HvJ EU  28 juli 2011, zaak C-195/09 (Synthon BV tegen Merz Pharma GmbH & Co. KGaA). 

Prejudiciële vragen High Court of Justice, VK.

Met eerdere conclusie A-G Mengozzi IEF 9524. Octrooirecht. ABC farmaceutische producten (verordening 1768/92).

In deze procedure zijn vier prejudiciële vragen aan de orde over de uitlegging van de artikelen 13 en 19 van de verordening. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Synthon BV (hierna: „Synthon”) en Merz Pharma GmbH & Co. KG (hierna: „Merz”) over de geldigheid en de duur van een door het UK Patent Office afgegeven ABC voor een werkzaam bestanddeel dat reeds meerdere jaren op de markt is, doch als component van een geneesmiddel dat voor andere therapeutische doeleinden wordt gebruikt dan die vermeld in het basisoctrooi. De verwijzende rechter verzoekt het Hof in wezen vast te stellen of de vergunningen voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel, die in twee lidstaten aan Merz zijn afgegeven zonder de door de communautaire harmonisatieregelgeving vereiste toetsing van de werking en de veiligheid, toch in aanmerking moeten worden genomen om de geldigheid en duur van het aan Merz verleende ABC te controleren.

Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1768/92 moet worden uitgelegd dat een product dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de EG-markt is gebracht voordat er overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, niet valt onder de werkingssfeer van die verordening, en er kan geen aanvullend beschermingscertificaat worden afgegeven.

2) Een aanvullend beschermingscertificaat dat is afgegeven voor een product is nietig.

Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen, zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, moet aldus worden uitgelegd dat een product zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de Europese Gemeenschap op de markt is gebracht voordat er overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 25 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/341/EEG van de Raad van 3 mei 1989, een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en, meer in het bijzonder, zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, niet valt onder de werkingssfeer van die verordening, zoals gewijzigd, zodat er geen aanvullend beschermingscertificaat voor kan worden afgegeven.

2) Een aanvullend beschermingscertificaat dat is afgegeven voor een product dat niet valt onder de werkingssfeer van verordening nr. 1768/92, zoals gewijzigd, zoals die is omschreven in artikel 2 van deze laatste, is nietig.

HvJ EU 28 juli 2011, zaak C-427/09 (Generics (UK) Ltd tegen Synaptech Inc.)

Prejudiciële vragen Court of Appeal, England and Wales,  Met eerdere conclusie A-G Mengozzi IEF 9526.

Octrooirecht. Verordening nr. 1768/92, ABC farmaceutische producten. Voorwaarden voor verkrijging en begrip eerste vergunning voor in handel brengen.

1) Is de ‚eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap’ in de zin van artikel 13, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad, de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap die overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG van de Raad (thans richtlijn 2001/83/EG) is afgegeven, of volstaat om het even welke vergunning waarmee het product in de Gemeenschap of de EER in de handel kan worden gebracht?

2) Indien een ‚vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap’ in de zin van artikel 13, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad moet zijn afgegeven overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG (thans richtlijn 2001/83/EG), moet een vergunning die in 1963 in Oostenrijk overeenkomstig de toentertijd geldende nationale wetgeving (die niet voldeed aan de vereisten van richtlijn 65/65/EEG) is afgegeven, nimmer is aangepast aan de eisen van richtlijn 65/65/EEG en ten slotte in 2001 is ingetrokken, dan in dit kader worden behandeld als een overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG afgegeven vergunning?

Het Hof verklaart voor recht: Een product dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de EG-markt is gebracht voordat een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, valt niet onder de werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 1768/92 en er kan geen aanvullend beschermingscertificaat voor worden afgegeven.

Het Hof verklaart voor recht:

Een product zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de Europese Gemeenschap op de markt is gebracht voordat er overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/341/EEG van de Raad van 3 mei 1989, een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en, meer in het bijzonder, zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, valt niet onder de werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen, zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Noorwegen, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, zoals die is omschreven in artikel 2 van die verordening, zoals gewijzigd, en er kan geen aanvullend beschermingscertificaat voor worden afgegeven.

Rechtbank Haarlem 20 juli 2011, LJN BR3926 (Coöperatieve Zuivelondernemeing CONO B.A. tegen Gedaagde)

In de hoofdzaak vordert Cono, een zuivelcoöperatie, schadevergoeding van gedaagde, een melkveehouder, wegens geleverde melk die in strijd met de regelgeving anthelmintica (diergeneesmiddel tegen leverbotbesmetting) bevatte. Die vordering wordt toegewezen omdat van eigen schuld aan de kant van Cono niet is gebleken. In de vrijwaring spreekt de melkveehouder Chanelle, de Engelse producent van het diergeneesmiddel, aan op grond van de stelling dat het (Nederlandse) etiket van het geneesmiddel ten onrechte niet vermeldde dat bij toediening van het geneesmiddel een wachttijd in acht moest worden genomen.

De rechtbank oordeelt dat Chanelle heeft nagelaten alle relevante informatie in duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen op het etiket te vermelden en daardoor een product op de markt heeft gebracht waarbij het risico bestaat op een onjuiste toepassing met als gevolg dat vervuilde melk in het verkeer wordt gebracht. De fabrikant heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de melkveehouder. De schade die de melkveehouder heeft geleden, is echter mede het gevolg van het handelen van hem zelf. De rechtbank ziet daarom aanleiding de schade in gelijke mate tussen partijen te verdelen. In de ondervrijwaring spreekt Engelse producent haar Nederlandse distributeur Hofman aan, op grond van de stelling dat de verantwoordelijkheid van de foutieve tekst op het etiket bij de distributeur lag, die voor de vertaling naar het Nederlands had zorg gedragen. Die vordering wordt afgewezen. De eindverantwoordelijkheid voor de juistheid van het etiket van diergeneesmiddelen ligt bij de fabrikant. Op een farmaceutisch bedrijf rust een zware zorgplicht voor de veiligheid van haar producten en deze verantwoordelijkheid kan niet worden afgeschoven op degene die de distributie van het middel c.q. de vertaling van het etiket verzorgt.

6.14. Met Chanelle is de rechtbank evenwel van oordeel dat de schade die [A] heeft geleden, mede het gevolg is van zijn eigen handelwijze. Gelet op de artikelen over de behandeling van leverbot in het maandblad Contact van Cono had het op de weg van [A] gelegen (bij zijn dierenarts) navraag te doen over het al dan niet toedienen van de Tribex 10% tijdens de droogstand, de daarbij mogelijk in acht te nemen wachttermijn en de hoogte van de dosering. Het kan [A] worden toegerekend dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank ziet daarom aanleiding de schade te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, komt de rechtbank in dit geval tot een gelijke verdeling van de schade over [A] en Chanelle. De onder 6.12 vastgestelde schadevergoedingsplicht van Chanelle zal derhalve met 50% worden verminderd.

6.15. Slotsom van het vorenstaande is dat Chanelle zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] van de helft van hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak jegens Cono wordt veroordeeld alsmede tot betaling van de helft van de door [A] geleden schade als gevolg van de weigering van Cono om melk af te nemen.

6.18. Hofman is de distributeur van Chanelle in Nederland en in dat kader heeft Chanelle haar verzocht een ontwerp te maken voor het Nederlandse etiket van Tribex 10%. Ten behoeve van het ontwerp heeft Chanelle het Engelstalige etiket en de Nederlandse registratiebeschikking aan Hofman toegezonden en op basis daarvan heeft Hofman het Nederlandse etiket opgesteld. Partijen verschillen thans van mening over de afspraken die zijn gemaakt met betrekking tot de vertaalwerkzaamheden en met name over de vraag wie verantwoordelijk is voor de juiste inhoud van het etiket. Wat er verder ook zij van de afspraken tussen partijen, de rechtbank oordeelt dat de eindverantwoordelijkheid voor de juistheid van het etiket van Tribex 10% in elk geval ligt bij Chanelle. Als farmaceutisch bedrijf rust op haar een zware zorgplicht voor de veiligheid van haar producten en zij kan deze niet afschuiven op degene die de distributie van het middel c.q. de vertaling van het etiket verzorgt. De omstandigheid dat Chanelle een in Engeland gevestigd bedrijf is en geen personeel in dienst heeft dat de Nederlandse taal beheerst, ontslaat Chanelle niet van haar zorgplicht. Het is niet te aanvaarden dat een geneesmiddel in het verkeer wordt gebracht zonder dat de producent zelf kennis heeft genomen van de inhoud van de daarvoor verstrekte registratiebeschikking en de inhoud van het etiket. Anders dan Chanelle stelt, rust op Hofman als distributeur c.q vertaler ook geen verplichting om te waarschuwen voor een verschil in voorschriften tussen de Ierse en de Nederlandse registratiebeschikking. Chanelle had als producent een dergelijk verschil zelf moeten constateren.

6.19. Slotsom van het vorenstaande is dat Chanelle zelf heeft verzuimd haar zorgplicht na te komen en Hofman daarvan geen verwijt kan maken. Van wanprestatie of onrechtmatig handelen van de zijde van Hofman is dan ook geen sprake, zodat de vordering van Chanelle zal worden afgewezen.

Conclusie HvJ EU A-G 13 juli 2012, zaak C-322/10 (Medeva B.V. tegen Comptroller-General of Patents, Designs and Trade Marks)

Aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen. Verordening (EG) nr. 469/2009. Combinatievaccin. Voorwaarden voor afgifte van aanvullend beschermingscertificaat. Product. Bescherming door van kracht zijnde basisoctrooi. Vergunning voor in handel brengen van product als geneesmiddel

Antwoord van het Hof van Justitie EU:

A – Eerste tot en met vijfde vraag van de Court of Appeal (Civil Division) of England and Wales (zaak C‑322/10)

1) Een werkzame stof of een samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel kan slechts als product in de zin van artikel 3, sub a, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen worden aangemerkt, wanneer voor deze werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen een basisoctrooi in de zin van artikel 1, sub c, is verleend. De vraag, of voor een werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel een basisoctrooi in de zin van artikel 1, sub c, is verleend en of deze werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen in overeenstemming met de voorwaarde van artikel 3, sub a, wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de voor het basisoctrooi geldende voorschriften. De in artikel 1, sub c, vastgestelde definitie van het basisoctrooi staat evenwel in de weg aan de toepassing van het criterium van de beschermende werking van het basisoctrooi bij de beantwoording van de vraag, of voor een werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel een basisoctrooi is verleend.

2) In het kader van de beoordeling van een ABC-aanvraag betreffende een geneesmiddel met meerdere werkzame stoffen of een combinatievaccin gelden er geen bijkomende of andere criteria om te bepalen of er sprake is van een product in de zin van artikel 3, sub a, van verordening nr. 469/2009 en of dat product wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi.

 

3) De vraag, of een combinatievaccin als product in de zin van artikel 3, sub a, van verordening nr. 469/2009 kan worden aangemerkt en of dat product wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi wanneer slechts één van zijn werkzame stoffen dan wel elk van zijn werkzame stoffen tegen één van de ziekten wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de voor het basisoctrooi geldende voorschriften. Bij de beantwoording van de vraag, of er sprake is van een product in de zin van artikel 3, sub a, van de verordening, mag de beschermende werking van het basisoctrooi evenwel niet als criterium worden gehanteerd.

B – Zesde vraag van de Court of Appeal (Civil Division) of England and Wales (zaak C‑322/10) en enige vraag van de High Court of Justice (Chancery Division) (Patents Court) (zaak C‑422/10)

4) Voor een afzonderlijke werkzame stof of een samenstelling van werkzame stoffen is er ook sprake van een geldige vergunning voor het in de handel brengen als geneesmiddel in de zin van artikel 3, sub b, van verordening nr. 469/2009, wanneer deze werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen samen met een of meer andere werkzame stoffen is opgenomen in een geneesmiddel waarvoor overeenkomstig richtlijn 2001/83 of richtlijn 2001/82 een geldige vergunning voor het in de handel brengen is verleend.

Prejudiciële vragen:
„1) Verordening nr. 469/2009 (hierna: ‚verordening’) erkent als een van de in de overwegingen van de considerans genoemde doelstellingen, dat aanvullende beschermingscertificaten door iedere lidstaat van de Gemeenschap aan de houders van nationale of Europese octrooien op dezelfde voorwaarden worden afgegeven (zie de punten 7 en 8 van de considerans). Hoe dient, gelet op het feit dat het octrooirecht niet op het gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, de formulering ‚het product wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi’ in artikel 3, sub a, van de verordening te worden uitgelegd, en welke criteria gelden in dat verband?

2) Gelden in een geval als het onderhavige, waarin er sprake is van een geneesmiddel dat meer dan een werkzame stof bevat, bijkomende of andere criteria om te bepalen of ‚het product wordt beschermd door een basisoctrooi’ in de zin van artikel 3, sub a, van de verordening, en in voorkomend geval, om welke bijkomende of andere criteria gaat het dan?

3) Gelden in een geval als het onderhavige, waarin er sprake is van een combinatievaccin, bijkomende of andere criteria om te bepalen of ‚het product wordt beschermd door een basisoctrooi’ in de zin van artikel 3, sub a, van de verordening, en in voorkomend geval, om welke bijkomende of andere criteria gaat het dan?

4) Wordt een combinatievaccin dat meerdere antigenen bevat ‚beschermd door een basisoctrooi’ in de zin van artikel 3, sub a, indien een van de antigenen van het vaccin ‚wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi’?

5) Wordt een combinatievaccin dat meerdere antigenen bevat ‚beschermd door een basisoctrooi’ in de zin van artikel 3, sub a, indien alle antigenen tegen een ziekte ‚worden beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi’?

6) Kan op basis van de ABC-verordening, en in het bijzonder op grond van artikel 3, sub b, ervan een aanvullend beschermingscertificaat worden afgegeven voor een afzonderlijke werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen indien:
a) een van kracht zijnd basisoctrooi die afzonderlijke werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen beschermt in de zin van artikel 3, sub a, van de ABC-verordening, en
b) voor een geneesmiddel waarin de afzonderlijke werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen tezamen met een of meer andere werkzame stoffen is opgenomen, een geldige vergunning is afgegeven in overeenstemming met de richtlijnen 2001/83/EG of 2001/82/EG die de eerste vergunning voor het in de handel brengen is waarmee de afzonderlijke werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen op de markt wordt gebracht?”

EPO board of Appeal 7 juli 2011, zaak T-0007/07 (Bayer Pharma AG tegen Hexal AG)

Vergezeld van commentaar in't kort van Erik Vollebregt, Axon advocaten.

A recently published decision of the European Patent Office’s (EPO) Board of Appeal about European patents and clinical trials provides for interesting reading and for some important pointers about how to deal with clinical trials for medicinal products but also for medical devices as to not destroy novelty of a patentable invention with invalidity as result.

The clinical trial concerned involved female contraceptive pills. It was established that only the researchers had signed confidentiality agreements, but not the patients enrolled in the trial. As required the patients had been informed of the nature of the medicinal product for the purpose of informed consent but not of the exact pharmaceutical form of the active ingredient in the investigative contraceptives. Finally, not all investigative medicinal products had been returned at the end of the trial.

The Board held, in conformity with its normal strict line of interpretation of the concept of novelty (which is stricter than the US line), that the patent was invalid for lack of novelty as

is established board of appeal case law that if a single member of the public, who is not under an obligation to maintain secrecy, has the theoretical possibility to access particular information, this information is considered as being available to the public within the meaning of Article 54(2) EPC.

The respondents raised an interesting defense, arguing by reference to novelty cases involving implanted medical devices (T-0152/03 and T-0906/01) that any person involved in a clinical trial is implicitly bound by confidentiality. The Board however held that these cases concerned very different situations: the device trials concerned small groups of patients implanted with prototype investigational medical devices, whereas the drug trial at hand was a large trial in which patients were allowed to take home the medicinal products without confidentiality restrictions. Consequently, they could have shown or handed the medicinal products to anyone. The patients in the device trials referred to on the other hand could not explant their devices to hand them over to other people or have them inspected, so no novelty destroying act took place.

Some critical remarks on the facts: I think that the Board’s reasoning with respect to the implantable devices cases is only as good as the very specific facts of those cases referred to, involving balloon catheters and implantable spinal correction devices. Even if visual inspection may not immediately give away enough to destroy novelty because the device is implanted, I could conceive cases in which it would be possible for a patient with an implanted device to go to a ‘person skilled in the art’ with access to imaging devices or devices that can access the implanted device’s software to learn enough about the device to glean the inventive step claimed in the patent concerned. Also, I expect this argument to become more and more difficult to justify as imaging techniques and other ways to gain external access to the implanted device become more sophisticated.

What other lessons are there here to learn for medical devices manufacturers that provide devices for clinical trails?

During trial: if the trail procedure is not limited to an operative procedure to implant an investigational device or to use the investigational device in a procedure, and if the patient is not confined to the research facility for the duration of the trial, there is a risk that there is a novelty destroying act when the patient walks out of the trial facility with the device, whether implanted or not. This typically happens in trials where there is no need to hospitalize the patient for the duration of the trial and the patient visits a hospital a number of times as follow-up after the procedure.

Post-trial: be very careful with patients walking away with the devices, whether implanted or not. ISO 14155, the  GCP standard for medical devices clinical trials, imposes a duty on the investigator to provide adequate medical care to the trial subject after participation so the investigator will usually be inclined to allow a happy patient to keep the investigational device. If the device is left to the patient, whether implanted or not, and a patent has not been applied for at that moment, the manufacturer is taking a big risk with respect to novelty of the patent.

Also, remember that the novelty destroying acts cannot only take place with respect to a basic patent for a device that is tested in the trial, but also with respect to any patentable improvements that may be discovered during the trial. As manufacturer you will have spent time negotiating the ownership of possible patents for these with the investigator for the purpose of the clinical trial agreement. But that is only the first step, as these Board of Appeal decisions show. You also have to make sure that you review the IRB, informed consent form and protocol to make sure that these documents do not lead to novelty destroying acts with respect to any improvements. If you are unsure, make sure that the informed consent form includes a confidentiality clause. So, yet another step to include in the SOP for review of clinical investigation agreements.

RCC 18 mei 2011, Dossiernr. 2011/00330 (Q10)

In navolging van LS&R 118.

Reclamerecht. Uiting op website over het product Kwaliteitsmerk Q10 50mg & Kokosolie. Klager stelt dat uiting misleidend is omdat er geen wetenschappelijk bewijst is voor werking Q10 bij paradontitis. Verboden om voedingssupplementen aan te merken als medicijnen. Ingespeeld op angst bij consumenten. Verweerder overlegt twee onderzoeken als bewijs werking Q10 bij paradontitis. Gebruik Q10 is onschuldig en verbetert conditie tandvlees. Keuringsraad KOAG/KAG stelt dat er sprake is van strijd met art. 10 en art. 6 CAG en art. 84 Geneesmiddelenwet.

Commissie gaat ervan uit dat klager van mening is dat art. 20 lid 2 onder a Warenwet van toepassing is. Geen sprake van dergelijke wijze van aanprijzing. Ook geen sprake van onjuiste en misleidende informatie over genezende werking omdat deze werking niet aan product wordt toegeschreven in uiting. Ook geen sprake van appelleren aan gevoelens van angst (art. 6 NRC). Wijst klacht af.

2) Van een dergelijke verboden wijze van aanprijzen is in de onderhavige reclame-uiting naar het oordeel van de Commissie geen sprake. De uiting bevat weliswaar, in het kader van achtergrondinformatie over Q10, verwijzingen naar “onderzoek naar het effect van voedingssupplementen met Q10 op parodontose” en “studies die erop lijken erop te wijzen dat de verspreiding van de ziekte vertraagd en zelfs geheel gestopt kan worden door het co-enzym Q10“, maar in de uiting wordt niet gesteld dat het product Kwaliteitsmerk Q10 50mg & Kokosolie deze werking heeft ten aanzien van parodontitis. Derhalve bevat de bestreden uiting geen verboden medische claim als bedoeld in artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet.

RCC 11 mei 2011, Dossiernr. 2011/00093 (Q10-zaak)

Reclamerecht. Aanprijzing Lamberts Co-enzym Q10 30mg op website. Klager vindt deze uiting in strijd met art. 2, art.4, art. 6 t/m 9 NRC nu in uiting o.a. staat: "Een gebrek aan CoQ10 wordt geassocieerd met parodontale aandoeningen." Ook acht klager uiting in strijd met reclamecode van Keuringsraad KOAG/KAG. Verweerder zegt advertentie te hebben aangepast aan de regels.

Commissie toetst alleen aan de NRC. Zij vat geciteerde zin uit de uiting op als verboden medische claim (art. 20 lid 2 onder a Warenwet) en oordeelt dat er strijd is met art. 2 NRC. Ook acht zij dat er sprake is van onjuiste informatie (art. 8.2 aanhef en onder b NRC) dus in strijd met art. 7 NRC. Voor wat betreft de overige onderdelen, treft de klacht geen doel.

2) Op het in de bestreden uiting aangeprezen product Lamberts Co-enzym Q10 30mg, dat in de vorm van capsules in de handel wordt gebracht en om die reden kan worden aangemerkt als een voor orale nuttiging door de mens bestemd middel, is de Warenwet van toepassing. Ingevolge artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet is het verboden eet- en drinkwaar aan te prijzen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziek­te van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. De mededeling “Een gebrek aan CoQ10 wordt geassocieerd met parodontale aandoeningen (tandvlees)” dient naar het oordeel van de Commissie te worden opgevat als een verboden medische claim in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. De uiting is daarom in strijd met artikel 2 NRC.

3) Klager heeft voorts aangevoerd dat sprake is van misleidende reclame, nu de uiting “onwaar en onjuist” is. Adverteerder heeft daarop niet aannemelijk gemaakt dat Lamberts Co-enzym Q10 30mg de in de uiting daaraan toegeschreven heilzame werking ten aanzien van parodontitis heeft. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke resultaten als een van de voornaamste kenmerken van het product moeten worden beschouwd. Om die reden is de uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 18 mei 2011, Dossiernr. 2011/00331 (Kernpharm)

Reclamerecht. Aanprijzing product Axium Q10 Forte op website. Klager stelt dat uiting in strijd is met NRC, omdat aan voedingssupplementen geen genezende werking mag worden toegeschreven. Bovendien is er geen bewijs dat Q10 paradontitis geneest. Ook in strijd met KAG/KOAG Code. Verweerder stelt dat product sinds juni 2010 niet meer verkocht wordt. Teksten voor website en verpakking zijn destijds door Keuringsraad KOAG/KAG getoetst en goedgekeurd. KOAG/KAG stelt dat er geen strijd is met CAG.
Commissie oordeelt dat er in uiting geen vermelding is van genezende werking bij paradontitis. Wijst klacht af.

Nu de (volledige) uiting niet meer online beschikbaar is, beperkt de Commissie zich bij haar beoordeling tot (het gedeelte van) de reclame-uiting zoals door klager aan haar is voorgelegd. Hierin staat geen vermelding van of toespeling op de (genezende) werking van het aangeprezen product Axium Q10 Forte bij bloedend tandvlees, gingivitis en/of parodontitis, waartegen klager zijn bezwaar heeft gericht.

De klacht wordt daarom afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 13 juli 2011, LJN BR1520 (Eisers tegen Genzyme Europe B.V. c.s.)

De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft de vordering van een ouderpaar afgewezen om het geneesmiddel Ataluren, waarvoor in Nederland geen handelsvergunning is verkregen of aangevraagd, aan hun aan de ziekte van Duchenne lijdende zoons van 12,5 en 15 jaar oud, ter beschikking te stellen.

4.6. Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat [zoons] anders dan gemiddeld hebben gereageerd op Ataluren. Een gemiddeld resultaat komt immers voort uit de verzameling van alle resultaten, goede en minder goede. De bevindingen van [zoons] zelf, hun ouders en artsen/begeleiders zouden een aanwijzing kunnen zijn dat Ataluren bij [zoons] wel positieve effecten heeft gehad. In verband daarmee dient onderzocht te worden of, niettegenstaande het voorgaande, verstrekking aan [zoons] op individuele basis binnen het in Nederland geldende wettelijk stelsel toch mogelijk zou zijn en of gedaagden daartoe dan verplicht kunnen worden. Daartoe zal hierna de wet- en regelgeving op dit punt aan een nadere beschouwing worden onderworpen.

4.13. Op grond van het voorgaande kan de weigering van gedaagden om Ataluren aan [zoons] ter beschikking te stellen onder de huidige omstandigheden niet als onrechtmatig handelen worden beoordeeld. Het staat gedaagden niet vrij het middel in Nederland aan [zoons] anders dan bij deelname aan verder onderzoek ter beschikking te stellen. Evenmin is gebleken dat gedaagden op andere gronden verplicht zouden zijn tot het verstrekken van Ataluren aan [zoons]. Hoewel [eisers] op grond van het door PTC aan hen voorgelegde en door hen getekende protocol van gedaagden mogen verlangen dat zij, nu [zoons] ook in het belang van gedaagden hebben deelgenomen aan beide onderzoeken, zich op grond van hun zorgplicht tegenover beide kinderen en hun ouders zullen inspannen zo snel als mogelijk [zoons] toe te laten tot vervolgonderzoek, waarbij het middel, eventueel in verbeterde vorm, weer beschikbaar zal worden gesteld, biedt het protocol onvoldoende basis om gedaagden thans te kunnen verplichten het nog te ontwikkelen geneesmiddel ter beschikking te stellen. In dat protocol is immers uitdrukkelijk vermeld dat de (vervolg-)studie door de opdrachtgever kan worden beëindigd en dat niet kan worden gegarandeerd dat de deelnemers aan dit soort ‘trials’ daarvan voordeel zullen ondervinden. Vaststaat dat PTC (en Genzyme) het vervolgonderzoek niet eigener beweging heeft afgebroken, maar dat zij dit heeft gedaan op instigatie van een onafhankelijk opererende onderzoekscommissie, DMC.

4.15. Nu de vorderingen vanwege het hiervoor overwogene niet kunnen worden toegewezen, behoeven de overige weren van Genzyme en PTC (met betrekking tot de al dan niet beschikbaarheid van Ataluren op afzienbare termijn en de daaraan te stellen eisen) geen verdere bespreking. De voorzieningenrechter merkt wel op, dat indien, anders dan hiervoor overwogen en vastgesteld, tot de conclusie zou moeten worden gekomen dat PTC en/of Genzyme de verplichting heeft om het middel ter beschikking te stellen aan [zoons], het ontbreken van voorraad daarvan, in het licht van de toezeggingen aan [eisers] in strijd met die verplichting kan zijn en niet zonder meer in de weg behoeft te staan aan toewijzing van de vordering.

HvJ EU 13 juli 2011, Conclusie A-G Trstenjak inzake gevoegde zaken C-322/10 Medeva BV tegen Comptroller- General of Patents, Designs and Trade Marks (Prejudiciële vragen Court of Appeal England and Wales) en C-422/10 Georgetown University, University of Rochester, Loyola University of Chicago tegen Comptroller-General of Patents, Designs and Trade Marks (Prejudiciële vragen High Court of Justice of England and Wales).

"Verzoek om een prejudiciële beslissing – Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) – Uitlegging van artikel 3, sub a en sub b, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (PB L 152, blz. 1) – Voorwaarden voor de afgifte van het certificaat – Begrip „door een van kracht zijnd basisoctrooi beschermd product” – Criteria – Bestaan van bijkomende of andere criteria voor een geneesmiddel dat meer dan één werkzame stof bevat of voor een combinatievaccin („multi-disease vaccine”)?"

125. In the light of the foregoing considerations, I propose that the Court answer the questions referred for a preliminary ruling as follows:

A – Questions 1 to 5 of the Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Case C-322/10)

1) The condition for the classification of an active ingredient or combination of active ingredients of a medicinal product as a product within the meaning of Article 3(a) of Regulation (EC) No 469/2009 of the European Parliament and of the Council of 6 May 2009 concerning the supplementary protection certificate for medicinal products is that that active ingredient or combination of active ingredients forms the subject‑matter of a basic patent within the meaning of Article 1(c) of that regulation. Whether an active ingredient or combination of active ingredients of a medicinal product forms the subject‑matter of a basic patent within the meaning of Article 1(c) and whether that active ingredient or combination of active ingredients is protected by a basic patent in force in accordance with the requirement of Article 3(a) are determined, in principle, according to the rules governing the basic patent. However, the definition of the basic patent laid down in Article 1(c) of the regulation precludes use of the protective effect of the basic patent from being invoked as a criterion for the purpose of answering the question whether an active ingredient or combination of active ingredients of a medicinal product forms the subject‑matter of a basic patent.

2) In the context of the assessment of a supplementary protection certificate application relating to a medicinal product with multiple active ingredients or to a multi‑disease vaccine, there are no further or different criteria for determining whether a product within the meaning of Article 3(a) of Regulation No 469/2009 exists and whether that product is protected by a basic patent in force.

3) The questions whether a multi‑disease vaccine can be classified as a product within the meaning of Article 3(a) of Regulation No 469/2009 and whether that product is protected by a basic patent in force where only one of its active ingredients or each of its active ingredients against one of the diseases is protected by a basic patent in force must, in principle, be answered according to the rules governing the basic patent. However, the protective effect of the basic patent must not be used as a criterion for the purpose of answering the question whether a product within the meaning of Article 3(a) of the regulation exists.

B – Sixth question of the Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Case C-322/10) and sole question of the High Court of Justice of England and Wales Chancery Division (Patents Court) (Case C-422/10)

4) A valid authorisation to place the product on the market as a medicinal product within the meaning of Article 3(b) of Regulation No 469/2009 exists for a single active ingredient or combination of active ingredients where that active ingredient or combination of active ingredients is contained together with one or more other active ingredients in a medicinal product which was the subject of a valid marketing authorisation granted in accordance with Directive 2001/83/EC or Directive 2001/82/EC.