezelfde strekking had als de voorliggende incidentele ‘splitsings’-vorderingen. Dit incident en het ‘bezwaar eisvermeerdering’-incident hangen nauw met elkaar samen en het hof acht het gerechtvaardigd om de kosten te compenseren.

2. (...) Ferring heeft deze incidentele vordering als volgt toegelicht. De opeisingsvordering van [verweerders] wordt betwist door Ferring die immers stelt octrooihouder te zijn. Nu Ferring tegelijkertijd wordt aangesproken wegens inbreuk op dit octrooi, wordt zij in een positie gebracht waarin zij zich moet verdedigen tegen haar eigen octrooi. Dit kan in deze stand van het geding niet van Ferring worden gevergd. Ferring heeft er derhalve belang bij dat eerst in de onderhavige procedure komt vast te staan of [verweerders] aanspraken kunnen doen gelden op EP 534 en dat pas daarna een eventuele inbreukprocedure wordt uitgeprocedeerd (punten 6 en 12 IMS, punt 15 PA).

8. Bij pleidooi (buiten de pleitnota om) heeft Ferring gepreciseerd dat als zij – bij wege van verweer tegen de inbeukvorderingen – thans het standpunt zou innemen dat het octrooi nietig is, zij haar eigen octrooi zou 'kapotmaken'. Naar het oordeel van het hof kan in redelijkheid inderdaad niet van Ferring worden gevergd dat zij de nietigheid van het octrooi bepleit zolang nog niet is vastgesteld dat zij niet de volledig en enige rechthebbende daarop is. Zij wordt derhalve in haar verweer tegen de inbreukvorderingen ernstig bemoeilijkt wanneer deze vordering tegelijkertijd met de opeisingsvordering zou worden behandeld.

9. (...) Artikel 138 lid 1 Rv voorziet in de mogelijkheid om de zaak in conventie of die in reconventie vroeger te kunnen afdoen, en dus in de mogelijkheid om de conventie en de reconventie te splitsen in enge zin, zie ook de voorganger van artikel 138 Rv, artikel 252 Rv (oud), met name het woord ‘eveneens’ in de eerste zinsnede van lid 2 daarvan. Niet valt in te zien waarom dit bij objectieve cumulatie anders zou zijn.

14. Ferring had, zoals in het eerder besproken ‘ne bis in idem’-verweer van [verweerders] ligt besloten, haar splitsingsincident – in subsidiaire vorm – tegelijkertijd met het in rov. 6 omschreven eerdere niet-ontvankelijksheidsincident kunnen instellen, zulks in overeenstemming met het in artikel 208 lid 3 Rv neergelegde uitgangspunt. Er is daarom aanleiding om Ferring in de kosten van het splitsingsincident te veroordelen, zie Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv, p. 381. In het ‘bezwaar vermeerdering van eis’-incident is er daarentegen aanleiding om [verweerders] als de in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten te veroordelen. In aanmerking ook nemend dat het splitsingsincident en het ‘bezwaar vermeerdering van eis’-incident nauw met elkaar samenhangen – [verweerders] hebben hun eis voorwaardelijk vermeerderd naar aanleiding van het door Ferring opgeworpen splitsingincident en het incident ‘bezwaar vermeerdering eis’ is derhalve een rechtstreeks gevolg van dat incident – acht het hof het gerechtvaardigd om het een tegen het ander weg te strepen en in deze beide incidenten, gezamenlijk beschouwd, de kosten te compenseren, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. Dit strookt met de totaaluitkomst van beide incidenten, dat iedere partij gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, Ferring omdat haar primaire vordering tot splitsing in enge zin niet is toegewezen – in het bijzonder is niet toegewezen het onderdeel daarvan dat pas wordt geoordeeld over de inbreukvorderingen nadat de beslissing over de opeisingsvordering in kracht van gewijsde is gegaan – en [verweerders] omdat zij zich zonder succes hebben verweerd tegen Ferrings subsidiaire splitsingsvordering en ‘artikel 130 lid 1 Rv’-bezwaar.

15. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de vordering van Ferring – die zelf bezwaar maakt tegen het door [verweerders] gevorderde bedrag – voor het door haar opgevoerde bedrag van maar liefst € 83.783,62 niet toewijsbaar zou zijn. Gezien de tamelijk eenvoudige aard van de onderhavige kwesties wekt dat bedrag een surrealistische indruk. Ferring lijkt met die vordering over het hoofd te zien dat artikel 1019h Rv een redelijkheids- en evenredigheidstoets behelst.

Lees de uitspraak:
ECLI:NL:GHDHA:2014:1358 (link)

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7843 (Apothekers tegen Achmea c.s.)
Geschil tussen apothekersgroep en Achmea c.s. over contract. [eisers c.s.] exploiteert ieder afzonderlijk een apotheek. Zij sluit met zorgverzekeraars overeenkomsten om aan patiënten farmaceutische zorg te kunnen verlenen voor rekening van hun zorgverzekeraar. Declaraties van de apotheek worden bij verzekerden met een naturapolis door de zorgverzekeraar rechtstreeks aan de apotheek uitbetaald.

[eisers c.s.] sommeren Achmea c.s. om haar voor de jaren 2014-2015 alsnog een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan een verzekeraar verplicht zijn om een zorgaanbieder met wie zij een langdurige contractuele relatie heeft ook voor volgende jaren een contract aan te bieden. Bovendien is het uitgangspunt bij contractering contractsvrijheid die slechts in bijzondere omstandigheden kan worden beperkt. Achmea c.s. heeft ter zitting verklaard dat voor haar het springende punt om geen (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan, is de door haar gestelde onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van [eisers c.s.].

Vorenstaande leidt ertoe dat Achmea c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden is een (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan dan wel om daarover onderhandelingen te voeren.

 Plicht tot onderhandelen dan wel contracteren?
4.7. Achmea c.s. heeft ter zitting verklaard dat voor haar het springende punt om geen (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan, is de door haar gestelde onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van [eisers c.s.] Achmea c.s. heeft ter zitting verklaard dat, indien van deze onzorgvuldigheid geen sprake was, met [eisers c.s.] dan wel de heer [A] wel een nieuw contract zou zijn aangegaan. Dat maakt dat in deze procedure de vraag voorligt of de door Achmea c.s. gestelde onzorgvuldigheid voldoende aannemelijk is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het kader van deze kortgedingprocedure voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van [eiser sub 8] en dat dit een voldoende zwaarwegende grond oplevert voor Achmea c.s. om geen (nieuw) contract aan te gaan met [eiser sub 8] dan wel de heer [A]. Vorenstaand oordeel volgt uit de - op zichzelf niet betwiste - onderzoeksbevindingen van Achmea c.s. met name de onverklaarbaar grote verschillen in percentages tussen [eisers c.s.] en overige apothekers. Immers, in het ‘Bezoekverslag Materiële Controle Achmea divisie Zorg & Gezondheid’ (productie 7 van de zijde van Achmea c.s.) is het volgende opgenomen:
“57% procent van uw receptregels zijn verstrekt als weekterhandstelling.
Het hoge percentage aan weekterhandstellingen is bij [eiser sub 8] om verschillende redenen hoger dan het landelijk gemiddelde van 33%.
67% van de weekterhandstellingen wordt voorgeschreven door een onbekende voorschrijver.
De weekterhandstellingen stijgen vanaf 2010 met een percentage van wel 379%.”
Verder heeft Achmea c.s. onbetwist aangevoerd dat van alle afleveringen 78% [geneesmiddel] betrof. Uit deze gegevens blijkt afdoende dat sprake is van een afwijkend declaratiepatroon van [eiser sub 8]. [eisers c.s.] heeft voornoemde onderzoeksbevindingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Evenmin heeft zij een afdoende verklaring gegeven voor de grote verschillen in percentages.

4.8. Verder is voldoende aannemelijk dat de heer [A] de drijvende kracht is achter de ‘[naam]-groep’. De heer [A] is (indirect) bestuurder en indirect aandeelhouder van [eisers c.s.], met uitzondering van [eiser sub 9]. De feitelijke leiding en zeggenschap is in handen van de heer [A], althans [eisers c.s.] heeft zulks niet betwist. Dat betekent dat niet onaannemelijk is dat [geneesmiddel] door middel van andere apotheken zal worden gedeclareerd, zoals door Achmea c.s. is aangevoerd. Bovendien is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij reeds eerder op deze manier gebruik heeft gemaakt van haar groepsstructuur. Ook de stelling van Achmea c.s. dat onvoldoende duidelijk is wat de feitelijke betrokkenheid is van alle [eisers c.s.] in de bereiding en de weekterhandstelling van [geneesmiddel], is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat de onderlinge verwevenheid van de verschillende [naam] ertoe leidt dat de zwaarwegende grond van Achmea c.s. om niet tot contractering met [eiser sub 8] over te gaan, ook van toepassing is op de overige [naam]. Van [eiser sub 9] was de heer [A] indirect bestuurder en aandeelhouder. Sinds 12 december 2013 is zijn vrouw de bestuurder van deze apotheek. Gelet op deze verwevenheid geldt het vorenstaande evenzeer voor [eiser sub 9].

4.9. Vorenstaande leidt ertoe dat Achmea c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden is een (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan dan wel om daarover onderhandelingen te voeren. Een belangenafweging doet aan het vorenstaande niet af. Dit mede gelet op de ernst van de zwaarwegende reden en het gebrek aan deugdelijke onderbouwing van onder meer de stelling dat [eisers c.s.] failliet zou gaan indien zij geen nieuw contract aangeboden krijgt.

HvJ EU 30 april 2014, zaak C-267/13 (Nutricia tegen Staatssecretaris van Financiën) - dossier
Gecombineerde Nomenclatuur – Tariefposten – Geneesmiddelen in de zin van post 3004 – Begrip – Voedingspreparaten die uitsluitend zijn bestemd om onder medisch toezicht enteraal te worden toegediend aan personen die wegens ziekte medisch worden behandeld – Dranken in de zin van postonderverdeling 2202 – Begrip – Vloeibare voedingsmiddelen die niet zijn bestemd om te worden gedronken maar om enteraal te worden toegediend.

HvJ EU verklaart voor recht:

Tariefpost 3004 van de gecombineerde nomenclatuur, opgenomen in bijlage I bij verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1549/2006 van de Commissie van 17 oktober 2006, moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip „geneesmiddelen” in de zin van die post mede zijn begrepen voedingspreparaten die uitsluitend bestemd zijn om onder medisch toezicht enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend aan personen die medisch worden verzorgd, wanneer deze producten in het kader van de bestrijding van de ziekte of de aandoening van deze personen worden toegediend om ondervoeding te voorkomen of bestrijden.

Gestelde vragen:

„1)      Moet het begrip ,geneesmiddel’ in de zin van post 3004 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder mede zijn begrepen voedingspreparaten als de [betrokken] producten, die uitsluitend bestemd zijn om onder medisch toezicht enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend aan personen die wegens ziekte of aandoening medisch worden behandeld en in het kader van de bestrijding van die ziekte of aandoening de producten krijgen toegediend ter bestrijding of voorkoming van ondervoeding?

2)      Moet het begrip ,dranken’ in de zin van post 2202 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder zijn begrepen vloeibare voedingsmiddelen als de [betrokken] producten, die niet zijn bestemd om te worden gedronken maar om enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend?”