Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, ex parte beschikking 6 mei 2010, KG RK 10-1214 (Novartis A.G tegen. Drogisterij.net B.V.)

Octrooirecht. Ex parte na enkele eerdere uitspraken m.b.t. dezelfde contactlenzen (zie IEF 7964). Inbreuk door online verkoop.

2.2. De voorzieningenrechter oordeelt dat voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt dat Drogisterij.net ACUVUE OASYS contactlenzen in Nederland aanbiedt, waarmee inbreuk wordt gemaakt op (geldige) conclusie 1 van het aan Novartis toebehorende Europese octrooi EP 0 819 258. Immers, bij vonnis van deze rechtbank van 11 februari 2009 is in een bodemzaak geoordeeld dat dezelfde contactlenzen als de lenzen die door Drogisterij.net worden aangeboden, onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van het octrooi vallen en dat het octrooi geldig is. Dat oordeel is bij vonnis van 10 juni 2009 na een kort geding op tegenspraak bevestigd, met verwerping van twee inbreukverweren die niet aan de orde waren geweest in de bodemprocedure. Gelet op hetgeen in het verzoekschrift onder 18 [aantasting van de exclusieve positie van de octrooihouder – IEF] is aangevoerd is tevens voldoende aannemelijk dat uitstel ten gevolge van behandeling van de zaak op tegenspraak onherstelbare schade voor Novartis zal veroorzaken. (…)

Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, HA ZA 09-3220 (Novozymes A/S tegen DSM Food Specialities B.V.)

Uitspraak ingezonden door Simon Dack, De Brauw Blackstone Westbroek.

Octrooirecht. Vernietiging van het Nederlandse gedeelte van het Europese octrooi op grond van niet-nawerkbaarheid. Er is sprake van een zogenaamde wensconclusie of  free-beer claim; er wordt namelijk iets geclaimd (gratis bier) dat iedereen wel zou willen hebben, maar er wordt niet uitgelegd hoe de uitvinding kan worden verkregen.

Novozymes is de houdster van een Europees octrooi dat ziet op een ‘werkwijze voor het bereiden van deeg of een gebakken product dat van deeg is bereid, die het toevoegen aan het deeg van een lipolytisch (‘vetsplitsend’) schimmelenzym met specifieke eigenschappen omvat’. Door het gebruik van lipolytische enzymen vermindert de noodzaak om dure emulgatoren toe te voegen (afbeelding website Novozymes). Novozymes stelt dat DSM met de verhandeling van een concurrerend product inbreuk maakt op haar octrooi. De rechtbank wijst de vorderingen echter af en vernietigt het Nederlandse deel van het octrooi op grond van niet-nawerkbaarheid in de zin van artikel 83 EOV.

Novozymes’ verweer dat de argumenten die DSM presenteert op de grondslag van niet-nawerkbaarheid naar de kern clarity bezwaren zijn in de zin van artikel 84 EOV wordt aldus niet aanvaardt door de rechtbank. De rechtbank merkt weliswaar op dat de begrippen gebrek aan support/clarity en gebrek aan nawerkbaarheid veelal dicht bij elkaar liggen (zie Guidelines onder C-III, 6.4), maar neemt toch als uitgangspunt dat de bezwaren van DSM benoemt zijn onder de grondslag niet-nawerkbaarheid in de zin van artikel 83 EOV.

6.10. De rechtbank stelt voorop dat artikel 83 EOV eist dat het octrooischrift de uitvinding zodanig duidelijk en volledig beschrijft dat de uitvinding over de gehele breedte van de conclusies zonder onevenredige inspanning (undue burden) kan worden toegepast door de gemiddelde vakman (vgl. TKvB 18 maart 1993, T 409/91, Exxon). De gemiddelde vakman moet dus op basis van het octrooischrift en zijn algemene vakkennis in staat zijn om op zijn minst een substantieel deel van de uitvoeringsvormen van de uitvinding te reproduceren.

6.11. De rechtbank is met DSM van oordeel dat het Octrooischrift niet aan voornoemde eis voldoet. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de breedte van conclusie 1 van EP 416 met name wordt bepaald door de eigenschappen van de lipolytische schimmelenzymen die volgens de geclaimde werkwijze aan het deeg moeten worden toegevoegd. Om conclusie 1 over de gehele breedte te kunnen toepassen, is het dus noodzakelijk dat het Octrooischrift de vakman leert hoe hij de bedoelde enzymen kan verkrijgen. Het Octrooischrift beschrijft die enzymen echter niet in termen van hun chemische structuur of samenstelling. De vakman kan dus niet de chemische structuur of samenstelling reproduceren. Het octrooischrift definieert de enzymen slechts in termen van de gewenste activiteit op digalactosyldiglyceride, fosfolipide en triglyceride, zonder daarbij een technisch concept te openbaren dat de vakman leert hoe hij alle enzymen die de gewenste activiteit vertonen, kan verkrijgen. Zoals ook de onderzoeksafdeling van het EOB heeft geconstateerd in zijn brief van 7 november 2008, brengt het Octrooischrift daarom niet een substantieel deel van alle uitvoeringsvormen die onder conclusie I vallen, binnen handbereik van de vakman (vgl ook TKvB 3 feb& 2009, T 1063106, Bayer).

Samenvattend komt de rechtbank aldus tot het oordeel dat de ingeroepen conclusies zogenaamde free-beer claims zijn; er wordt namelijk iets geclaimd (gratis bier) dat iedereen wel zou willen hebben, maar er wordt niet uitgelegd hoe de uitvinding kan worden verkregen.

Lees het vonnis hier.

Raad van State 28 april 2010, LJN BM2647 (Stichting Centraal Bureau Drogisterij en Parfumeriebedrijven).

Bij onderscheiden brieven van 17 juli 2008 is namens het College aan de houders van de desbetreffende handelsvergunningen, waaronder Bayer e.a, medegedeeld dat het College heeft besloten om het voornemen tot indeling van dextromethorfan bevattende orale geneesmiddelen als UA-geneesmiddel om te zetten in een definitief besluit. Het beroep wordt ongegrond verklaard

2.15. Het CBD en FaCo en Bayer e.a. betogen dat de indeling van dextromethorfan bevattende orale geneesmiddelen als UA-geneesmiddel een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking inhoudt, die ingevolge artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU, is verboden. Zij voeren daartoe aan dat het aan apothekers voorbehouden van de verkoop van deze geneesmiddelen verder gaat dan noodzakelijk is om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen.

2.15.1. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 11 december 2003, C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV (www.curia.europa.eu), punt 102, heeft overwogen, blijft artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, van toepassing op het gebied van de productie van en de handel in farmaceutische specialiteiten zolang de harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen op deze gebieden niet volledig is verwezenlijkt. In dat kader is van belang dat de Richtlijn met betrekking tot de indeling van geneesmiddelen niet voorziet in een volledige harmonisatie. Zoals hiervoor onder 2.6.5 is overwogen, laat de Richtlijn de lidstaten vrij om niet-receptplichtige geneesmiddelen ten behoeve van de aflevering nader onder te verdelen.

Ingevolge artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, vormt het verbod van artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU, geen beletsel voor verboden of beperkingen van in-, uit- of doorvoer die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. In dat verband heeft het Hof in punt 104 van voormeld arrest overwogen dat een nationale regeling of praktijk die de import van farmaceutische producten beperkt of kan beperken, slechts verenigbaar is met het EG-Verdrag, thans het VWEU, voor zover zij noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Daarbij heeft het tevens overwogen dat een nationale regeling of praktijk niet onder de afwijking van artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, valt wanneer de gezondheid en het leven van personen even doeltreffend kunnen worden beschermd door maatregelen die de intracommunautaire handel minder beperken.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.13.3 is overwogen, volgt dat in Nederland een reëel risico van oneigenlijk gebruik van dextromethorfan bevattende orale geneesmiddelen bestaat en dat het derhalve noodzakelijk is om maatregelen te nemen teneinde oneigenlijk gebruik te voorkomen. Zoals hiervoor onder 2.13.4 is overwogen, is beperking van de verkoop tot apothekers daartoe een geschikte maatregel. Uit hetgeen aldaar is overwogen, volgt voorts dat oneigenlijk gebruik niet doeltreffend kan worden voorkomen indien de geneesmiddelen ook door drogisten worden verkocht. Beperking van de verkoop van de geneesmiddelen tot apothekers gaat dan ook niet verder dan noodzakelijk is om oneigenlijk gebruik te voorkomen. Gelet hierop, dient de indeling van de geneesmiddelen als UA-geneesmiddel gerechtvaardigd te worden geacht uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen, hetgeen ingevolge artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, met zich brengt dat deze maatregel niet onder het verbod van artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU, valt. De betogen falen.

2.16. Bayer e.a. betogen ten slotte dat de bij het besluit van 2 juli 2009 gegeven termijn van zes maanden geen redelijke termijn is voor het aanpassen van de aan de desbetreffende handelsvergunningen ten grondslag liggende dossiers en voor het opgebruiken en uitverkopen van de geneesmiddelen in de oude verpakkingen. Zij voeren daartoe aan dat het College niet heeft uiteengezet op welke punten de dossiers moeten worden aangepast. Daarnaast voeren zij aan dat zij nog voor ten minste een jaar aan geneesmiddelen in de oude verpakkingen in voorraad hebben en dat zij een fors omzetverlies zullen lijden doordat zij de geneesmiddelen niet meer via drogisten zullen mogen verkopen.

HvJ EU 29 april 2010, zaak C-446/08 (Solgar Vitamin's France e.a. tegen Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Emploi e.a.)

Richtlijn 2002/46/EG – Onderlinge aanpassing van wettelijke regelingen van lidstaten inzake voedingssupplementen – Vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor vervaardiging van voedingssupplementen – Maximumhoeveelheden – Harmonisatie binnen Unie – Geen – Bevoegdheid van lidstaten – In acht te nemen voorwaarden en criteria bij vaststelling van deze hoeveelheden – Nationale wettelijke regeling tot vaststelling van deze hoeveelheden – Vaststelling van maximum op nul

Antwoord:

1) Richtlijn 2002/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 juni 2002 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen moet aldus worden uitgelegd dat, onverminderd het EG-Verdrag, de lidstaten bevoegd blijven tot aanneming van een wettelijke regeling inzake de maximumhoeveelheden aan vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen, zolang die hoeveelheden niet door de Europese Commissie zijn vastgesteld ingevolge artikel 5, lid 4, van deze richtlijn.

2) De lidstaten zijn, naast de verplichting de artikelen 28 EG en 30 EG te eerbiedigen, tevens verplicht zich te laten leiden door de criteria van artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 2002/46, waaronder het vereiste van een risicobeoordeling op basis van algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens, wanneer zij de maximumhoeveelheden aan vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen vaststellen in afwachting van de vaststelling van die hoeveelheden door de Europese Commissie ingevolge artikel 5, lid 4.

3) Richtlijn 2002/46 moet aldus worden uitgelegd dat in een situatie waarin het, zoals in het hoofdgeding, bij de vaststelling van de maximumhoeveelheid van een mineraal dat mag worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen, onmogelijk is de inname van dit mineraal uit andere voedingsbronnen nauwkeurig te berekenen, en zolang de Europese Commissie de maximumhoeveelheden aan vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen, nog niet ingevolge artikel 5, lid 4, van deze richtlijn heeft vastgesteld, een lidstaat, indien er een gebleken risico bestaat dat deze inname het voor dit mineraal bepaalde veilige maximumgehalte bereikt en mits de artikelen 28 EG en 30 EG worden geëerbiedigd, die maximumhoeveelheid op nul mag stellen zonder de procedure van artikel 12 van deze richtlijn te volgen.

4) Artikel 5 van richtlijn 2002/46 moet aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een passende etikettering de groep consumenten waarop deze is gericht ervan zou kunnen weerhouden een nutriënt te gebruiken die in een geringe dosis een gunstige werking voor hen heeft, geen relevant criterium is voor de vaststelling van de maximumhoeveelheden aan vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen. Een lidstaat mag in verband met de variërende mate van gevoeligheid van verschillende groepen consumenten alleen dan een dergelijke op een specifieke groep consumenten, zoals kinderen, toegesneden maximumhoeveelheid toepassen op de gehele bevolking, wanneer deze maatregel beperkt is tot hetgeen noodzakelijk is om de bescherming van de gezondheid van de tot die groep behorende personen te waarborgen en indien de maatregel in verhouding staat tot het nagestreefde doel, in die zin dat dit doel niet kan worden bereikt met middelen die het handelsverkeer binnen de Europese Unie minder beperken, iets dat ter beoordeling van de nationale rechter is.

5) Richtlijn 2002/46 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de vaststelling van maximumhoeveelheden aan vitaminen en mineralen die mogen worden gebruikt voor de vervaardiging van voedingssupplementen, wanneer er voor die vitaminen en mineralen geen veilige grenswaarden zijn bepaald omdat geen gevaar voor de gezondheid is aangetoond, tenzij een dergelijke maatregel gerechtvaardigd wordt door het voorzorgsbeginsel, indien uit een wetenschappelijke risicobeoordeling blijkt dat er nog onzekerheid bestaat omtrent het bestaan of de omvang van reële risico’s voor de gezondheid. Nadat deze veilige grenswaarden zijn bepaald, kan de mogelijkheid om ver onder die waarden liggende maximumhoeveelheden vast te stellen niet worden uitgesloten, wanneer de vaststelling van deze maximumhoeveelheden kan worden gerechtvaardigd door de inaanmerkingneming van de criteria van artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 2002/46 en zij in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Dit staat ter beoordeling van de verwijzende rechter en moet van geval tot geval worden bezien.

Vragen:

„1) Moet richtlijn [2002/46], in het bijzonder de artikelen 5, lid 4, en 11, lid 2, aldus worden uitgelegd dat, ofschoon het in beginsel aan de Commissie is om voor vitaminen en mineralen in voedingssupplementen maximumhoeveelheden te bepalen, de lidstaten bevoegd blijven op dit gebied wettelijke maatregelen te nemen zolang de Commissie de vereiste gemeenschapshandeling niet heeft vastgesteld?

2) Zo ja:

a) Wanneer de lidstaten bij de vaststelling van die maximumhoeveelheden verplicht zijn de artikelen 28 [EG] en 30 [EG] te eerbiedigen, moeten zij zich dan ook laten leiden door de criteria van artikel 5 van […] richtlijn [2002/46], waaronder het vereiste van een risicobeoordeling op basis van algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens, in een sector die nog wordt gekenmerkt door betrekkelijke onzekerheid?

b) Mag een lidstaat maxima vaststellen wanneer het, zoals in het geval van fluor, onmogelijk is de inname van vitaminen en mineralen uit andere voedingsbronnen, met name het drinkwater, per groep consumenten en per regio nauwkeurig te berekenen? Mag de lidstaat in dat geval bij gebleken risico’s het maximum op nul stellen zonder de vrijwaringsprocedure van artikel 12 van […] richtlijn [2002/46] te volgen?

c) Waar volgens artikel 5, lid 1, sub a, van […] richtlijn [2002/46] bij de vaststelling van de maximumgehalten rekening mag worden gehouden met de variërende mate van gevoeligheid van verschillende groepen consumenten, mag een lidstaat zich dan ook baseren op het feit dat een maatregel die uitsluitend gericht is op het deel van de bevolking dat een bijzonder risico loopt, bijvoorbeeld een passende etikettering, deze groep consumenten ervan zou kunnen weerhouden een nutriënt te gebruiken die in een geringe dosis een gunstige werking voor hen heeft? Mag de inaanmerkingneming van deze variërende mate van gevoeligheid ertoe leiden dat de maximumhoeveelheid die is toegesneden op een kwetsbare groep, zoals kinderen, wordt toegepast op de gehele bevolking.

d) In hoeverre mogen er maxima worden vastgesteld wanneer geen veilige grenswaarden zijn bepaald omdat geen gevaar voor de gezondheid is aangetoond? Meer in het algemeen, in hoeverre en onder welke voorwaarden mag de beoordeling van de in aanmerking te nemen criteria leiden tot de vaststelling van maxima die ver onder de voor de betrokken nutriënten bepaalde veilige grenswaarden liggen?”

Rechtbank ’s-Gravenhage 28 april 2010, HA ZA 09-2375 (Ratiopharm GmbH c.s. tegen Sanofi-Aventis)

Octrooirecht. EP 881 901 voor nieuwe combinaties van werkzame stoffen die clopidogrel en een antitrombosemiddel bevatten. Bloedplaatjesaggregatieremmers. Nietigheid wegens gebrek aan inventiviteit (combinatie van medicijnen lag voor de hand). Toelaatbaarheid niet-onderbouwde doseringsconclusies ten aanzien van niet-inventieve medicijnen-combinatie.

De door octrooihouder Sanofi-Aventis reeds eerder bij het Landgericht Dusseldorf gevraagde ex parte verbod (einstweilige Verfugung) is bij vonnis van 8 oktober 2009 afgewezen omdat het Landgericht de geldigheid van het EP 901 niet voldoende aangetoond vond.

Ratiopharm vordert: 1) vernietiging van het Nederlandse deel van EP 901, 2) subsidiair een verklaring voor recht dat Ratiopharm geen directe of indirecte inbreuk maakt op het octrooi en 3) een aan Sanofi-Aventis op te leggen provisioneel bevel voor de duur van de procedure geen andere gerechtelijke actie te ondernemen op basis van het octrooi, zulks op straffe van een dwangsom.

Gelet op de voordelen van clopidogrel boven ticlopidine is de gemiddelde vakman ten tijde van de prioriteitsdatum naar het oordeel van de rechtbank gemotiveerd de gecombineerde werking van clopidogrel en ASA te onderzoeken. Gezien de structurele verwantschap tussen clopidogrel en ticlopidine en hun identieke werkingmechanisme de vakman van de clopidogrel/ASA combinatie minstens hetzelfde synergetisch effect verwachten als bij ticlopidine/ASA. 

De clopidogrel/ASA combinatie zou naar verwachting zelfs sneller en krachtiger moeten werken en gemakkelijker worden getolereerd bij intraveneuze toediening. De clopidogrel/ASA combinatie lag daarom voor de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum voor de hand. In zijn zoektocht naar een alternatieve aggregatieremmer zou hij die combinatie onderzoeken. Hij werd daarin niet weerhouden, maar eerder gestimuleerd door de verschillende aangedragen publicaties uit de stand van de techniek.

Sanofi-Aventis heeft de geldigheid van EP 901 uitsluitend op grond van de herziene conclusies van het hoofdverzoek en subsidiair een hulpverzoek verdedigd. Al deze conclusies bevatten een doseringsregime. Ratiopharm heeft daartegen aangevoerd dat het doseringsbereik van de conclusies volgens het hoofdverzoek en hulpverzoek ook niet nieuw en niet inventief zouden zijn.

Sanofi-Aventis liet na gemotiveerd te stellen waarin de inventiviteit van de voorgestelde doseringsranges in de door haar voorgestelde conclusies zou zijn gelegen en stelde slechts algemeen dat uit G2/08 volgt dat een doseringsrange voor een reeds bekend(e combinatie van) product(en) voor een reeds bekende indicatie nieuwheid en/of inventiviteit aan een conclusie kan verlenen. Volgens de rechtbank waren de stellingen van Ratiopharm omtrent het gebrek aan inventiviteit daarmee onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat leidt tot de slotsom dat geen van de door Sanofi-Aventis primair of subsidiair verdedigde conclusies van EP 901 in stand kunnen blijven.

De proceskosten als bedoeld in art. 1019h Rv. zijn door  partijen vastgesteld op € 140.000,-. Aangezien partijen echter omtrent de verdeling van die kosten over de conventie en de reconventie niets hadden gesteld, rekent de rechtbank de kosten in gelijke delen aan de conventie en de reconventie toe.

Lees het vonnis hier.

HvJ EU 22 april 2010, zaak C-62/09 (Association of the British Pharmaceutical Industry tegen Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency)

Richtlijn 2001/83/EG. Artikel 94. Financiële stimulansen voor artsenpraktijken die hun patiënten bepaalde geneesmiddelen voorschrijven. Voor volksgezondheid bevoegde overheidsinstanties. Artsen. Vrijheid met betrekking tot voorschrijven.

Antwoord van het Hof van Justitie EU:

Artikel 94, lid 1, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen bonusregelingen als die waarom het gaat in het hoofdgeding, die de voor de volksgezondheid bevoegde nationale instanties hebben ingevoerd om hun uitgaven ter zake te verlagen en die ertoe strekken de artsen ertoe te bewegen om, voor de behandeling van bepaalde aandoeningen, specifiek aangewezen geneesmiddelen voor te schrijven die een andere werkzame stof bevatten dan het geneesmiddel dat eerder werd voorgeschreven of dat zonder een dergelijke bonusregeling mogelijkerwijs zou zijn voorgeschreven.

Vraag
„Verzet artikel 94, lid 1, van richtlijn 2001/83/EG zich ertegen dat een overheidsorgaan dat deel uitmaakt van een nationale openbare gezondheidsdienst, teneinde zijn totale uitgaven voor geneesmiddelen te verlagen, een regeling invoert die artsenpraktijken een financiële beloning biedt (waardoor zij op hun beurt de voorschrijvende arts een financieel voordeel kunnen bieden) om een in de bonusregeling specifiek aangewezen geneesmiddel voor te schrijven dat hetzij:
a) een ander receptplichtig geneesmiddel is dan het eerder door de arts aan de patiënt voorgeschreven geneesmiddel, hetzij
b) een ander receptplichtig geneesmiddel is dan het geneesmiddel dat zonder de bonusregeling mogelijkerwijs aan de patiënt zou zijn voorgeschreven,
wanneer dat andere receptplichtige geneesmiddel tot dezelfde therapeutische klasse van geneesmiddelen behoort die voor de behandeling van de concrete aandoening van de betrokken patiënt wordt gebruikt?”

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 21 april 2010, LJN BM5557 (Wegwerpspuit total use)

Wet maximumprijzen geneesmiddelen (regeling). Geneesmiddel in wegwerpspuit, single-dose, total-use. Verweerder heeft terecht gekozen voor een benadering waarbij de hoeveelheid werkzame stof per ml bepalend wordt geacht voor de sterkte. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de sterktebepaling per ml ook het meest duidelijk is met het oog op vervanging en omrekening. De voorgestane ‘total use’ van het geneesmiddel ziet op het therapeutisch effect van het geneesmiddel, dat van vele factoren afhankelijk kan zijn, en niet op de samenstelling Voorts moet de vraag worden beantwoord of het geneesmiddel eEprex en de als biosimilars aangeduide geneesmiddelen Binocrit, Absaemed en Epoetin Alfa Hexal als vergelijkbare geneesmiddelen kunnen worden beschouwd. Vast staat dat in de registratie van alle hierbedoelde geneesmiddelen epoëtine alfa is aangeduid als de werkzame stof. De middelen hebben dezelfde aminozuurvolgorde. Wel kan de glycosylatie verschillen. Verweerder heeft alleen die middelen vergelijkbaar geacht waaraan de WHO de glycosylatie-aanduiding “alfa” heeft toegekend. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te oordelen dat hiermee een onjuiste uitleg is gegeven aan het wettelijk begrip vergelijkbare geneesmiddelen. De omstandigheid dat de middelen als biosimilars zijn toegelaten duidt er bovendien op dat de middelen klinisch en therapeutisch uitwisselbaar zijn.

6 In de tweede plaats moet de vraag worden beantwoord of het geneesmiddel Eprex en de als biosimilars aangeduide geneesmiddelen Binocrit, Absaemed en Epoetin Alfa Hexal als vergelijkbare geneesmiddelen kunnen worden beschouwd.

6.1 Eiseres betwist dit. Zij wijst er op dat bij de totstandkoming van de WGP niet is gedacht aan biologische middelen maar alleen aan chemische middelen. De vergelijking met specialités en generieken gaat haars inziens niet op. Omdat het hier gaat om biologische middelen is niet alleen het eindproduct van belang maar het gehele productieproces. Er zijn verschillen in de glycosylatiepatronen van de geneesmiddelen. Daarom kan niet worden gesproken van dezelfde werkzame stof.

6.2 Vast staat dat in de registratie van alle hierbedoelde geneesmiddelen epoëtine alfa is aangeduid als de werkzame stof. De middelen hebben dezelfde aminozuurvolgorde. Wel kan de glycosylatie verschillen. Verweerder heeft alleen die middelen vergelijkbaar geacht waaraan de WHO de glycosylatie-aanduiding "alfa" heeft toegekend.

De voorzieningenrechter ziet geen reden om te oordelen dat hiermee een onjuiste uitleg is gegeven aan het wettelijk begrip vergelijkbare geneesmiddelen. De omstandigheid dat de middelen als biosimilars zijn toegelaten duidt er bovendien op dat de middelen klinisch en therapeutisch uitwisselbaar zijn.

Rechtbank ‘s-Gravenhage 7 april 2010, zaaknr. / rolnr: 340373 / 09-2029 (Mundipharma Pharmaceuticals B.V. tegen Sandoz B.V.)

Octrooirecht. Controlled release OxyContin.  Toegevoegde materie; (undisclosed) disclaimer. Niet nawerkbaarheid. De Rechtbank acht Mundipharma’s octrooi zoals verleend geldig. Sandoz maakt inbreuk met de 10 en 20 mg doseringen. Provisioneel inbreukverbod toegewezen. Schorsing van de hoofdzaak totdat in oppositie in kracht van gewijsde is beslist. 

Mundipharma is houdster van het Nederlandse deel van het Europese octrooi EP 0 722 730 (hierna: EP 730 of het 730-octrooi). EP 730 heeft betrekking op formuleringen voor gereguleerde afgifte van (pijnstiller) oxycodon of een zout daarvan, zoals oxycodon hydrochloride.  De Oppositie-Afdeling heeft EP 730 gewijzigd in stand gehouden. Tegen die beslissing is beroep ingesteld. De behandeling van die zaak is door de Technische Kamer van Beroep geschorst in afwachting van de beslissing van de Grote Kamer van Beroep (hierna: GKB) in de zaak G2/08, in verband met een van de door Mundipharma ingediende auxiliary requests.

Een aan Mundipharma verbonden onderneming, Purdue Pharma LP, brengt sinds 1996 door haar ontwikkelde oxycodonformuleringen op de markt onder de naam OxyContin. Het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen heeft bij besluiten van 19 juni 2008 aan Sandoz drie vergunningen verleend voor de verhandeling in Nederland van generieke (matrix-)formuleringen voor gereguleerde afgifte van oxycodon hydrochloride.

Mundipharma vordert (kort gezegd) een (provisioneel) inbreukverbod met nevenvorderingen. In voorwaardelijke reconventie – onder de voorwaarde dat de Technische Kamer van Beroep in de aanhangige oppositieprocedure die conclusies nog niet heeft herroepen – vordert Sandoz de nietigheid van de door Mundipharma ingeroepen conclusies van het Nederlandse deel van EP 730 wegens toegevoegde materie, niet nawerkbaarheid en gebrek aan nieuwheid / inventiviteit.

Toegevoegde materie; (undisclosed) disclaimer

Sandoz stelt zich op het standpunt dat in conclusie 1 van EP 730 (en daarvan afhankelijke conclusies) materie is toegevoegd ten opzichte van de oorspronkelijke aanvrage WO 765 omdat daarin de disclaimer ‘other than an acrylic resin matrix ’ (hierna: ‘de disclaimer’) niet of in elk geval niet duidelijk en ondubbelzinnig zou zijn geopenbaard.

Naar het oordeel van de rechtbank in WO 765 aan de gemiddelde vakman voldoende duidelijk geopenbaard dat ten behoeve van het verkrijgen van de gewenste formulering met verlengde afgifte een controlled release matrix kan worden gebruikt waarin – uitsluitend of onder meer – acrylhars is toegepast. De vakman zal inzien dat in EP 730 zo’n (door middel van een disclaimer van bescherming uitgesloten) matrix kortweg is aangeduid met de term ‘acrylic resin matrix’. Voor de gemiddelde vakman is derhalve duidelijk welke materie door de disclaimer van de beschermingsvang van EP 730 is uitgesloten en daarmee welke materie nog wel door conclusie 1 wordt beschermd.

Of de toevoeging van de disclaimer in het uiteindelijk verleende 730-octrooi al dan niet strijd met het in artikel 84 EOV neergelegde vereiste van duidelijkheid opleverde stond ter beoordeling van de verlenende instantie in München, maar kan volgens de rechtbank thans niet in de beoordeling van de geldigheid van EP 730 worden betrokken nu het niet voldoen aan dat vereiste (in de Rijksoctrooiwet 1995 neergelegd in artikel 25) geen grond voor vernietiging door de nationale rechter kan opleveren.

Anders dan Sandoz heeft betoogd, kan volgens de rechtbank ook niet als juist worden aanvaard dat de GKB in G1/03 met de overweging ‘In any case, the requirements of conciseness and clarity of Article 84 EPC are also applicable to claims containing claims’ heeft beoogd artikel 84 EOV toe te voegen als grond voor vernietiging van een octrooi in een procedure voor de nationale rechter, hoewel geen deel uitmakend van de in artikel 138 EOV limitatief opgesomde nietigheidsgronden. Veeleer dient deze zinsnede te worden beschouwd in de context van de verwijzingszaken die hebben geleid tot G1/03.

Undisclosed disclaimer?

Naar het oordeel van de rechtbank is van een ‘undisclosed disclaimer’ zoals bedoeld in G1/03 alleen sprake indien voor de disclaimer noch voor de materie van de disclaimer (dat wil zeggen datgene wat wordt uitgesloten) een basis kan worden gevonden in de oorspronkelijke aanvrage.  Alleen indien de materie van de disclaimer in negatieve noch positieve zin is geopenbaard in de oorspronkelijke aanvrage kan de disclaimer worden aangemerkt als ‘undisclosed’. Volgens de rechtbank geldt dat de disclaimer niet moet worden aangemerkt als ‘undisclosed’ in de zin van G1/03 en dat deze niet dient te worden beoordeeld aan de hand van de in G1/03 neergelegde vereisten.

Wel ter beoordeling is volgens de rechtbank de vraag of de omstandigheid dat de materie van de disclaimer, die in WO 765 nog in positieve zin was opgenomen, thans in negatieve zin in de vorm van een disclaimer in EP 730 wordt opgenomen, doordat deze materie van bescherming wordt uitgesloten, in strijd komt met artikel 123 (2) EOV. Het is immers denkbaar dat de technische leer van het octrooi daardoor is veranderd. Echter, zoals de gemiddelde vakman volgens de rechtbank zal onderkennen is de disclaimer uitsluitend opgenomen om een juridische reden, namelijk ter voorkoming van dubbele octrooiering. Een technische betekenis kan daaraan niet worden toegekend; de technische leer van het octrooi wordt er niet door gewijzigd. Derhalve valt niet in te zien dat Mundipharma door het opnemen van de disclaimer enig ongerechtvaardigd voordeel zou hebben genoten of dat derden daardoor in hun belangen zouden kunnen zijn geschaad. Aldus acht de rechtbank de in conclusie 1 van EP 730 opgenomen disclaimer toelaatbaar. 

Niet-nawerkbaarheid

Volgens Sandoz is conclusie 1 van EP 730 niet nawerkbaar, omdat de beschrijving niet leert hoe de daarin omschreven plasmaniveaus kunnen worden bereikt. De rechtbank wijst dat standpunt van de hand. Mundiphama heeft – met rapporten van partij-deskundigen onderbouwd – gesteld dat controlled release matrix formuleringen als zodanig op de prioriteitsdatum tot de stand van de techniek behoorden en dat de gemiddelde vakman, op grond van de informatie uit het octrooischrift, waaronder de in de beschrijving en conclusie 9 gegeven correlatie tussen de in vitro dissolutiewaarden en het in vivo plasmaprofiel, en zijn algemene vakkennis, zonder undue burden tot een controlled release matrix kon komen waarmee het in conclusie 1 beschreven in vivo plasmaprofiel kan worden bereikt.

Sandoz heeft – eerst bij pleidooi – nog de stelling naar voren gebracht dat de in het octrooischrift gegeven correlatie tussen het in vitro afgifteprofiel en de te bereiken in vivo plasmawaarden de gemiddelde vakman niet kan helpen om te komen tot het gewenste in vivo profiel, omdat de in vitro dissolutiewaarden niet voldoende nawerkbaar zouden zijn beschreven. De rechtbank gaat daar niet in mee en komt tot de slotsom dat de in vitro waarden voldoende nawerkbaar zijn beschreven. 

Gebrek aan nieuwheid

Het niet-nieuwheidsverweer van Sandoz treft volgens de rechtbank geen doel. De gebruikte hoeveelheid actieve stof van voorbeeld II valt niet binnen de waarden van conclusie 1 en EP 104 bevat evenmin een directe en ondubbelzinnige openbaring van oxycodonzout.

Gebrek aan inventiviteit

Mundipharma heeft aangevoerd – en Sandoz heeft niet gemotiveerd bestreden – dat voor de gemiddelde vakman die zich op de prioriteitsdatum van EP 730 voor een dergelijk (te weten: het vinden van een effectieve pijnstiller voor de behandeling van matige tot hevige pijn met een lagere variabiliteit in de benodigde dosering van patiënt tot patiënt en (inherent daaraan) betere titratie (het instellen van een patiënt op de juiste dosering) probleem gesteld zag, vele wegen openstonden om naar een oplossing te zoeken. EP 193 bevat geen enkele aanwijzing welke weg de gemiddelde vakman zou moeten inslaan om tot de oplossing van zijn probleem te komen. Oxycodon wordt in EP 193 niet genoemd. Niet kan worden aangenomen volgens de rechtbank dat op de prioriteitsdatum oxycodon bij de gemiddelde vakman bekend stond als bruikbaar alternatief voor hydromorfon (of morfine) voor toepassing in een controlled release formulering. Daarom kan evenmin worden geoordeeld dat de keus voor oxycodon in een controlled release formulering voor de gemiddelde vakman die op zoek was naar een oplossing voor het hiervoor geformuleerde probleem voor de hand lag.

Inbreuk op conclusie 1 van EP 730 zoals verleend?

Sandoz heeft niet bestreden dat haar 10 mg en 20 mg formuleringen vallen binnen de beschermingsomvang van conclusie 1 van het 730-octrooi. Sandoz is van mening dat dit echter niet geldt voor haar 5 mg formulering omdat daarmee niet wordt voldaan aan het kenmerk oxycodone salt in an amount equivalent to 10 mg to 160 mg of the oxycodone hydrochloride salt. Het standpunt van Mundipharma (dat de 5 mg formulering, indien gebruikt in combinatie met een andere formulering, inbreuk maakt en voorts dat met de 5 mg formulering indirecte octrooi-inbreuk wordt gepleegd) wordt verworpen. De rechtbank stelt voorop dat een formulering van 5 mg buiten de range valt als opgenomen in voormeld kenmerk van conclusie 1 zodat deze buiten de beschermingsomvang van (conclusie 1 van) het octrooi valt. Slechts in door Mundipharma te stellen (en bij betwisting te bewijzen) bijkomende omstandigheden inhoudende dat de 5 mg formulering geschikt is en ook door Sandoz bestemd wordt om te gebruiken in degeoctrooieerde range kan van indirecte inbreuk sprake zijn.

Aanhouding beslissing inzake geldigheid en inbreuk

Terzake van EP 730 is een oppositieprocedure aanhangig waarin het 730-octrooi door de Oppositie-Afdeling niet ongewijzigd in stand is gelaten. Mundipharma is van die beslissing in beroep gegaan en heeft verschillende hulpverzoeken ingediend. Aldus is thans minst genomen in enige mate onzeker of en zo ja met welke conclusies de verlenende instantie in München EP 730 uiteindelijk in stand zal laten. De rechtbank acht het daarom opportuun om de beslissing terzake van de geldigheid van en inbreuk op dit octrooi aan te houden en gebruikmakend van haar discretionaire bevoegdheid ingevolge artikel 83 lid 4 ROW de hoofdzaak in zoverre te schorsen, totdat in oppositie tegen EP 730 in kracht van gewijsde is beslist.

Provisionele vorderingen

Het gevorderde provisionele inbreukverbod wordt toegewezen. 

Lees het vonnis hier.

Vzr. CBB 29 maart 2010, LJN BL9686 (International Paint (Nederland) B.V. tegen College ter beoordeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden)

Bestrijdingsmiddelenwet; Verlenging; verzoek voorlopige voorziening; opschorten o.g.v. artikel 44 lid 4 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden van het vervallen van de toelating; risico voor de volksgezondheid of de veiligheid.

Aan de orde is de vraag of de afwijzing door verweerder van het verzoek van verzoekster om met toepassing van artikel 44, vierde lid, Wgb het vervallen van de toelating van de biocide “Micron Kopervrij” op te schorten in afwachting van de beslissing op verzoeksters aanvraag tot verlenging van die toelating, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechte stand zal houden.

De Vzr. wijst de voorlopige voorziening af.

6.5 In aanmerking genomen de beperkte strekking van de in artikel 44, vierde lid, Wgb getroffen voorziening acht de voorzieningenrechter in zijn algemeenheid niet onredelijk dat verweerder van zijn bevoegdheid tot opschorting van het vervallen van een eerdere toelating geen gebruik maakt, indien ten tijde van belang reeds duidelijk is dat de volksgezondheid of de veiligheid van de toepasser in het geding zijn en de aanvraag voor verlenging van de toelating op die grond niet zal worden ingewilligd. Het komt de voorzieningenrechter voorshands niet als onjuist voor dat verweerder ervan uitgaat dat, gelet op de omstandigheid dat in het geval van onmiddellijke intrekking van een toelating het in geding zijn van de volksgezondheid of de veiligheid van de toepasser zo bezwaarlijk wordt geacht dat geen afleverings- en/of opgebruiktermijn kan worden vastgesteld, in het geval van de expiratie van een toelating het in geding zijn van de volksgezondheid of de veiligheid van de toepasser evenzeer - zo niet des te meer - aanleiding vormt geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om hangende de verlengingsaanvraag het vervallen van de toelating op te schorten.

6.6 Aan de afwijzing van het verzoek het vervallen van de toelating van "Micron Kopervrij" op te schorten, ligt ten grondslag het oordeel van verweerder dat er uit arbeidstoxicologisch oogpunt bezwaar bestaat tegen toelating van dit middel voor zowel de professionele als de niet-professionele toepassing. Volgens verweerder zou verzoeksters aanvraag voor verlenging van de toelating van de biocide reeds op die grond zijn afgewezen, ware het niet dat eerst nog het effect van het gebruik van dichlofluanide als aangroeiwerende verf op de mogelijke vorming van NDMA moet worden beoordeeld.

6.7 De voorzieningenrechter constateert dat verzoekster weliswaar stelt dat zij zich niet met het bestreden besluit kan verenigen, maar dat zij het oordeel van verweerder dat de gezondheidsrisico’s voor zowel de professionele als de niet-professionele toepasser bij het gebruik van “Micron Kopervrij” zodanig zijn dat zij aan toelating van dit biocide in de weg staan, niet of slechts op ondergeschikte punten heeft bestreden. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verzoekster bevestigd dat zij met betrekking tot het airless spuiten door de professionele toepasser niet betwist dat nadelige systemische gezondheidseffecten als gevolg van dermale blootstelling aan dichlofluanide niet zijn uit te sluiten, zowel bij onbeschermd als bij beschermd gebruik van het middel, en dat toelating van deze toepassing niet kan worden ondersteund. Voorts heeft verzoekster ter zitting van de voorzieningenrechter gesteld dat zij de juistheid van verweerders berekeningen van de overschrijdingen van de risico-index (verwezen zij naar de weergave daarvan in rubriek 5) niet betwist. Uit deze berekeningen volgt echter dat, ook indien rekening wordt gehouden met de door verzoekster voorgestane uitgangspunten zoals weergegeven in de in rubriek 4 geciteerde brief, er voor zowel de professionele als de niet-professionele toepasser een onaanvaardbaar gezondheidsrisico is verbonden aan het gebruik van de biocide “Micron Kopervrij” en dat persoonlijke beschermingsmiddelen bij zowel het professionele gebruik (handmatig spuiten en strijken) als het niet-professionele gebruik het risico op nadelige gezondheidseffecten niet afdoende kunnen reduceren.

Rechtbank 's-Gravenhage 17 maart 2010, LJN BL8832 (A tegen Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)

Wet geneesmiddelenprijzen; belanghebbendenbegrip; vergelijkbaar geneesmiddel; werkzaam bestanddeel; toetsing rechtmatigheid van het in Duitsland in de handel zijn van een op de Duitse referentielijst voorkomend vergelijkbaar geneesmiddel. Farmaceutische uitwisselbaarheid en niet de therapeutische uitwisselbaarheid. Beroep ongegrond.

Bij besluit van 19 februari 2009, gepubliceerd in de Staatscourant van 27 februari 2009, nr. 40, heeft verweerder de bijlage bij de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen (hierna: RMG) op grond van artikel 3 van de Wet Geneesmiddelenprijzen (hierna: de WGP) met ingang van 1 april 2009, voor de vierentwintigste keer geactualiseerd (24ste herijking) en daarbij onder meer de maximumprijs van een aantal geneesmiddelen met de artikelnaam Plavix tablet filmomhuld 75 mg vastgesteld op € 1,66612400 per stuk.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij faxbericht van 9 april 2009 beroep ingesteld.

 

2.2.6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht, immers overeenkomstig het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de WGP, de maximumprijs van Plavix (mede) aan de hand van de prijzen van de op de Duitse referentielijst voorkomende vergelijkbare clopidogrel-besilaatgeneesmiddelen heeft bepaald. Verweerder is daarbij naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de op de Duitse referentielijst voorkomende vergelijkbare geneesmiddelen rechtmatig in Duitsland in de handel zijn gebracht. De rechtbank acht het niet onredelijk of anderszins onjuist dat verweerder slechts dan afziet van het betrekken van de prijs van een op de Duitse referentielijst voorkomend vergelijkbaar geneesmiddel bij het vaststellen van de maximumprijzen, wanneer hem is gebleken dat op de peildatum de daartoe bevoegde Duitse autoriteiten hebben bepaald dat het op de Duitse referentielijst voorkomend geneesmiddel niet rechtmatig in de handel is gebracht, dan wel schorsende werking hebben toegekend aan een ingesteld rechtsmiddel tegen de registratie van dat geneesmiddel.

2.3.3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van vergelijkbare geneesmiddelen niet relevant is of de therapeutische indicaties voor Plavix en de clopidogrel-besilaat geneesmiddelen gelijk zijn of van elkaar verschillen. In het kader van de WGP gaat het om de farmaceutisch uitwisselbaarheid en niet de therapeutische uitwisselbaarheid. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) heeft dit reeds eerder overwogen in haar uitspraken van 9 februari 2001, LJN: AA9961 (rechtsoverweging 2.4.6.1.) en 16 oktober 2002 LJN: AE9010 (rechtsoverweging 2.5).

2.3.4. Verweerder heeft zich derhalve op goede gronden op het standpunt gesteld dat Plavix en de op de Duitse referentielijst voorkomende clogridoprel-besilaatgeneesmiddelen vergelijkbare geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de WGP. Verweerder diende de op de Duitse referentielijst voorkomende prijzen van deze clopidogrel-besilaatgeneesmiddelen derhalve mede te betrekken bij de berekening van de vast te stellen maximumprijzen van Plavix.