Uitzondering rookverbod kleine cafés in strijd met Kaderovereenkomst WHO

Hof Den Haag 26 maart 2013, LJN BZ4871 (Nederlandse Nietrokersvereniging CAN - Club Actieve Nietrokers tegen De Staat der Nederlanden) - persbericht

Vervolg op RB 1405. De uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés is in strijd met Kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik. Het standpunt van de Staat dat de kleine cafés onder het begrip "other public places" vallen, voor welke categorie (meer) beoordelingsruimte voor de verdragsluitende staten zou bestaan, kan niet worden aanvaard. Niet valt in te zien waarom in een gebouw gevestigde horeca-instellingen onder verschillende categorieën "public place" zouden kunnen vallen. Het hof concludeert dan ook dat aan art. 8 lid 2 Verdrag rechtstreekse werking toekomt voor zover het gaat om de verplichting in "indoor public places" effectieve wettelijke maatregelen te nemen tegen blootstelling aan tabaksrook. Het hof is ook van oordeel dat de uitzondering voor kleine cafés in strijd met deze verdragsverplichting is vastgesteld.

1.5 Op 6 juli 2011 is het Besluit houdende wijziging van het Besluit 2008 (hierna: het Besluit 2011) in werking getreden. In het Besluit 2011 is in art. I onder C, dat een wijziging aanbrengt op art. 3 van het Besluit 2008, een uitzondering gemaakt op het rookverbod voor horecaondernemers zonder personeel, voor zover de horecaondernemer één enkele horecalokaliteit exploiteert met een vloeroppervlak van minder dan 70m². De horecaondernemer die van deze vrijstelling gebruik maakt dient dit bij de toegang aan te geven. De horecalokaliteiten met een vloeroppervlak van minder dan 70m² die worden geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel worden hierna aangeduid als: 'kleine cafés'. De aldus door art. I onder C van Besluit 2011 gemaakte uitzondering op het rookverbod wordt hierna ook wel aangeduid als: 'de uitzondering voor kleine cafés'.

1.6 CAN stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de Staat met de uitzondering voor kleine cafés onrechtmatig handelt en dat deze uitzondering onverbindend is. CAN vordert, samengevat, een verklaring voor recht, een gebod gericht tot de Staat om art. 11a lid 3 Tabakswet juncto art. 4 lid 1 Besluit 2008 te handhaven, alsmede een gebod aan de Staat om het vonnis openbaar te maken door middel van een aan de horeca-inrichtingen zonder personeel gerichte brief van de betrokken minister. CAN voert daartoe aan dat de uitzondering voor kleine cafés in strijd is met de Tabakswet, met art. 8 lid 2 van de Kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik (hierna: het Verdrag), met Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie, alsmede met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod en het rechtszekerheidsbeginsel) en de Grondwet.

2.7 Het standpunt van de Staat dat de kleine cafés onder het begrip "other public places" vallen, voor welke categorie (meer) beoordelingsruimte voor de verdragsluitende staten zou bestaan, kan niet worden aanvaard. Niet valt in te zien waarom in een gebouw gevestigde horeca-instellingen onder verschillende categorieën "public place" zouden kunnen vallen. Het brengen van kleine cafés onder de categorie "other public place" zou betekenen dat ook andere horeca-instellingen als "other public place" zouden moeten worden aangemerkt. Dit zou betekenen dat ten aanzien van alle voor het publiek toegankelijke horeca-inrichtingen, hoe groot ook, voor de verdragsluitende partijen slechts de verplichting zou bestaan om "as appropriate" (voor zover passend) maatregelen tegen blootstelling aan tabaksrook te nemen, hetgeen er dus op zou neerkomen dat voor de volledige horecasector een uitzonderingspositie ten opzichte van andere "indoor public places" zou bestaan. Er is niets in het Verdrag dat op een dergelijke uitzondering wijst. Dat zou ook moeilijk verenigbaar zijn met de doelstelling van het Verdrag om (onder meer) gezondheidsrisico's door blootstelling aan tabaksrook uit te bannen. Veeleer ligt het, gelet op de gewone betekenis van de in deze bepaling gebruikte bewoordingen en de context van de onderhavige bepaling, voor de hand dat met "other public places" is gedoeld op "public places" die niet "indoor" zijn, dat wil zeggen plaatsen in de (openbare) open lucht. Voor plaatsen in de (openbare) open lucht is het, gelet op de aard en diversiteit van dit soort locaties, ook vanzelfsprekend dat de verdragsstaten een zekere beoordelingsvrijheid hebben om aldaar "as appropriate", dat wil zeggen voor zover passend, maatregelen tegen blootstelling aan tabaksrook te treffen. Ten aanzien van de "indoor public places" geldt die beoordelingsruimte ingevolge de duidelijke bewoordingen van het Verdrag niet.

2.8 Het hof concludeert dan ook dat aan art. 8 lid 2 Verdrag rechtstreekse werking toekomt voor zover het gaat om de verplichting in "indoor public places" effectieve wettelijke maatregelen te nemen tegen blootstelling aan tabaksrook.

2.9 Het hof is ook van oordeel dat de uitzondering voor kleine cafés in strijd met deze verdragsverplichting is vastgesteld. Zoals hiervoor is overwogen vallen kleine cafés onder het begrip "indoor public places". Ook kan niet ontkend worden dat door deze uitzondering geen sprake is van bescherming tegen blotstelling aan tabaksrook in de kleine cafés. Dit betekent dat de uitzondering voor kleine cafés wegens strijd met art. 8 lid 2 Verdrag onverbindend en dus onrechtmatig is. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat het in dit geval niet gaat om een tijdelijke uitzondering die, bijvoorbeeld bij wege van overgangsmaatregel, als onderdeel van een geleidelijke implementatie van de verdragsverplichtingen is genomen, maar om het terugdraaien van een beschermingsmaatregel die reeds sinds 2008 van kracht was.