Conclusie A-G HvJ EU 11 december 2012, gevoegde zaken C-274/11 (Spanje tegen Raad) en C-295/11 (Italië tegen Raad) - persbericht

Unitair octrooirecht. Uit IEF 12116 volgde dat Spanje/Italië niet meedoen aan de oplossing van een gemeenschappelijk octrooi. Zij vragen om de nietigverklaring van besluit 2011/167/EU van de Raad van 10 maart 2011 houdende machtiging om nauwere samenwerking aan te gaan op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming (PB L 76, blz. 53). Misbruik van bevoegdheid. Schending van het gerechtelijke systeem van de Unie. Ondanks het eerdere advies 1/09, waarin de voorgenomen overeenkomst tot invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting niet verenigbaar werd beoordeeld met de bepalingen van het VEU en het VWEU, concludeert de A-G tot verwerping van het beroep.

De tussenkoppen uit de conclusie luiden als volgt:

A – Inleidende opmerkingen
B – Het middel ontleend aan onbevoegdheid om te machtigen tot nauwere samenwerking met het oog op de invoering van het eenheidsoctrooi
C – Het middel misbruik van bevoegdheid
D – Het middel ontleend aan schending van het gerechtelijk stelsel van de Unie
E – Het middel ontleend aan schending van de voorwaarde van de laatste instantie”
F – Het middel ontleend aan schending van de artikelen 118, eerste alinea, VWEU en 326 VWEU en artikel 20, lid 1, eerste alinea, VEU
G – Het middel ontleend aan schending van de artikelen 327 VWEU en 328 VWEU (talenregeling)

Middelen en voornaamste argumenten
1. Misbruik van bevoegdheid door over te gaan tot een nauwere samenwerking, terwijl die niet de integratie van alle lidstaten beoogt, maar dit mechanisme is gebruikt om niet met een lidstaat te onderhandelen, door deze uit te sluiten, en terwijl de in casu nagestreefde doelstellingen hadden kunnen worden verwezenlijkt door middel van een bijzondere overeenkomst als bedoeld in artikel 142 EOV.
2. Schending van het gerechtelijke systeem van de Europese Unie, doordat niet wordt voorzien in het stelsel van geschillenbeslechting betreffende onder het Unierecht vallende rechtstitels.
3. Subsidiair, indien het Hof van oordeel zou zijn dat in casu nauwere samenwerking is geboden en dat de inhoudelijke regeling van onder het Unierecht vallende rechtstitels kan worden vastgesteld zonder te beschikken over een stelsel van geschillenbeslechting betreffende deze rechtstitels, is volgens het Koninkrijk Spanje niet voldaan aan de voorwaarden voor de nauwere samenwerking, waardoor het de volgende middelen tot nietigverklaring inroept:
3.1 schending van artikel 20, lid 1, VEU, doordat de nauwere samenwerking in casu geen uiterste middel is, niet voldoet aan de doelstellingen van het VEU, en zij betrekking heeft op gebieden die van de nauwere samenwerking zijn uitgesloten omdat die onder de exclusieve bevoegdheid van de Europese Unie vallen.
3.2 schending van artikel 326 VWEU, doordat de nauwere samenwerking in casu in strijd is met het non-discriminatiebeginsel en de interne markt en de economische, sociale en territoriale samenhang raakt, waardoor het handelsverkeer tussen de lidstaten wordt achtergesteld en de mededinging tussen hen wordt verstoord.
3.3 schending van artikel 327 VWEU, doordat de nauwere samenwerking afbreuk doet aan de rechten van het Koninkrijk Spanje, dat niet aan deze samenwerking deelneemt.

B – Het middel ontleend aan onbevoegdheid om te machtigen tot nauwere samenwerking met het oog op de invoering van het eenheidsoctrooi
61. Tot slot betoogt de Italiaanse Republiek dat met de invoering van een eenheidsoctrooi niet de nationale wetgevingen worden geharmoniseerd of nader tot elkaar worden gebracht zoals lijkt te volgen uit het hoofdstuk waaronder artikel 118 VWEU valt, maar een nieuwe Europese rechtstitel wordt gecreëerd naast de bestaande nationale titels. Nu alleen de Unie maatregelen kan treffen in verband met de invoering van een eenheidsoctrooi dat op het volledige grondgebied van de lidstaten gevolgen sorteert, valt volgens haar die invoering noodzakelijkerwijs onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie.

62. Naar mijn oordeel is dit gegeven niet relevant voor de bepaling van de bevoegdheid van de Unie. Artikel 5, lid 3, VEU bepaalt dat de Unie krachtens het subsidiariteitsbeginsel op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen – en dus op de gebieden die onder de gedeelde bevoegdheid vallen – slechts optreedt indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt, maar beter door de Unie kunnen worden verwezenlijkt. Een bevoegdheid is dus niet exclusief op grond dat de beoogde doelstellingen niet door de lidstaten kunnen worden bereikt.

C – Het middel misbruik van bevoegdheid
88. Zoals de Franse Republiek opmerkt strekt dit argument er in werkelijkheid toe de rechtmatigheid aan de orde te stellen van de toekomstige verordening betreffende de nauwere samenwerking, en niet de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

89. Hoe dan ook zie ik niet in hoe uit dit argument zou blijken dat de Raad andere dan de in het bestreden besluit vermelde doelstellingen zou hebben nagestreefd.

90. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat er geen objectieve, relevante en concordante bewijzen zijn dat het bestreden besluit is vastgesteld voor andere dan de opgegeven doeleinden of ter omzeiling van bijzondere procedures waarin de Verdragen voorzien.

D – Het middel ontleend aan schending van het gerechtelijk stelsel van de Unie
98. Het Hof moet dus bepalen of de voorwaarden voor de geldigheid van de nauwere samenwerking vervuld zijn. Het toezicht van het Hof mag hier dan ook niet verder strekken dan de vraag of het besluit van de Raad voldoet aan de voorwaarden voor het aangaan van nauwere samenwerking, overeenkomstig artikel 20 VEU en de artikelen 326 VWEU en volgende.

99. Dienaangaande wijs ik erop dat de invoering van een specifiek gerechtelijk stelsel voor het eenheidsoctrooi door de betrokken verdragsartikelen niet als voorwaarde wordt gesteld voor het aangaan van nauwere samenwerking. De machtiging door de Raad voor het aangaan van nauwere samenwerking is slechts de premisse van de vaststelling van andere wetgevingshandelingen, waarbij die nauwere samenwerking concreet ten uitvoer zal moeten worden gelegd. In haar voorstel van 13 april 2001 voor een verordening van de Raad tot het aangaan van nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming(29) heeft de Commissie de vraag van de rechterlijke bescherming van dat octrooi ter sprake gebracht.(30)

100. Gelet op het voorgaande ben ik dus van oordeel dat het middel inzake schending van het gerechtelijk stelsel van de Unie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

E – Het middel ontleend aan schending van de voorwaarde van de laatste instantie”
115. Deze wens van de opstellers van de Verdragen, de Raad over een ruime beoordelingsbevoegdheid te laten beschikken voor de beoordeling van de laatste instantie en de redelijke termijn, vindt volgens mij bevestiging in het feit dat die opstellers wel termijnen hebben vastgelegd in de specifieke procedures voor nauwere samenwerking voor de oprichting van een Europees parket en op het gebied van politiële samenwerking. Wat het eerste aspect betreft bepaalt artikel 86, lid 1, tweede alinea, VWEU dat indien er geen eenparigheid van stemmen is over de oprichting van een Europees parket, een groep van ten minste negen lidstaten kan verzoeken dat een ontwerp van verordening aan de Europese Raad wordt voorgelegd. Binnen een termijn van vier maanden, in geval van verschil van mening en indien ten minste negen lidstaten een nauwere samenwerking wensen aan te gaan op basis van het betrokken ontwerp, stellen zij het Parlement, de Raad en de Commissie daarvan in kennis. In dat geval wordt de machtiging tot nauwere samenwerking geacht te zijn verleend. Dezelfde procedure geldt voor de politiële samenwerking.(37)

116. Nu de Raad dus over een ruime bevoegdheid beschikt om te beoordelen of de met de nauwere samenwerking beoogde doeleinden niet binnen een redelijke termijn door de Unie in haar geheel kunnen worden verwezenlijkt in de zin van artikel 20, lid 2, VWEU, moet het toezicht door het Hof zich enkel uitstrekken tot het onderzoek van de vraag of bij de uitoefening van die bevoegdheid geen sprake is van een kennelijke onjuistheid of misbruik van bevoegdheid of dat de Raad de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid niet kennelijk heeft overschreden.(38)

117. Inzonderheid dient de rechter van de Unie na te gaan of de Raad alle relevante gegevens van het geval – gegevens die de daaruit afgeleide conclusies ondersteunen – zorgvuldig en onpartijdig heeft onderzocht.(39)

124. Gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak is de Raad naar mijn oordeel terecht tot de conclusie gekomen dat hij na jarenlange discussies, die steeds op een mislukking waren uitgelopen, niet in staat was eenparigheid van stemmen te bereiken en dus niet met deelneming van alle lidstaten tot een oplossing kon komen.

125. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat de globale beoordeling van de situatie door de Raad op een kennelijke onjuistheid berust. De gebruikelijke wetgevingsprocedure bood uiteraard geen mogelijkheid, de blokkering op dat moment en voor de toekomst op te heffen. De nauwere samenwerking was dus het laatste middel om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

126. Gelet op het voorgaande ben ik dan ook van oordeel dat het middel ontleend aan schending van de voorwaarde van de laatste instantie ongegrond is.

F – Het middel ontleend aan schending van de artikelen 118, eerste alinea, VWEU en 326 VWEU en artikel 20, lid 1, eerste alinea, VEU

149. Nauwere samenwerking voor de invoering van een eenheidsoctrooi met eenvormige werking op het grondgebied van meerdere lidstaten, en in casu op dat van 25 lidstaten, draagt er noodzakelijkerwijs toe bij dat de werking van de interne markt wordt verbeterd en de handelsbelemmeringen en mededingingsverstoringen tussen lidstaten worden verminderd. In dit verband heeft het Hof reeds in 1968 verklaard(60) dat de nationale voorschriften met betrekking tot de bescherming van de industriële eigendom nog geen voorwerp zijn geweest van unificatie in het kader van de Unie en dat bij gebreke van unificatie het feit dat de bescherming van de industriële eigendom nationaal is en de verschillen tussen de desbetreffende wetgevingen belemmeringen kunnen opleveren zowel voor het vrije verkeer van geoctrooieerde voortbrengselen als voor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.(61)

150. Overigens zie ik niet in hoe nauwere samenwerking de economische, sociale en territoriale samenhang zou aantasten. Artikel 174 VWEU bepaalt dat de Unie, teneinde de harmonische ontwikkeling van de Unie in haar geheel te bevorderen, haar optreden gericht op de versterking van de economische, sociale en territoriale samenhang ontwikkelt en vervolgt. De Unie stelt zich in het bijzonder ten doel, de verschillen tussen de ontwikkelingsniveaus van de onderscheiden regio’s en de achterstand van de minst begunstigde regio’s te verkleinen. Het doel is derhalve, de burgers van de Unie gelijke kansen en dezelfde kwaliteit van bestaan binnen ieder gebied van de Unie te waarborgen.

151. In casu lijdt het geen twijfel dat een mechanisme dat erop gericht is een eenheidsoctrooi in te voeren dat eenvormige bescherming moet bieden op het grondgebied van meerdere lidstaten, bijdraagt tot de harmonieuze ontwikkeling van de Unie, aangezien het de dispariteiten tussen lidstaten vermindert. Voorts zouden alle marktdeelnemers voordeel kunnen hebben bij een dergelijk octrooi daar de plaats van herkomst van de aanvrager van het eenheidsoctrooi irrelevant is voor de verkrijging van dat octrooi.(62)

152. Door machtiging te verlenen voor nauwere samenwerking voor de invoering van een eenheidsoctrooi heeft de Raad volgens mij dan ook geen onjuiste beoordeling gemaakt.

G – Het middel ontleend aan schending van de artikelen 327 VWEU en 328 VWEU (talenregeling)
160. Zoals in de punten 138 en 139 van de onderhavige conclusie is gebleken is de kwestie van de talenregeling niet bepalend voor de geldigheid van de machtiging tot nauwere samenwerking.

161. Het Koninkrijk Spanje tracht in werkelijkheid de rechtmatigheid te betwisten van de toekomstige verordening van de Raad tot het aangaan van nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming met betrekking tot de toepasselijke vertaalregelingen.

162. Bijgevolg ben ik van mening dat dit middel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Op andere blogs:
IPKat (Breaking news: Bot says yes to enhanced cooperation, no to Italy and Spain)
KSNH (Attorney General Mr. Bot: CJEU Should Not Kill Enhanced Co-Operation for Unitary Patent)

Prejudiciële vragen HvJ EU 5 november 2012, in zaak C-492/12 (Conseil national de l'ordre des médecins tegen Minister van sociale zaken en gezondheid) - dossier

Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties.

Verzoeker, de nationale raad van de orde van geneesheren, vraagt om nietigverklaring van een besluit van 31 maart 2011 omdat naar zijn oordeel er er sprake is van bevoegdheidsoverschrijding. Het besluit betreft de derde cyclus van de opleiding tot tandarts waarin een groot gedeelte samenvalt met de opleiding geneeskunde. Verzoeker meent dat het bestreden besluit onverenigbaar is met het in de richtlijn 2005/36/EG bepaalde dat het een ‘specifiek beroep’ betreft dat zich onderscheidt van het beroep van arts.

De Franse rechter (RvS) vraagt zich af of het met het oog op Richtlijn 2005/36 de lidstaten is toegestaan een gemeenschappelijke kwalificerende opleiding te organiseren voor deze twee verschillende beroepen, en stelt het Hof de volgende twee vragen:

1) Verzet de omstandigheid dat het beroep van beoefenaar der tandheelkunde krachtens artikel 36 van richtlijn 2005/36/EG een specifiek beroep is, zich tegen de instelling van een kwalificerende opleiding van de derde cyclus die gemeenschappelijk is voor studenten geneeskunde en tandheelkunde?

2) Sluiten de bepalingen van de richtlijn over de met geneeskunde verbonden specialismen uit dat disciplines zoals opgesomd in punt 3 van de onderhavige beslissing worden opgenomen in een opleiding tandheelkunde?

Bestuursrechter Rechtbank 's-Gravenhage 14 november 2012, LJN BY5486 (The Natural Health Company B.V.

Levensmiddel of geneesmiddel? Toepassing hierarchiebepaling ex artikel 1, zesde lid, van de Geneesmiddelenwet en aandieningscriterium leidt tot boete op grond van overtreding artikel 40 en artikel 84 Geneesmiddelenwet.

Een controleambtenaar van de nVWA heeft geconstateerd dat in de etalage van de winkel van eiseres te ’s-Gravenhage voorverpakkingen kokosolie waren uitgestald. Op het informatieblad ernaast stond vermeld:

‘Wat is de beste olie om te bakken? Als je een gezonde leefstijl nastreeft, kun je beter niet in zonnebloemolie en dieetmargarine bakken. Het is zelfs sterk af te raden. Bij verhitting worden deze meervoudige onverzadigde vetzuren namelijk omgevormd tot peroxides, die erg schadelijk voor je gezondheid kunnen zijn. Ze zijn verantwoordelijk voor talloze welvaartziekten. […].’

In het bestreden besluit is overwogen dat de kokosolie, de High Omega Perilla en de krill-olie (de producten) geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Gmw, omdat ze gepresenteerd zijn als zijnde geschikt voor het genezen of voorkomen van een ziekte of gebrek bij de mens. Daartoe wordt overwogen dat de hiervoor weergegeven teksten vermeldingen zijn die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het genezen, voorkomen of behandelen van ziekten van de mens of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen, aangezien een relatie wordt gelegd tussen het gebruik van kokosolie en het voorkomen en behandelen van (bacteriële, virus en schimmel) infecties en hart- en vaatziekten; een relatie wordt gelegd tussen het gebruik van High Omega Perilla en het voorkomen en behandelen van ontstekingen en trombosevorming; en een relatie wordt gelegd tussen het gebruik van krill-olie en het voorkomen van chronische ziekten.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Geneesmiddelenrichtlijn zijn in geval van twijfel, wanneer een product, gezien zijn kenmerken, aan de definitie van een geneesmiddel en aan de definitie van een product dat onder de toepassing van andere communautaire wetgeving valt, beantwoordt, de bepalingen van deze richtlijn van toepassing. Echter de rechtbank verklaard het beroep ongegrond:

De rechtbank is van oordeel dat verweerder het aandieningscriterium heeft kunnen hanteren bij beantwoording van de vraag of de producten al dan niet geneesmiddelen zijn. Het aandieningscriterium vindt zijn oorsprong in artikel 1, tweede lid, onder a, van de Geneesmiddelenrichtlijn. Volgens bestendige jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) dient het aandieningscriterium ruim te worden uitgelegd en is bij toepassing ervan van belang de indruk die de wijze van aandiening wekt op de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument (vgl. HvJ EG in de zaak Van Bennekom, 30 november 1983, zaaksnummer C-227/82, LJN BF5707, r.o. 18). Gelet op die maatstaf onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat de producten, vanwege de hiervoor weergeven tekst op de informatiebladen, zijn gepresenteerd als geneesmiddel.

Het betoog van eiseres dat het bij toepassing van de hiërarchiebepaling van artikel 1, zesde lid, van de Gwm moet gaan om twijfel om de kenmerken van het product, en dat die kenmerken zien op het toedieningscriterium en niet op het aandieningscriterium, faalt. In het arrest van het HvJ EG in de zaak Chemische Fabrik Kreussler&Co. GmbH. tegen Sunstar Deutschland GmbH. van 6 september 2012 (zaaksnummer C-308/11, LJN BX7410) waarnaar eiseres verwijst, geeft het HvJ EG antwoord op de vraag hoe het begrip ‘farmacologisch effect’ in de zin van artikel 1, punt 2, onder b, van de Geneesmiddelenrichtlijn uitgelegd dient te worden. In dat kader overweegt het HvJ EG dat ‘rekening moet worden gehouden met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen’ (r.o. 34). Uit deze overweging, mede bezien in het licht van de achterliggende rechtsvraag, volgt niet dat het aandieningscriterium geen rol speelt bij de vraag of een product, gelet op zijn kenmerken, onder de definitie van een geneesmiddel valt.

Brief regering; Aanbieding van het rapport ‘Adviesraden farmaceutische industrie getoetst aan reclameregels’ van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, Kamerstukken II, 2012/13, 29 477, nr 210.  -  Bijlage Adviesraden farmaceutische industrie getoetst aan reclameregels. Dienstverleningsovereenkomsten niet altijd helder, regels voor vergoeding behoeven nadere invulling.

Uit de bijlage: In het onderzoek naar adviesraden ging het de inspectie niet om de vraag of relaties bestonden, maar om de vraag of farmaceutische bedrijven die relaties invulden conform de reclameregels. Die regels stellen dat farmaceutische bedrijven dienstverlening door beroepsbeoefenaren mogen vergoeden zolang die vergoeding redelijk is, partijen de diensten helder vastleggen in een schriftelijke overeenkomst en de diensten van voldoende belang zijn

Uit de begeleidende brief: Ik vind het een goede zaak dat de inspectie zich bij het toezicht op de regels voor geneesmiddelenreclame niet alleen beperkt tot het toezicht op reclame-uitingen maar ook probeert om zicht te krijgen op andere beïnvloedingsmechanismen. Het is voor het eerst dat de inspectie het onderwerp adviesraden heeft onderzocht. De inspectie heeft zich daarom eerst uitgebreid op het onderwerp georiënteerd en heeft op grond van die oriëntatie een toetsingskader ontwikkeld. De inspectie heeft vervolgens 14 adviesraden bezocht en 19 adviesraden retrospectief beoordeeld.

Op één bedrijf na maakten alle onderzochte bedrijven gebruik van schriftelijke dienstverleningsovereenkomsten om de prestatie en de tegenprestatie in vast te leggen. Het onderzoek wijst uit dat de dienstverleningsovereenkomsten niet altijd de benodigde helderheid geven over de uitvoering van de specifieke adviesraad. Ik ben het dan ook eens met de aanbeveling van de inspectie om te gaan werken aan het verduidelijken van de dienstverleningsovereenkomsten. Ik heb begrepen dat de stichting Code Geneesmiddelenreclame (CGR) het voortouw zal nemen om tot die verduidelijking te komen.

 

.

Antwoord op kamervragen over namaak goede doelen in de zorg, Aanhangel van de Handelingen II 2012-2013, 706.

Als antwoord op vier vragen:

Het kabinet vindt het ongewenst dat mensen worden misleid en dat foutieve medische informatie wordt verstrekt, of dit nu via sites van namaak goede doelen gebeurt of anderszins. Het kabinet vindt dat welwillende goede doelen niet mogen lijden onder de activiteiten van instellingen die zich weliswaar als goed doel presenteren, maar kwade bedoelingen hebben. In het convenant “Ruimte voor geven”2 dat de overheid met de Stichting Samenwerkende Brancheorganisaties Filantropie (SBF) heeft gesloten, is daarom afgesproken een gezamenlijke visie te presenteren over toezicht en transparantie in de filantropische sector. Deze visie is op 20 september 2012 aan de Tweede Kamer aangeboden3. Als uitgangspunt geldt: overheidsingrijpen waar het moet, zelfregulering waar het kan. De in de visie genoemde maatregelen leiden in de ogen van het kabinet tot een stelsel van transparantie en toezicht dat bijdraagt aan de betrouwbaarheid van de sector. Met de gezamenlijke visie is een belangrijke vervolgstap gezet naar verdere verbetering, waar de sector ook van harte en serieus mee aan de slag gaat. Nu onmiddellijk, nog voordat enige ervaring is opgedaan met de implementatie van de visie, nieuwe eisen toevoegen aan het convenant past daarbij slecht.

Ktr. Rechtbank Utrecht 12 september 2012, LJN BY5238 (Lisman en Lisman B.V. tegen Mediq Apotheken B.V.)

Huurrecht. Apotheek als bestemming en voortdurend gebruik van winkelruimte als zodanig. Tussen partijen staat vast dat Mediq van Lisman en Lisman huurt de winkelruimte, in gebruik als apotheek in het winkelcentrum Vollenhoven in Zeist. Artikel 8 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verband houdend.

Lisman en Lisman vordert dat Mediq wordt bevolen (...) daadwerkelijk geheel en zelf te gebruiken als apotheek tot en met 30 april 2015, op verbeurte van een door Mediq aan Lisman en Lisman verschuldigde dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Mediq niet voldoet aan dit bevel.

De bepaling van artikel 8 duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. De vordering wordt afgewezen.

4.1 Lisman en Lisman stelt zich op het standpunt dat de huurovereenkomst, en met name artikel 8, een verplichting voor Mediq inhoudt om het gehuurde ook daadwerkelijk feitelijk in gebruik te blijven houden tot het einde van de huurovereenkomst op 30 april 2015. De kantonrechter kan Lisman en Lisman daarin niet volgen. Artikel 8 bepaalt immers dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verbandhoudend. Zou enkel lid 1 van artikel 8 met moeite - getuige de woorden “ voorzover daarmee verband houdend” - nog kunnen worden uitgelegd als een gebruiksverplichting, in de leden 2 tot en met 5 van art. 8 wordt een zodanige specificatie gegeven dat het standpunt van Lisman en Lisman niet langer vol te houden is. Lid 2 bepaalt immers dat het de huurder niet vrijstaat om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder aan het gehuurde een andere bestemming te geven. Deze bepaling duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. Lid 4 specificeert het in lid 2 genoemde verbod, waar het aan de huurder verbiedt een bank te vestigen of bankfaciliteiten te doen verlenen, met een hier verder niet ter zake doende uitzondering. Lid 4 accentueert daarmee nog meer dat het gaat om een bestemming als apotheek en niet om het in gebruik houden tot het einde van de opzegtermijn van het gehuurde. Ook het bepaalde in lid 3 kan niet worden uitgelegd zoals Lisman en Lisman graag ziet. Indien de huurder het gehuurde moet gebruiken overeenkomstig des zelfs aard en bestemming zoals een goed huurder betaamt, dan is dat een verbijzondering van de redelijkheid en billijkheid die in acht moet worden genomen bij de invulling van aard en bestemming, maar opnieuw geeft deze bepaling geen verplichting om het gehuurde in gebruik te houden en daadwerkelijk te bewonen tot en met het einde van de huurovereenkomst.

4.2 Ook andere bepalingen in de huurovereenkomst dwingen niet tot de uitleg die Lisman en Lisman voorstaat. Waar het gaat om de door Lisman en Lisman bepleite aandacht van de huurder voor omstandigheden zoals de diversiteit van het winkelcentrum en de omstandigheid dat er nog geen leegstand is, kent de huurovereenkomst enkel het bepaalde in artikel 26, te weten dat huurder zich verbindt om mee te werken aan de oprichting van een winkeliersvereniging. Andere bepalingen zoals een exploitatie-verplichting als apotheek vanwege de gewenste blijvendheid van de diversiteit zijn niet in de overeenkomst opgenomen.

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Is huurder Mediq Apotheken tegenover verhuurder verplicht apotheek te blijven exploiteren in pand?)

BGH 5 december 2012, I ZR 36/11 (Monsterbacke) - Prejudiciële vragen aan HvJ EU 27 december 2012, zaak C-209/12 (Ehrmann tegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs)

Uitspraak helaas pas over enkele maanden beschikbaar. Uit't (Duits vertaalde) persbericht: Gedaagde produceert en verkoopt zuivelproducten een vruchtenkwark genaamd "Monsterbacke". Op de bovenkant van de verpakking gebruikten ze de slogan "Net zo belangerijk als het dagelijkse glas melk". Verzoekster is van mening dat deze claim niet is toegestaan op grond van § 4 nr. 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, in samenhang met artikel 9 en 10 van de zogenaamde gezondheidsclaimsverordening [EG] nr. 1924/2006, omdat de slogan over zowel voedingswaarde als gezondheidsbetrokken claims voor levensmiddelen bevat, maar verdere informatie niet beschikbaar was. Voor het overiges is de slogan misleidend volgens § 11, lid 1 LFGB, omdat niet op de aanzienlijk toegenomen suikergehalte wordt gewezen ten opzichte van melk.

Gestelde vraag:

Moesten de vermeldingsplichten in de zin van artikel 10, lid 2, van verordening (EG) nr. 1924/2006 reeds in 2010 worden nageleefd?

HvJ EU 6 december 2012, in zaak C-457/10 P (Astra Zeneca tegen Commissie - persbericht

Mededingingsrecht. Octrooirecht. ABC.

Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht EU T-321/05, IEF 8950 houdende gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van de Commissie, waarbij een geldboete van 60 miljoen EUR aan rekwiranten is opgelegd wegens het misbruik dat zij van het octrooisysteem en de procedures voor het in de handel brengen van farmaceutische producten hebben gemaakt om te voorkomen dat concurrerende generieke producten op de markt zouden komen of om dit af te remmen. Bepaling van de markt. Uitlegging van artikel 19 van verordening (EEG) nr. 1768/92 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen. De hogere voorzieningen worden afgewezen.

Eerste misbruik van machtspositie: misbruik met betrekking tot de ABC’s:

108    Wat met name die landen betreft waar AZ door haar misleidende verklaringen onregelmatige ABC’s heeft kunnen verkrijgen, kunnen rekwirantes de mededingingsverstorende gevolgen van deze verklaringen niet ontkennen op grond van het feit dat de ABC’s vijf tot zes jaar vóór de inwerkingtreding ervan zijn aangevraagd en dat de rechten van AZ tot op dat ogenblik werden beschermd door regelmatig verleende octrooien. Dergelijke onregelmatige ABC’s leiden immers niet alleen na het verstrijken van de basisoctrooien tot de uitsluiting van veel concurrenten, zoals het Gerecht in de punten 362, 375 en 380 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, maar zij kunnen ook de structuur van de markt wijzigen door nog vóór het verstrijken van deze octrooien de potentiële mededinging aan te tasten.

111    Wat de omstandigheid betreft dat de misleidende verklaringen van AZ haar niet in staat hebben gesteld in Denemarken ABC’s te verkrijgen, en dat de ABC’s in Ierland en het Verenigd Koninkrijk uiteindelijk op basis van de correcte datum zijn verleend, zij vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 602 tot en met 604 van het bestreden arrest te oordelen dat dit niet betekent dat het gedrag van AZ in deze landen geen misbruik vormde, aangezien vaststaat dat de kans groot was dat deze verklaringen zouden leiden tot de verlening van onregelmatige ABC’s. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, komt daarbij dat, voor zover het gelaakte gedrag deel uitmaakt van een algemene strategie die erop gericht is de fabrikanten van generieke producten op onrechtmatige wijze van de markt te weren doordat ABC’s worden verworven op een wijze die in strijd is met het regelgevingskader waarbij deze certificaten zijn ingevoerd, aan het bestaan van het misbruik niet wordt afgedaan door het feit dat deze strategie in bepaalde landen geen succes kende.

198    Wat het argument van de Commissie betreft dat het Gerecht in de punten 850 en 851 van het bestreden arrest, waarin het een in punt 311 van de litigieuze beschikking genoemd document van de raad van bestuur van AZ in Denemarken onderzoekt, geen rekening heeft gehouden met ander bewijsmateriaal, met name met het in punt 302 van deze beschikking genoemde Noorse strategische document voor de periode na het verstrijken van het octrooi, moet worden vastgesteld dat in punt 311 van de litigieuze beschikking niet alleen naar punt 302 ervan wordt verwezen, maar dat het Noorse strategische document voor de periode na het verstrijken van het octrooi ook geenszins uitsluit dat de stopzetting van de parallelimport van Losec-capsules in Denemarken, zoals rekwirantes stellen, te wijten is aan het feit dat de consument is overgeschakeld op Losec MUPS, en niet aan de intrekking van de vergunningen voor parallelimport. Zo wordt, zoals het Gerecht in punt 788 van zijn arrest heeft opgemerkt, in dat document eenvoudigweg vastgesteld dat de overschakeling na de intrekking van de VHB’s van Losec-capsules op 1 november 1998 „[zou] leiden tot dezelfde situatie als die waartoe de introductie van MUPS® door Astra Denemarken [had] geleid” en dat „de parallelhandel in Losec-capsules® geleidelijk aan [zou] verdwijnen en vanaf 1 februari 1999 haast niet meer [zou] bestaan”.

199    Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 852 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat het vermoeden dat er een causaal verband bestaat tussen de intrekking van de VHB van Losec-capsules in Denemarken en de stopzetting van de parallelimport van dit product in dat land onverenigbaar is met het beginsel dat twijfel in het voordeel dient te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld, gelet op het feit dat de bestreden beschikking geen aanwijzingen dienaangaande bevat en dat zelfs niet is vastgesteld dat de Deense autoriteiten de vergunningen voor de parallelimport van Losec-capsules hebben herroepen.

Op andere blogs:
NautaDutilh (AstraZeneca - CJEU's decision re. abuse of dominant position (Losec))

Brief CBP aan Staatssecretaris, Tweede nota van wijziging Wetsvoorstel forensische zorg, kenmerk z2012-00824.

Uit't persbericht: Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft geadviseerd over een nota van wijziging bij het wetsvoorstel forensische zorg, dat momenteel in behandeling is bij de Tweede Kamer. De nota betreft de regeling die het mogelijk maakt om van verdachten van misdrijven waarvoor tbs opgelegd kan worden bestaande medische gegevens te vorderen bij behandelend artsen. Deze gegevens worden vervolgens gebruikt om een mogelijke psychische stoornis te bepalen bij verdachten die weigeren aan tbs-onderzoek mee te werken. Het CBP adviseert om de behandeling in de Tweede Kamer van de regeling niet voort te zetten.

Uit de brief: Juridisch kader

De voorgestelde regeling dient te voldoen aan artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), artikel 10 Grondwet alsmede aan de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), welke uitvoering geeft aan Richtlijn 95/46/EG. De voorgestelde regeling dient tevens te voldoen aan aanverwante wet- en regelgeving met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens, waaronder de regeling inzake het medisch beroepsgeheim, neergelegd in artikel 7:457 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en in artikel 88 van de Wet beroepen individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dient iedere beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer te worden gerechtvaardigd door een ‘pressing social need’. De inmenging moet bovendien evenredig zijn aan het nagestreefde doel (proportionaliteit), dat doel moet niet op andere, minder indringende wijze kunnen worden bereikt (subsidiariteit) en de ter onderbouwing aangevoerde gronden moeten relevant en toereikend zijn.

Voor het verwerken van persoonsgegevens is onder meer een grondslag als bedoeld in artikel 8 Wbp vereist en tevens moet zijn voldaan aan de eisen van noodzakelijkheid en doelbinding (artikel 7 Wbp). Deze vereisten houden kort gezegd in dat persoonsgegevens slechts mogen worden verwerkt indien én voor zover dit noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken alsmede dat het verder verwerken van persoonsgegevens slechts is toegestaan indien die verdere verwerking niet onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens zijn ontvangen (artikel 9 Wbp).

Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens, zoals persoonsgegevens betreffende gezondheid (hierna: medische persoonsgegevens), is aan strengere regels gebonden. De Wbp verbiedt het verwerken van bijzondere persoonsgegevens (artikel 16 Wbp), tenzij sprake is van een van de in de Wbp opgesomde ontheffingen van dat verbod (artikel 17 t/m 23 Wbp).

Indien geen ontheffing wordt gevonden in de algemene gronden van artikel 21 dan wel 23 Wbp, kan een specifieke ontheffing worden gecreëerd bij wet. Artikel 23 lid 1 sub f Wbp bepaalt dat het verbod om bijzondere persoonsgegevens te verwerken niet van toepassing is voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer, en dit bij wet wordt bepaald. Bij de implementatie van artikel 8 lid 4 van Richtlijn 95/46 EG in artikel 23 lid 1 sub e Wbp is er uitdrukkelijk voor gekozen dat de grondslag voor de gegevensverwerking moet worden gecreëerd bij wet in formele zin. De grondslag voor gegevensverwerking dient – mede gelet op artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet – voldoende specifiek te zijn. Ook dient de noodzakelijkheid van de verwerking door de formele wetgever te worden onderbouwd en moeten passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Medische persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien een ontheffing wordt gevonden in artikel 21 Wbp dan wel artikel 23 Wbp.  

Indien een wettelijke bepaling er ook op is gericht het medisch beroepsgeheim te doorbreken, dient deze bepaling te voorzien in voldoende specificatie van zowel de doelstelling van de verplichting als de nader bepaalde gegevens waarop die verplichting ziet.

Vzr. Rechtbank Arnhem 9 november 2012, LJN BY5011 (CareFusion tegen Medical Technology Transfer B.V.)

MTT heeft als distributeur van (rechtsvoorgangers van) CareFusion in Nederland de verkoop verzorgd van Infant Flow, een systeem dat de ademhaling van pasgeborenen ondersteunt. De opzegging distributieovereenkomst is conform overeenkomst na looptijd van 3 jaar, met inachtneming van opzegtermijn van tenminste 3 maanden op juiste wijze gedaan.

Nu vordert CareFusion dat MTT niet langer gebruikmaakt maken van de handelsmerken, logo´s en rechten gerelateerd aan het product en de distributieovereenkomst en overdracht van alle (in haar naam staande) handelsmerken, logo´s en rechten. Gezien de rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst heeft MTT geen recht op of belang bij de intellectuele eigendomsrechten betreffende de producten geleverd onder de distributieovereenkomst. Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, dient MTT de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998 te verstrekken.

4.6.    Daarmee ligt de vraag voor wat de gevolgen zijn van de beëindiging van de distributieovereenkomst. CareFusion doet in dit verband een beroep op het bepaalde in artikel 15 distributieovereenkomst. Ook ten aanzien daarvan heeft zij een op zichzelf door MTT niet-betwiste legal opinion in het geding gebracht (productie 17 bij dagvaarding).

In deze legal opinion wordt tot de slotsom gekomen: ‘clause a5 (bedoeld moet zijn: 15,vzr) of the Distribution Agreement is enforceable under English law and none of the limitations which may restrict the parties’ ability to contract freely apply in this case.’ Artikel 15 distributieovereenkomst is aldus maatgevend voor de handelingen die MTT heeft te verrichten of juist heeft na te laten in verband met de beëindiging van de distributie-overeenkomst. In het kader hiervan zal zij, naast het verrichten van andere handelingen, onder meer gegevens met betrekking tot haar klantenbestand moeten verstrekken aan CareFusion, en zal MTT geen gebruik meer mogen maken van de– onweersproken – intellectuele eigendommen van CareFusion, één en ander zoals hierna, mede ter voorkoming van executieperikelen, wordt bepaald. Daarbij zal de gevorderde dwangsom beperkt worden als volgt.

4.7.    Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, is in het verlengde daarvan haar spoedeisend belang bij de hierna te treffen voorzieningen voldoende gegeven.

De voorzieningenrechter

5.1.    veroordeelt MTT haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de distributieovereenkomst, in die zin dat zij,
a) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de navolgende handelingen dient te verrichten:
-    het verstrekken van de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998, met vermelding van serienummers, aantallen alsmede de locatie van deze producten indien deze zijn doorgeleverd
-    het terugverkopen van de door CareFusion aan MTT geleverde producten conform artikel 15.2 distributieovereenkomst;
-    het vernietigen van producten conform artikel 15.3 distributieovereenkomst;
-    het afzeggen/intrekken van reeds geplaatste maar nog niet uitgevoerde orders betreffende de Infant Flow producten;
-    het verwijderen van alle externe verwijzingen naar de distributierelatie tussen MTT en CareFusion;

b) vanaf de betekening van dit vonnis niet langer gebruikmaakt van alle handelsmerken, logo’s en rechten gerelateerd aan de Infant Flow producten en de distributieovereenkomst;