W. Pors, B. Vandermeulen, Bird & Bird submission on the Rules of Procedure for the Unified Patent Court, brief 30 september 2013.
Ingezonden door Wouter Pors, Bird & Bird gericht aan het Prepatory Committee van het Unified Patent Court: On behalf of Bird & Bird LLP we hereby submit our comments on the Draft Rules of Procedure for the Unified Patent Court as published on the website on 31 May 2013. This submission was prepared by the International UPC Steering Group of Bird & Bird, which comprises patent litigators and patent attorneysin the various countries in which we practise. We have also been involved in the preparation of the submissions of AIPPI and EPLAW and have taken these submissions into account. We have further also taken the epi submission into account. This submission represents our independent professional view of the Rules of Procedure and is made to support the further improvement of the envisaged system.

We have taken the UPC Agreement as a given starting point that currently cannot be changed any more, which does not mean that we support all choices made in that Agreement. However, in some instances we cannot avoid suggesting some small amendments to the Agreement, but only where we think such amendments do not touch on political issues.

Lees de gehele bijdrage hier.

Een bijdrage van Karin Verzijden, Axon
How to advertise healthy berries without cherry picking?
How do you communicate the main characteristics of your product to the public [red. zie ook: LS&R 704]? First of all by its name of course – fair enough. At second glance, the list of ingredients comes into play. Pretty simple, isn’it? Beware however that Regulation 1169/2011 on the provision of food information to consumers (“the Regulation”) provides detailed rules for these two items – and more. And that you need to act in compliance by 13 December 2014, both regarding your product labels and regarding the information provided on your company’s website. If you are of the opinion that you can use a little help from this perspective, this post may be useful to you.

Name of the food
If there is a name prescribed by law for a food product, this must be used, e.g. “herring”. In the absence of such legal name, the customary or a descriptive name shall be used. This is a description of the food, and if necessary of its use, which is sufficiently clear to enable consumers to know its true nature and distinguish it from other products with which it might be confused, e.g. “cookie with Brazil nuts”.

Name in Member State of production equals name in Member State of marketing
In general, the name of the food in the Member State of production will be the same as the name in the Member State where the food is marketed, unless such does not enable the consumer to know the true nature of the food. For example, the name “vegetable samosa” may need to be qualified by “a pastry parcel with spicy vegetable filling”.

Other particulars to be communicated
Furthermore, the name of the food shall include or be accompanied by the particulars as to the physical condition of the food or the specific treatment which it has undergone in all cases where omission of such information could mislead the consumer, e.g. “freeze-dried” or “quick-frozen”. Also, in the case of foods in which a component or ingredient that consumers expect to be normally used or naturally present has been substituted, the labeling shall bear a clear indication of the component/ingredient that has been used for the partial of whole substitution. This should be done in close proximity to the name of the product and in a font size that is not much smaller than the name of the product. Finally, meat and fishery products giving the impression to be made of a whole piece of meat or fish, but actually consist of different pieces combined with other ingredients, shall bear the indication “formed meat/fish”. Bon appetit!

List of ingredients and legibility requirements
The list of ingredient shall include all ingredients of the food, named by their specific name, in descending order of weight, as recorded at the time of their use in the manufacture of the food. Only ingredients constituting less than 2 % of the finished product may be listed in a different order after the other ingredients. Futhermore, ingredients which belong to certain categories, e.g. “mixtures of flour obtained from two or more cereal species”, may be designated by the name of that category rather than by the specific name. As far as information present on the product label is concerned, this shall be printed on the package or on the label in such a way as to ensure clear legibility. Therefore, the x-height of het characters used shall in principle be equal to or greater than 1,2 mm.

Both product label and website information should be complete
Even if your product labels comply with all of the above, you may still be subject to a complaint regarding misleading information if your website information is not complete. In a recent decision of the Dutch Advertising Code Committee, a complaint regarding the product “Healthy People’s blueberry and raspberry juice” was discussed. According to this complaint, both the packaging and the company website provided misleading information regarding this product. The claim regarding the packaging was aimed at the fact that it only displayed blueberries and raspberries, whereas in reality, the juice consisted of 10 % blueberry and 4 % raspberry. From the list of ingredients, it appeared that other ingredients were apple, white raisin and aronia. The claim regarding the website was directed against the fact that blueberry and raspberry were the only ingredients mentioned.

Characteristic taste of the product
As a defence, Healthy People argued regarding both the packaging and its website that it was a deliberate choice to insist on the characteristic taste of the product rather than on side-issues.  Besides, the consumer was considered smart enough to understand that a juice consisting of only blueberries and raspberries would be too sour and too expensive (the average price of a liter blueberries being EUR 15). Healthy People so far had not received any consumer complaints and it therefore had not realised there was some issue here.

Average consumer
The Advertising Code Committee considered that the packaging was in line with applicable legislation. Allegedly, the average consumer would understand that the product does not only consist of blueberries and raspberries. Instead, such consumer understands that these ingredients are, amongst others, part of the product. Such could be deduced from the list of ingredients that the average consumer can be expected to consult regarding a high end fruit drink. Now that the website did not contain such list of ingredients, this was considered unclear. In the absence of full information a consumer could decide to buy this product, whereas he would not have done so otherwise. The limited information provided on the website was therefore considered misleading.

Conclusions
As follows from the decision discussed above, it is not sufficient that the labeling is in compliance with the applicable food information legislation, the same applies to the information provided at your company’s website. As of December 2014, many detailed food information rules will apply under the Regulation. However, despite the aim for harmonization at an EU level, there is still room for interpretation. This for instance applies to name of the product in connection with the wording “where omission of such information could mislead the consumer”. It does not come as a surprise that the interpretation of such wording may vary from country to country. Obtaining local advice for the launch of a new product therefore continues to be a sound plan. Also, do not overlook the annexes attached to the Regulation. They are 15 and full of strict requirements, for instance the one to state “formed meat” on your product. Although not so sexy, when applicable, you will not be able to get around it!

Karin Verzijden

RCC 12 september 2013, dossiernr. 2013/00433

Het betreft een radiocommercial voor Prodimed, waarin het volgende wordt gezegd:
“Prodimed is een medisch proteïnedieet. Kijk snel op prodimed.nl.”
De klacht - In de commercial wordt de indruk gewekt dat sprake is van een medisch afslankproduct. Het product c.q. de proteïne is echter zonder tussenkomst van medici te verkrijgen. Op de website wordt niet toegelicht wat er medisch aan het product is. Door het gebruik van de naam Prodimed en de referentie aan medisch wordt geclaimd dat het product medisch verantwoord en/of bewezen is, waardoor het publiek wordt misleid.

Volledige reclame-uiting
Verkoopster: “En mevrouw, hoe zit de broek?”
Klant: “Hij past helemaal niet!”
Verkoopster: “Herkenbaar. Maatje groter doen?”
Klant (lachend): “Doe maar twee maatjes kleiner!”
Verkoopster: “Mag ik vragen wat uw geheim is?”
Klant: “Het is geen geheim, het is Prodimed.”
Voice-over: “Prodimed is een medisch proteïnedieet. Kijk snel op prodimed.nl.”

Tag-on:
Verkoopster: “Hoe was die naam ook al weer?”
Klant: “Prodimed. Je vindt ze op internet, prodimed.nl.”

Het oordeel van de Commissie
1) Voor de beoordeling van de klacht is in de eerste plaats van belang om vast te stellen of Prodimed een medisch hulpmiddel is. Adverteerder heeft, op de vraag van de Commissie naar de status van het product en een eventuele CE-markering, aangevoerd dat Prodimed wordt voorgeschreven door artsen en diëtisten alsmede onderwerp van onderzoek in het LUMC is (geweest), en in die zin kan worden beschouwd als een medisch hulpmiddel. Genoemde omstandigheden maken echter niet dat Prodimed moet worden aangemerkt als een medisch hulpmiddel in de zin van de Wet op de medische hulpmiddelen. Niet is gesteld of gebleken dat Prodimed is voorzien van de voor medische hulpmiddelen (in artikel 7 van het Besluit medische hulpmiddelen) verplicht gestelde CE-markering. Op grond van het voorgaande neemt de Commissie tot uitgangspunt dat Prodimed geen medisch hulpmiddel is.

2) In de radiocommercial wordt Prodimed aangeprezen als “een medisch proteïnedieet”. Naar het oordeel van de Commissie wordt aldus bij de gemiddelde consument de indruk gewekt dat sprake is van een product dat is bestemd voor gebruik op medische indicatie. Door deze wijze van presenteren dient het product te worden aangemerkt als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Op grond van artikel 84 van de Geneesmiddelen-wet is het verboden om reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor geen handels-vergunning is verleend. Niet in geschil is dat ten aanzien van het product Prodimed een dergelijke vergunning ontbreekt. Om deze reden is de uiting in strijd met de wet en daardoor in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

3) Het voorgaande geldt niet ten aanzien van de naam van het product. Met de enkele naam Prodimed wordt niet gerefereerd aan de werking van het product en wordt geen claim ten aanzien van een bepaald resultaat gesuggereerd. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument aan de naam Prodimed geen bijzondere medische betekenis hechten.

In zoverre wordt de klacht afgewezen.

4) Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing
De Commissie acht de uiting door de aanduiding “medisch proteïnedieet” in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Regeling:    NRC (nieuw) art. 2 (wet)

Vzr. Rechtbank Gelderland 19 juli 2013, ECLI:NL:RBGELD:2013:3104 (vergoeding Bosentan)
Zorgverzekeraar. Vergoeding. Redelijkheid en billijkheid. Ziektekosten. Eiser is 11 jaar en via haar ouders tegen ziektekosten verzekerd bij gedaagde. Eiser lijdt aan de aandoening systemische sclerose met digitale ulcera en haar kinderarts-immunoloog heeft het geneesmiddel Bosentan voorgeschreven en hiervoor een medische verklaring geleverd. In de bijlage van de Regeling zorgverzekering van de zorgverzekeraar staat dat men voor vergoeding van Bosentan 18 jaar of ouder moet zijn. De zorgverzekeraar wil het geneesmiddel dan ook niet vergoeden nu het gaat om een 11-jarige. Eiser vordert dat gedaagde feitelijke behandeling met Bosentan mogelijk maakt in die zin dat het geneesmiddel zonder problemen bij de plaatselijke apotheek kan worden opgehaald en de verdere kosten van Bosentan te vergoeden. De voorzieningenrechter erkent dat op basis van de Zorgverzekeringswet en het Besluit zorgverzekering de vergoeding van geneesmiddelen wordt bepaald door de Regeling zorgverzekering en de bijlagen bij die regeling. Eiser voldoet niet aan de hierin gestelde voorwaarden.

In het algemeen geldt dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in beginsel niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet of opgerekt. Bij een zorgverzekering is er echter aanleiding voor het oordeel dat er in een individueel geval onder zeer bijzondere omstandigheden met voorbijgaan van strikte toepassing van de beperking van de omvang van de verzekerde prestatie zorg dient te worden verstrekt of vergoed.

Hier is sprake van zeer bijzondere omstandigheden en de voorzieningenrechter wijst de vorderingen dan ook toe.

De feiten
Eisers sub 1 en 2 zijn de ouders van eiseres sub 3 (hierna: [eiser]).
[eiser] is 11 jaar. Via haar ouders is [eiser] tegen ziektekosten verzekerd bij [gedaagde 2].
Het betreft een zorgverzekering in natura. In art. 2.2 van de polisvoorwaarden staat vermeld:
(...)
Geneesmiddelen
Met uitzondering van de werkzame stoffen waarvoor wij preferente geneesmiddelen hebben aangewezen, hebt u recht op de door de minister van VWS aangewezen geregistreerde geneesmiddelen. U vindt de door de minister aangewezen geneesmiddelen in bijlage 1 van de Regeling zorgverzekering. Voor een aantal geneesmiddelen gelden extra voorwaarden. U hebt alleen recht op deze geneesmiddelen als u aan deze voorwaarden voldoet. U vindt deze geneesmiddelen en de voorwaarden in bijlage 2 van de Regeling zorgverzekering.’
[eiser] lijdt aan de aandoening limited scleroderma, passend bij Crest, (ook wel genoemd: systemische sclerose), met digitale ulcera. Hiervoor is [eiser] onder behandeling bij [Naam arts], kinderarts-immunoloog verbonden aan het UMC Utrecht.
[Naam arts] heeft ter behandeling van de genoemde aandoening [eiser] het geneesmiddel Bosentan voorgeschreven. In haar medische verklaring van 29 december 2012, bestemd voor [gedaagde 2], schrijft [Naam arts] onder meer:
‘Het voorgeschreven geneesmiddel heeft de volgende werkzaamheid/effectiviteit bij patiënt
- verbeteren en mogelijk voorkomen van digitale ulcera
De consequenties van het niet-gebruiken van het geneesmiddel zijn de volgende:
- persisteren van de huidige klachten, met als gevolg pijn in vingers en minder goed kunnen gebruiken van de vingers bij ADL handelingen (wassen, aankleden, toiletbezoek) maar ook bij schrijven, computergebruik etc.
De reden dat ik patiënt dit geneesmiddel, en niet een alternatief voor dit geneesmiddel voorschrijf is de volgende:
- Alle alternatieven zijn reeds geprobeerd en blijken onvoldoende effectief
- Bosentan is effectief in de behandeling van digitale ulcera bij volwassenen
- Er is voldoende literatuur beschikbaar waarin de effectiviteit van Bosentan wordt aangetoond bij de pediatrische populatie
Omdat ik van mijn patiënt heb begrepen dat u patiënt geen volledige vergoeding van genoemd geneesmiddel verleent verzoek ik u met klem, met inachtneming van het bovenstaande, genoemd geneesmiddel alsnog te vergoeden.’
In art. 2.5 lid 1 Regeling zorgverzekering is bepaald:
‘De aangewezen geregistreerde geneesmiddelen zijn de geneesmiddelen, genoemd in bijlage 1 bij deze regeling.’
en in lid 2:
‘Indien een geneesmiddel, genoemd in bijlage 1 bij deze regeling, behoort tot een van de in bijlage 2 bij deze regeling genoemde categorieën van geneesmiddelen, omvat de farmaceutische zorg slechts aflevering van dit geneesmiddel indien voldaan is aan de bij die categorieën vermelde criteria.’
Het geneesmiddel Bosentan staat vermeld op bijlage 1 van de Regeling zorgverzekering. Bijlage 2 Regeling zorgverzekering vermeldt voor verstrekking van Bosentan aan een verzekerde patiënt die lijdt aan systemische sclerose en aanhoudende digitale ulcera, dat die patiënt:
Bosentan krijgt voorgeschreven ter voorkoming van nieuwe digitale ulcera onvoldoende reageert op de behandeling met dihydropyridine calciumantagonisten en iloprost intraveneus, dan wel deze geneesmiddelen niet kan gebruiken en 18 jaar of ouder is.
De beoordeling
In het algemeen geldt dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in beginsel niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet of opgerekt. Bij een zorgverzekering is er echter aanleiding voor het oordeel dat er in een individueel geval onder zeer bijzondere omstandigheden met voorbijgaan van strikte toepassing van de beperking van de omvang van de verzekerde prestatie zorg dient te worden verstrekt of vergoed. Een zorgverzekering kan niet zonder meer geheel op een lijn worden gesteld met andere (schade) verzekeringen. Enerzijds vanwege de aard van de verzekerde risico’s en de daarbij betrokken zwaarwegende belangen van de verzekerde (wiens gezondheid rechtstreeks gemoeid is met het al dan niet verzekerd zijn van bepaalde zorg) en anderzijds omdat de bepaling van de omvang van de verzekerde prestaties door middel van regelgeving van de (rijks)overheid plaatsvindt en (daarmee) is ingebed in het publieke domein. In wezen gaat het in een geval als dit om dwingendrechtelijke bepalingen die de omvang van de verzekering bepalen en niet zozeer om polisvoorwaarden die door de zorgverzekeraar zelf worden bepaald. Daarom is ook thans onder de Zorgverzekeringswet aanleiding tot toepassing van een soortgelijke uitzonderingsmogelijkheid zoals die door de Centrale Raad van Beroep werd toegepast onder vigeur van de Ziekenfondswet (zie o.a. CRvB 27 augustus 2008 LJN: BF0927 en CRvB 28 september 2000 LJN: AA7653). Dat er onder vigeur van de Zorgverzekeringswet ruimte bestaat voor uitzonderingen onder zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden is klaarblijkelijk ook het standpunt van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen (zie: GcZ 5 februari 2007 SKGZ2006.01113 Ano06.132 onder 7.7, slot).
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier zodanig zeer bijzondere omstandigheden voordoen dat (binnen zekere grenzen) verstrekking door [gedaagde 2] van Bosentan aan [eiser] onder de zorgverzekering moet plaatsvinden ook al is [eiser] nog geen 18 jaar. Die door [eiser 4] c.s. gestelde en als zodanig niet door [gedaagde 2] weersproken en/of voldoende aannemelijk geworden omstandigheden zijn de volgende. Het gaat hier om een zeer ernstige aandoening waarvan de gevolgen voor de gezondheid van [eiser] onomkeerbaar en zeer ernstig kunnen zijn, zoals onherstelbaar weefselverlies, uiteindelijke amputatie, invaliditeit en afname van levensverwachting. Digitale ulcera zijn bovendien buitengewoon pijnlijk. Afgezien daarvan beperken die [eiser] in ernstige mate in haar dagelijkse leven. Ook lijdt het geen twijfel dat de ziekte ernstig afbreuk doet aan de kwaliteit van het leven van [eiser]. [eiser] is een van de zeer weinige kinderen in Nederland met systemische sclerose (in totaal zijn dat er circa 20) en dan bovendien nog een van circa drie die aan een ernstige vorm van digitale ulcera lijden. Bij [eiser] zijn die niet met de daarvoor doorgaans gebruikte middelen onder controle te krijgen.
Andere behandelmogelijkheden dan het gebruik van Bosentan, waarvan de behandelende arts mogelijk positief effect verwacht, zijn er niet. De kosten van Bosentan zijn zo hoog dat de ouders van [eiser] die zelf niet kunnen betalen. De voorwaarde dat Bosentan alleen aan personen van 18 jaar en ouder wordt verstrekt, berust uitsluitend daarop dat voor personen onder de 18 geen onderzoeksgegevens voorhanden zijn met betrekking tot de effectiviteit en de veiligheid. Daarmee is bedoeld dat geen gegevens uit voldoende gerandomiseerd wetenschappelijk onderzoek voorhanden zijn. Gegevens uit dergelijk onderzoek onder personen jonger dan 18 jaar met systemische sclerose kunnen niet verkregen worden, omdat de groep van patiënten veel te klein is voor voldoende gerandomiseerd onderzoek. Gegevens over effectiviteit en veiligheid kunnen alleen aan case-studies worden ontleend. Er zijn uit dergelijke case-studies aanwijzingen dat Bosentan ook voor kinderen met systematische sclerose effectief is. Over opneming in het verzekeringspakket van Bosentan voor gebruik bij kinderen jonger dan 18 voor systematische sclerose op basis van de wel voorhanden gegevens bestaat geen advies van het CVZ.
Op grond van het voorgaande is er aanleiding te bepalen dat [gedaagde 2] Bosentan aan [eiser] moet verstrekken, zolang daarvoor een medische indicatie bestaat.
De behandelend arts van [eiser] heeft ter zitting verklaard dat na ongeveer drie maanden gebruik van Bosentan duidelijk kan zijn of het verbetering in de gezondheidstoestand van [eiser] brengt. In beginsel zal het aan het oordeel van de behandelend arts moeten worden overgelaten of behandeling met Bosentan zodanig positief effect heeft dat voortzetting daarvan is geïndiceerd. Met inachtneming hiervan zal de vordering worden toegewezen. Alle overige stellingen en weren kunnen verder onbesproken blijven. Aangezien [gedaagde 2] heeft verklaard het vonnis vrijwillig te zullen naleven, zal geen dwangsom worden opgelegd.

De beslissing
De voorzieningenrechter gebiedt [gedaagde 2] om binnen 8 dagen voor [eiser] behandeling met Bosentan mogelijk te maken in die zin dat het geneesmiddel zonder problemen bij de plaatselijke apotheek te Barendracht ten laste van [gedaagde 2] kan worden opgehaald, zolang dit tenminste medisch geïndiceerd is;
veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 4] c.s. tot op heden begroot op € 1.182,82,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Verslag van een schriftelijk overleg over de prijsbepaling van geneesmiddelen, Kamerstukken II 2012/13, 29 477 nr. 258.
In de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport bestond bij enkele fracties behoefte een aantal vragen en opmerkingen voor te leggen aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over de gevolgtrekkingen naar aanleiding van het door de commissie op 24 januari 2013 georganiseerde Rondetafelgesprek over de prijsbepaling van geneesmiddelen.

Inbreng van de VVD-fractie
De leden van de fractie van de VVD ontvangen geluiden dat geneesmiddelenfabrikanten hun producten aan het einde van de patenttermijn een klein beetje aanpassen om zo de looptijd van het patent te verlengen en vragen zich af of ik dit beeld herken en of ik daarvan op de hoogte ben en wat hieraan gedaan kan worden. (...)
De leden van de fractie van de VVD vragen tenslotte of ik de 7 stellingen die de heer Pomp tijdens het rondetafelgesprek heeft geponeerd over prijzen van innovatieve geneesmiddelen onderschrijf. (...)

Inbreng van de PvdA-fractie
De leden van de fractie van de PvdA merken op dat het verband tussen productiekosten van (wees)geneesmiddelen en prijs onduidelijk is, en fabrikanten te veel mogelijkheden hebben om bij gebrek aan concurrentie te hoge prijzen af te dwingen. Zij vragen welke mogelijkheden er zijn, om deze gang van zaken te doorbreken. (...)

Inbreng SP-fractie
De vraag van de leden van de fractie van de SP of de kosten van de medicijnen gedrukt kunnen worden door minder octrooien af te geven, kan ik niet beantwoorden. De prijsvorming en de uitgaven voor geneesmiddelen worden immers door een veelvoud van factoren beïnvloed die vaak ook onderling van elkaar afhankelijk zijn. (...)

Inbreng GroenLinks-fractie
De leden van de fractie van GroenLinks wijzen er op dat tijdens het rondetafelgesprek verschillende voorbeelden werden gegeven van middelen waarvan de gezondheidswaarde al jaren bekend was, maar die met de status weesgeneesmiddel een veelvoud kosten. Zij vinden dit zorgelijk en vragen om een reactie en zij vragen naar de redenen voor deze prijsstijging, of dit wel acceptabel is en of kan worden voorkomen dat die middelen de status van weesgeneesmiddel krijgen. (...)

HvJ EU 16 september 2013, zaak T-214/11 (ClientEarth tegen EFSA) - dossier
Nietigverklaring, afwijzing, vergunningaanvraag, gewasbeschermingsmiddelen.  Nietigverklaring van het besluit van de Europese Autoriteit voor Voedselveiligheid (EFSA) van 10 februari 2011, waarbij is geweigerd verzoeksters volledig toegang te verlenen tot bepaalde documenten aangaande het opstellen van richtsnoeren inzake de wetenschappelijke documentatie die dient te worden gevoegd bij de vergunningaanvragen voor het in de handel brengen van gewasbeschermingsmiddelen en van de in deze producten vervatte werkzame stoffen. Het gerecht wijst de vorderingen af.

Preliminary observations
31      Article 41(1) of Regulation (EC) No 178/2002 of the European Parliament and of the Council of 28 January 2002 laying down the general principles and requirements of food law, establishing the European Food Safety Authority and laying down procedures in matters of food safety (OJ 2002 L 31, p. 1), as amended by Regulation (EC) No 1642/2003 of the European Parliament and of the Council of 22 July 2003 (OJ 2003 L 245, p. 4), provides that Regulation No 1049/2001 is to apply to applications for access to documents held by EFSA. Under Article 41(3) of Regulation No 178/2002, as amended, decisions taken by EFSA, pursuant to Article 8 of Regulation No 1049/2001, on confirmatory applications, may form the subject of an action before the General Court, under the conditions laid down in Article 228 TFEU and Article 263 TFEU respectively.

38      It is appropriate, first, to examine the first plea in law, then the third plea in law and, finally, the second plea in law.

The first plea in law:
the inapplicability to this case of Article 4(1)(b) of Regulation No 1049/2001 and of Regulation No 45/2001
39      Article 4(1)(b) of Regulation No 1049/2001, on which EFSA particularly based its refusal of access to the information at issue in the decision of 12 December 2011, provides that ‘[t]he institutions shall refuse access to a document where disclosure would undermine the protection of … privacy and the integrity of the individual, in particular in accordance with [European Union] legislation regarding the protection of personal data’. According to the case-law, that is an indivisible provision which requires that any undermining of privacy and the integrity of the individual must always be examined and assessed in conformity with European Union legislation concerning the protection of personal data, and in particular with Regulation No 45/2001. That provision thus establishes a specific and reinforced system of protection of a person whose personal data could, in certain cases, be communicated to the public (Case C‑28/08 P Commission v Bavarian Lager [2010] ECR I‑6055, paragraphs 59 and 60, and judgment of 7 July 2011 in Case T‑161/04 Valero Jordana v Commission, not published in the ECR, paragraph 87).

40      It follows that, where an application based on Regulation No 1049/2001 seeks to obtain access to documents containing personal data, the provisions of Regulation No 45/2001 become applicable in their entirety (Commission v Bavarian Lager, paragraph 39 above, paragraph 63, and Valero Jordana v Commission, paragraph 39 above, paragraph 88).

43      In this case, EFSA disclosed to the applicants all the comments on the draft guidance document that were submitted by the expert members of the PPR and the PSC. The applicants also know the names of those experts. It is clear from the Court file that the names, biographies and declarations of interests in respect of each of the experts concerned were disclosed on EFSA’s website. The only information relating to the comments at issue which has not been made available to the applicants is the link between each comment and its author, as the applicants confirmed at the hearing. They want EFSA to enable them to make that link, in other words know the names of the authors of each comment.

44      In that regard, first, it must be observed that it is clear from the case‑law that the name of an individual may be considered to be personal data even in situations where the individual concerned is employed by the institution concerned (see, to that effect, Commission v Bavarian Lager, paragraph 39 above, paragraph 68, and Valero Jordana v Commission, paragraph 39 above, paragraph 91).

45      Secondly, the Court of Justice has held that the list of participants in a meeting organised by the Commission, which had been attended by representatives of a business organisation, appearing in the minutes of that meeting, contained personal data within the meaning of Article 2(a) of Regulation No 45/2001, since those participants could be identified (see, to that effect, Commission v Bavarian Lager, paragraph 39 above, paragraph 70).

46      It must therefore be held that the information at issue, which makes possible the personal identification of the authors of some comments and which is comparable in nature to the information requested in the case which gave rise to the judgment in Commission v Bavarian Lager, paragraph 39 above, is a set of personal data, within the meaning of Article 2(a) of Regulation No 45/2001, even if that information is held by EFSA in an employment context.

47      The examination and assessment of the request for access submitted by the applicants was therefore subject, as regards the information at issue, to the provisions of Regulation No 45/2001 (see, to that effect, Valero Jordana v Commission, paragraph 39 above, paragraph 92).

48      That conclusion cannot be invalidated by any of the arguments put forward by the applicant.

The second plea in law:
the existence of a public interest justifying disclosure of the information at issue, in accordance with Article 8(a) and (b) of Regulation No 45/2001

70      As stated in paragraph 64 above, where the institutions receive a request for access to documents which contain personal data, those documents may be transferred to requesting parties such as the applicants only if those requesting parties demonstrate that the transfer is necessary and that there is no reason to assume that the data subjects’ legitimate interests might be prejudiced by the transfer, in accordance with Article 8(b) of Regulation No 45/2001.

71      The applicants submit three arguments which they claim demonstrate that the disclosure of the information at issue was justified on public interest grounds and, therefore, that the transfer of that information was necessary. EFSA and the Commission do not accept those arguments.

81      The second argument submitted by the applicants must therefore be rejected.

The third plea in law:
82      Thirdly, the applicants claim that the only legitimate interests of the experts concerned, who have already accepted that EFSA should disclose their names and biographies on its website, are that their identity is not misused, their reputation is not prejudiced and their opinions are not distorted. Any other interest is a vested interest which should not be protected. Lastly, according to the case-law, an opinion should be disclosed even if that might bring external pressure to bear on the person expressing it.

83      In that regard, suffice it to observe that it is clear from a reading of Article 8(b) of Regulation No 45/2001 that the conditions referred to in that provision which must be satisfied before an institution is entitled to transfer personal data, namely that the recipient establishes that it is necessary that the data is transferred and that there is no reason to assume that the data subject’s legitimate interests might be prejudiced, are cumulative. Since the applicants have not established in this case that the transfer of the personal data which they requested was necessary, there is no need to determine whether there are legitimate interests of the data subjects which must not be prejudiced by the transfer if it is to be permitted.
Costs

87      Under Article 87(3) of the Rules of Procedure, the Court may order the costs to be shared or the parties to bear their own costs if each party succeeds on some and fails on other heads, or where the circumstances are exceptional.

88      In this case, EFSA, in the course of proceedings, gave access to all the documents which the applicants had requested in the confirmatory application and the refusal of access to which had caused this action to be brought, with the exception of the information at issue. In the light of those exceptional circumstances, the applicants and EFSA shall be ordered to bear their own costs.

89      Under the first subparagraph of Article 87(4) of the Rules of Procedure, institutions which intervene in the proceedings are to bear their own costs. Consequently, the Commission shall bear its own costs.

On those grounds,
THE GENERAL COURT (Sixth Chamber)
hereby:
1.      Dismisses the action;
2.      Orders ClientEarth and Pesticide Action Network Europe (PAN Europe), the European Food Safety Authority (EFSA) and the European Commission each to bear their own costs.

Vrz. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 mei 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:6581 (Vifor Pharma tegen Pharmacosmos)
Vifor is houder van een handelsvergunning voor de geneesmiddelen voor behandeling van ijzergebreksanemie Ferinject en Venofer. Pharmacosmos is houder van een handelsvergunning voor de daarmee concurrerende geneesmiddelen Monofer en Cosmofer, in Nederland gedistribueerd via Cablon. The European Medicines Agency (EMA) heeft een rapport twee rapporteurs betreffende deze medicijnen opgesteld en ter informatie aan beide partijen gestuurd. Pharmacosmos heeft dit rapport aan artsen en afnemers gezonden om haar eigen product ten koste van het product van Vifor Ferinject te promoten. Dit is onrechtmatig. Het is een confidentieel rapport en deze status had Pharmacosmos volkomen helder moeten zijn. Pharmacosmos heeft het Rapport misbruikt voor reclame doeleinden. De voorzieningenrechter verbiedt Pharmacosmos het Rapport verder te verspreiden en vergelijkende reclame op basis van het rapport te maken. Ook moet zij een rectificatie naar eerdere ontvangers sturen. Dit alles onder last van een dwangsom.

De beoordeling

4.1. Niet in geschil is dat op het onderhavig geschil Nederlands recht van toepassing is en dat Vifor spoedeisend belang heeft bij de ingestelde vorderingen.

4.2. Vifor legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Pharmacosmos sinds de introductie in 2010 probeert Monofer® te promoten door stelselmatig op een onrechtmatige wijze afbreuk te doen aan de geneesmiddelen van Vifor en met name aan Ferinject®.

Hiertoe stelt Vifor dat Pharmacosmos met de verzending van het Rapport en begeleidend schrijven naar artsen en andere afnemers heeft getracht haar eigen product te promoten ten koste van het product van Vifor Ferinject®, door te suggereren dat de producten van Pharmacosmos veiliger zijn en minder bijwerkingen hebben dan de producten van Vifor.

4.3 Volgens Vifor heeft het Rapport geen formele of definitieve status en is het niet een door EMA goedgekeurd document. Vifor stelt dat op basis van dit Rapport geen conclusies mogen worden getrokken omdat de geneesmiddelen van Vifor door een andere rapporteur zijn beoordeeld dan de geneesmiddelen van Pharmacosmos en daarbij met twee maten is gemeten. Hiertoe voert Vifor aan dat dit laatste blijkt uit het feit dat de rapporteur van Ferinject® een aantal van 60 allergische reacties per 100.000 patiënten, waarvan 9,1 levensbedreigend, als “zeer frequent” beschouwt, hetgeen tot een zogenaamde “black box waarschuwing” zou moeten leiden, terwijl de co-rapporteur die de data van Monofer® heeft beoordeeld, op basis van een aantal van 74 allergische reacties per 100.000 patiënten, waarvan 18 levensbedreigend géén verdere maatregelen, zoals een black box waarschuwing, noodzakelijk acht.

4.4  Pharmacosmos voert als verweer dat het gaat om drie geschilpunten en stelt dat Vifor ten onrechte geen onderscheid maakt tussen deze drie geschilpunten, hetgeen Pharmacosmos wel zal doen. Het betreft (1) terugtrekken van het Rapport uit de procedure voor het CGR, (2) handelen van Cablon en (3) handelen van Pharmacosmos.

4.8 De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vifor geen belang heeft bij deze spoedeisende maatregel. Het CGR heeft reeds kennis genomen van het Rapport en wordt in staat geacht om het Rapport op waarde te schatten. Bovendien heeft Vifor het in de verzetprocedure zelf in de hand om toe te lichten waarom het Rapport buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Het inbrengen van het Rapport in een procedure kan in ieder geval niet worden gekwalificeerd als ontoelaatbaar promotioneel gebruik.

4.11

Het derde punt betreft het handelen van Pharmacosmos. Vifor verwijt Pharmacosmos dat zij het Rapport überhaupt heeft verspreid en stelt dat Pharmacosmos dat heeft gedaan in het kader van een “internationale promotionele campagne”. Volgens Vifor had Pharmacosmos voor de verzending van het Rapport geen goede reden en was het doel daarvan uitsluitend om Vifor te beschadigen.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:

4.14. De status van het Rapport kan niet worden aangemerkt als voorlopig in die zin dat de twee deskundigen het rapport nog zullen aanpassen. Aan Vifor kan worden toegegeven dat het Rapport niet een gezamenlijke opinie bevat van de twee rapporteurs die het Rapport hebben geschreven, alsmede dat deze rapporteurs verschillende maatstaven hanteren ter bepaling wanneer wel of niet een waarschuwing is aan te bevelen. Dit Rapport kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een eindconclusie, maar ook niet omdat het debat nog volop in ontwikkeling is. Dat de EMA bij brief van 21 maart 2013 heeft medegedeeld dat zij voorstelt dat alle ijzerhoudende middelen een waarschuwing zouden moeten bijsluiten en alle leveranciers heeft gevraagd om over de inhoud van die waarschuwing te overleggen, is ook een ondersteuning van de stelling dat de opinievorming/besluitvorming nog niet is afgerond. Het Rapport is dan ook niet aan te merken als een wetenschappelijke publicatie, maar eerder als een “deskundig” stukje in de legpuzzel die door het CGR nog moet worden gelegd.

4.15 Uit de door Vifor overgelegde productie 22 blijkt dat de EMA het Rapport bestempelt als “confidential” en het niet de bedoeling is om het Rapport te publiceren. De EMA heeft het Rapport ook alleen ter informatie aan partijen verstuurd. De status van het Rapport is vertrouwelijk, omdat het Rapport niet de status heeft van een wetenschappelijk rapport waaraan conclusies moeten worden verbonden, terwijl partijen ook nog moeten worden gehoord. Die vertrouwelijke status van dat rapport moet voor Pharmacosmos volkomen helder zijn geweest. Voor zover Pharmacosmos heeft gesteld dat het Rapport niet vertrouwelijk is om dat de EMA heeft medegedeeld dat vertrouwelijke gedeeltes zijn weggehaald, miskent Pharmacosmos dat dit niet wil zeggen dat de resterende inhoud niet vertrouwelijk is. Aannemelijk is dat die door de EMA weggehaalde stukken privacy gevoelige onderdelen betreffen, zoals bijvoorbeeld namen of andere omschrijvingen waaruit de identiteit van patiënten kan worden afgeleid.

4.16. Pharmacosmos heeft het Rapport aan twee artsen verzonden met een brief met een inhoud als vermeld onder j. van de vaststaande feiten. Volgens Pharmacosmos is dit verzenden van het Rapport gebruikt binnen wetenschappelijke kring toegestaan en zijn deze twee brieven bedoeld om input te vragen ten behoeve van de procedure voor het CGR en niet bedoeld ter promotie van de eigen geneesmiddelen. De inhoud van deze brieven overtuigt echter niet. In die brieven wordt niets gezegd over en niet gevraagd naar wetenschappelijk commentaar op het Rapport ten behoeve van het verdere verloop van de procedure. Vifor betwist ook dat die brieven zijn bedoeld om input te vragen. Pharmacosmos heeft wel gesteld dat zij de verzochte input heeft verkregen en gebruikt in haar brief aan de EMA die een reactie is op het rapport, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd door overlegging van stukken, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Niet aannemelijk is daarom dat sprake is van het verstrekken van wetenschappelijke informatie teneinde daarop feedback van experts te krijgen. Veeleer zijn de brieven te beschouwen als een vorm van beïnvloeding die bedoeld is om het voorschrijven van geneesmiddelen afkomstig van Pharmacosmos te bevorderen ten koste van de van Vifor afkomstige geneesmiddelen, hetgeen als onrechtmatig jegens Vifor is aan te merken.

De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1. verbiedt Pharmacosmos met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het Rapport verder te verspreiden, in welke vorm dan ook;

6.2. verbiedt Pharmacosmos met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis om in woord en/of geschrift vergelijkende reclame te maken met betrekking tot geneesmiddelen van Pharmacosmos die gebaseerd is op of refereert aan het Rapport, waaronder expliciet de vergelijkende reclame zoals in de uiting die is overgelegd als productie 18;

6.3. gebiedt Pharmacosmos binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis opgaaf te doen aan de advocaten van Vifor van alle instellingen, bedrijven en personen aan wie zij het Rapport heeft verspreid en/of daarover uitingen met betrekking tot de onderhavige geneesmiddelen heeft gedaan;

6.4. gebiedt Pharmacosmos binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de navolgende rectificatietekst te sturen, op hun eigen briefpapier, zonder verdere aanvullingen of toelichting, in hun eigen huisstijl, aan alle instellingen, bedrijven en personen aan wie zij het gewraakte Rapport heeft verspreid en/of daarover mededelingen heeft gedaan, met gelijktijdige verzending van een kopie van alle desbetreffende brieven aan de advocaten van Vifor:

“Belangrijke mededeling

Geachte Heer, Mevrouw,

de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, heeft ons op verzoek van Vifor Pharma Nederland BV bij vonnis van (datum) veroordeeld om u op de hoogte te stellen dat wij u hebben misleid. Het Assessment on MAH’s responses to the CHMP 2nd List of Outstanding Issues and its results, waarover wij u onlangs hebben bericht, is slechts een voorlopig rapport dat kennelijk niet bestemd was om gepubliceerd en verspreid te worden. Het bevat slechts de individuele opinies van de rapporteur en co-rapporteur maar geenszins enige door EMA gedragen of goedgekeurde standpunten. Het rapport is niet geconsolideerd en is achterhaald. Volgens de Voorzieningenrechter is het onrechtmatig dat wij, jegens u hebben beweerd dat dit voorlopige document belangrijke nieuwe informatie en key conclusions zou bevatten, zoals dat Monofer® veiliger zou zijn dan Ferinject®. De CHMP heeft niet aanbevolen om bij Ferinject® een waarschuwing op te nemen of het gebruik van Ferinject® tijdens de zwangerschap te contra-indiceren. Er zijn voor Ferinject® niet meer ernstige bijwerkingen gerapporteerd dan voor Monofer®.

Voor het juiste gebruik van i.v. ijzerpreparaten en eventuele van toepassing zijnde waarschuwingen dient u altijd de van overheidswege goedgekeurde product informatie in de SmPC tekst te raadplegen.

Hoogachtend,

De directie van Pharmacosmos A/S .

6.5. bepaalt dat Pharmacosmos een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-- verbeurt voor iedere overtreding van een van voormelde verboden/geboden, te vermeerderen met een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 500.000,-- is bereikt;

 

6.6. veroordeelt Pharmacosmos in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vifor tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, indien en voor zover Pharmacosmos deze kosten niet voordien heeft voldaan;

6.7. veroordeelt Pharmacosmos in de nakosten ten bedrage van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Pharmacosmos dit niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft voldaan;

6.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9 compenseert de proceskosten in de zaak tussen Vifor en Cablon aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

6.10 wijst het meer of anders gevorderde af.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:690 (Global Bio-chem Technology en Ajinomoto)
Uitspraak mede ingezonden door Thijs van Aerde en Rob Meijer, Houthoff Buruma en Rutger Kleemans, Arvid van Oorschot, Peter Hendrick, Freshfields Bruckhaus Deringer.
Zie Conclusie [IEF 12180] en Hof Den Haag [IEF 9507] en Rb Den Haag [IEF 4671].
Octrooirecht; inbreukvordering. (Europese) octrooien verleend voor microbiologische werkwijzen en genetisch/DNA-materiaal [EP0733710 B1 en EP0733712 B1]. Art. 53a ROW; uitleg art. 9 van de Biotechnologierichtlijn. Rechtstreeks verkregen voortbrengsel van door octrooi beschermde werkwijze; biologisch materiaal. Omvang octrooi, inventiviteit, toegevoegde materie, feitelijk oordeel. Wederrechtelijke toe-eigening beschermd materiaal en motiveringsklachten. Dat het hof bij zijn onderzoek tot een andere en mogelijke ruimere waardering van het bewijsmateriaal is gekomen dan in eerste aanleg, is met geen rechtsregel in strijd. De Hoge Raad verwerpt de  beroepen en verwijst naar de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat GBT c.s. inbreuk maken op EP 710 en EP 712, de onderdelen 2 en 3 tegen de verwerping van het beroep van GBT c.s. op vernietigbaarheid van EP 710 wegens gebrek aan respectievelijk inventiviteit en toegevoegde nieuwe materie, en onderdeel 4 tegen de verwerping van het beroep van GBT c.s. op vernietigbaarheid van EP 712 wegens gebrek aan inventiviteit. Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis. Dat het hof bij zijn onderzoek tot een andere en mogelijke ruimere waardering van het bewijsmateriaal is gekomen dan in eerste aanleg, is met geen rechtsregel in strijd.

De appelrechter is gebonden aan in hoger beroep niet aangevochten beslissingen uit de eerste aanleg, maar heeft de vrijheid om bij zijn waardering van in hoger beroep aangedragen, onderwerp van geschil uitmakende feitelijke materie, andere en mogelijk ruimere bevindingen te doen dan er in de eerste aanleg werden gedaan. (Conclusie A-G onder 25 )

De Hoge Raad verwerpt het beroep en verwijst naar de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Inbreuk op EP 710 en EP 712
4.2.4 Onderdeel 1.4.2 faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 25*.

* Conclusie A-G: 25. Op het zojuist besprokene stuiten ook de klachten onder 1.4, 1.4.1 en 1.4.2 af.

De klacht onder 1.4.2 miskent dat het hof de beslissing van de rechtbank heeft bekrachtigd, en dus, anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, niet een ander, verderstrekkend oordeel heeft gegeven dan het oordeel van de rechtbank dat bekrachtigd werd.

Dat het hof bij zijn onderzoek naar het van de kant van Ajinomoto c.s. aangedragen bewijsmateriaal tot een enigszins andere en mogelijk ruimere waardering van het daaruit blijkende is gekomen dan misschien in de eerste aanleg het geval was(15), is met geen rechtsregel in strijd. De appelrechter is gebonden aan in hoger beroep niet aangevochten beslissingen uit de eerste aanleg, maar heeft de vrijheid om - waar nodig met instandlating van minder verstrekkende oordelen die de eerste rechter heeft gegeven - bij zijn waardering van in hoger beroep aangedragen, onderwerp van geschil uitmakende feitelijke materie, andere en mogelijk ruimere bevindingen te doen dan er in de eerste aanleg werden gedaan. Hij is daarbij wel gebonden aan de door de partijen aangedragen feiten - maar dat het hof zich daarvan zou hebben losgemaakt, wordt in het middel, naar ik meen: terecht, niet beweerd.

Inventiviteit EP 710
4.3.3 Voor zover de onderdelen 2.1.2-2.3 al niet afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is overwogen, missen zij doel op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 44-50**. Met betrekking tot onderdeel 2.1.3 wordt nog overwogen dat het hof gehouden was zich op de grondslag van de door partijen afgebakende rechtsstrijd een eigen oordeel te vormen zonder daarbij gebonden te zijn aan de uitleg die volgens de ene of de andere partij aan de overgelegde documenten moet worden gegeven.

** Conclusie A-G:
44. Ten aanzien van onderdeel 2.1.2 merk ik nog op dat de rechter allicht aan het feit dat een groep onderzoekers (de groep-Oh) betrekkelijk kort voor de prioriteitsdatum resultaten publiceert van onderzoek op een dicht tot het onderwerp van de uitvinding naderend gebied, en daarbij blijk geeft geen oog te hebben voor de stappen die tot de uitvinding leiden, een aanwijzing kán ontlenen, dat die stappen niet als voor de hand liggend kunnen gelden. Anders dan deze klacht suggereert, kon het hof dat gegeven dus geredelijk bij zijn beoordeling van de voor-de-hand-liggendheid op de prioriteitsdatum betrekken.

De in dit verband geopperde vraag of Oh c.s. wel met de gemiddelde vakman (de klacht bedoelt hier de in art. 56 EOV genoemde deskundige) gelijk gesteld kan worden, treft mij als enigszins bizar. Het valt niet in te zien waarom de rechter, bij gebreke van enige door partijen aangedragen aanwijzing die het tegendeel zou kunnen suggereren, zich ambtshalve in een dergelijke vraag zou moeten verdiepen(25).

45. De klacht van onderdeel 2.1.3 bouwt voort op de onjuiste premisse dat het hof de inventiviteit op de in de eerdere subonderdelen gestelde wijze zou hebben onderzocht, en is dus om dezelfde redenen ondeugdelijk.

Overigens lijkt deze klacht ook te miskennen dat de rechter bij het onderzoek van op inventiviteit gerichte nietigheidsargumenten niet gehouden is, alleen aan de hand van de door partijen voorgestelde argumenten te redeneren. De rechter is weliswaar verplicht, zijn onderzoek te beperken tot de door de partijen aan hun vorderingen of verweren ten grondslag gelegde feiten; maar binnen dat kader moet de rechter de aangedragen gegevens zelfstandig beoordelen, en eventueel aan de hand van een door de rechter gevonden eigen gedachtegang vaststellen hoe die gegevens geduid moeten worden, en of de aldus geduide gegevens de door de partijen verdedigde consequenties (kunnen) dragen.

46. In de onderdelen 2.2 en 2.2.1 worden varianten op de in de eerder voorgedragen onderdelen verdedigde gedachte(n) aangevoerd. Ook daarvoor geldt dat, volgens mij, het hof zich niet aan de beperkingen heeft bezondigd die deze onderdelen voordragen.

Deze klachten lijken in belangrijke mate te miskennen wat in de alinea's 34 en 35 hiervóór kort ter sprake kwam: het is meestal wél mogelijk om van individuele gegevens de relevantie te onderzoeken en daarover een gemotiveerd oordeel te geven, maar moeilijk en soms zelfs niet goed mogelijk om hetzelfde te doen als het gaat om de gesaldeerde waardering van de uitkomst waartoe een aanzienlijk aantal individuele gegevens tezamen leidt.

Het hof heeft zich aan een gewetensvol onderzoek van alle voorgedragen individuele elementen uit de stand van de techniek gezet, om vervolgens te concluderen dat die tezamen niet het oordeel rechtvaardigen dat de materie van EP710 voor de hand liggend was. Naar de aard der dingen ligt daarbij de klemtoon op het onderzoek van de individuele gegevens; maar dat betekent niet dat het in deze klachten geuite verwijt - dat ik omschrijf als: het hof heeft niet beoordeeld of de stand van de techniek in zijn geheel de materie van EP710 voor de hand liggend doet zijn - gegrond is(26).

47. In rov. 9.7 komt het hof tot de slotsom dat alle besproken documenten (en uiteraard, al spreekt het hof dat niet met zovele woorden uit: ook met inachtneming van hun gezamenlijke effect) niet opleveren dat de deskundige aanwijzingen had die hem op het spoor van de uitvinding zetten. Daaruit blijkt - nader - dat het in de vorige alinea's besproken verwijt van GBT c.s. goede grond mist.

48. Onderdeel 2.2.2 bepleit in subalinea's (i) en (ii) aan de hand van feitelijke argumenten een andere uitkomst dan de door het hof gevondene.

Het is niet zo, zoals in dit onderdeel wordt aangevoerd, dat het hof aan de daar aangehaalde argumenten voorbij heeft gezien - het hof heeft anders geoordeeld dan van de kant van GBT c.s. met die argumenten werd aangedrongen. In cassatie is er geen ruimte om de deugdelijkheid van die argumenten - zij zijn, als gezegd, feitelijk van aard - opnieuw te onderzoeken.

49. Subalinea (iii) van onderdeel 2.2.2 verdedigt dat 's hofs waardering van de publicatie van Oh c.s. onvoldoende begrijpelijk zou zijn. In deze subalinea wordt daartoe verwezen naar een reeksje argumenten die een andere waardering van deze vindplaats aandringen. Het is echter bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof zich door die argumenten niet heeft laten overtuigen; terwijl het hof in de hier bestreden overweging - rov. 9.5 - duidelijk uiteenzet, hoe het tot zijn andere waardering van die vindplaats is gekomen.

Waar in deze subalinea het hof aanvulling van de (niet) door partijen gestelde feiten verwijt, hebben wij volgens mij weer te doen met het in alinea 45 hiervóór besproken misverstand.

50. Onderdeel 2.3 klaagt over het feit dat het hof in rov. 9.7 betekenis heeft toegekend aan het feit dat voor het bereiken van de in EP710 beschreven materie (en met name: de mutaties in het zogenaamde dapA-gen waar dit octrooi mede op ziet) nog niet bekende mutagenese- en selectietechnieken zijn toegepast.

Het valt echter niet in te zien waarom dit gegeven in het oordeel van de rechter geen bijdrage, in positieve zin, zou mogen leveren aan de waardering van de inventiviteit van in een octrooi geopenbaarde materie. De tevens aangevoerde klacht dat het hof hierbij is voorbijgegaan aan argumenten van de kant van GBT c.s. die een andere waardering van dit gegeven aandrongen kan niet slagen, omdat het aan het hof als "feitenrechter" was voorbehouden om zich over de gegrondheid van deze argumenten een oordeel te vormen. Het hof achtte die argumenten kennelijk niet overtuigend. Anders dan dit onderdeel aanvoert, valt niet in te zien dat dat oordeel onvoldoende begrijpelijk zou zijn. [einde conclusie A-G]

Toegevoegde materie in EP 710
4.4.  De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Inventiviteit EP 712
4.5.1. Voor zover de klachten van onderdeel 4 niet afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is vooropgesteld, missen zij evenzeer doel.

4.5.2 De rechtsklacht van onderdeel 4.2.2, die erop neerkomt dat het hof was gebonden aan door GBT c.s. in eerste aanleg geponeerde, door Ajinomoto c.s. bestreden stellingen die de rechtbank niet had verworpen, terwijl Ajinomoto c.s. haar desbetreffende verweer in appel niet hadden herhaald, stuit reeds af op de devolutieve werking van het hoger beroep, die het hof noopte onder die omstandigheden met dat verweer rekening te houden.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:HR:2013:690 (pdf)

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3234 (Tandtechniscus tegen tandarts)
Overeenkomsten tot het maken van protheses tussen tandarts en tandtechniscus. Toerekenbare tekortkoming, opschorting, verzuim zonder ingebrekestelling. [eiser] is tandtechnicus en heeft een tandtechnisch laboratorium. [gedaagde] oefent op verschillende locaties een tandartspraktijk uit. [eiser] heeft verschillende opdrachten uitgevoerd, waarbij hij tandtechnische werkstukken heeft vervaardigd. [eiser] heeft [gedaagde] gefactureerd voor zijn werkzaamheden. [gedaagde] heeft in eerste instantie vijf facturen ten bedrage van in totaal € 14.096,25 onbetaald gelaten. Eind 2011 heeft [gedaagde] een bedrag van € 3.941,27 betaald. [eiser] vordert betaling, [gedaagde] vordert gedeeltelijke ontbinding.

De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] er terecht geen vertrouwen meer in had dat [eiser] deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat [eiser] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding. Wat betreft de schadeberekening wordt [gedaagde] in de gelegenheid gesteld dit nader te onderbouwen, waarna [eiser] mag reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.7. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] in het geval van [I] niet duidelijk heeft gemaakt waaruit haar verwijten bestaan. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarin de tekortkoming van [eiser] in het geval van [E] bestaat. Als het zo is dat diens onderkaak nog niet goed genezen was, lag het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van de tandarts, als medisch onderlegde deskundige, [eiser] daarop te wijzen. Hier staat tegenover dat het beeld dat ontstaat met betrekking tot de andere patiënten, erop wijst dat [eiser] ondeugdelijk werk heeft verricht. (...) De kantonrechter is van oordeel dat [eiser], gelet op deze concrete verwijten en de ter zitting gegeven toelichting door [gedaagde], niet had mogen volstaan met de enkele herhaalde betwisting ervan. Het had op zijn weg gelegen zijn verweer nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van foto’s of verklaringen van derden. Dit heeft hij nagelaten. Het verweer van [eiser] dat hij niet tekort is geschoten, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Dit oordeel leidt er tevens toe dat [gedaagde] gerechtigd was haar betalingsverplichtingen op te schorten, zodat aan de opschorting door [eiser] geen werking toekomt.

4.9. Uit HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 volgt dat artikel 6:83 BW, dat een regeling bevat voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling, niet limitatief is en dat er ook omstandigheden kunnen zijn waarin de debiteur er zich achteraf naar redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen niet in gebreke te zijn gesteld. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van dergelijke omstandigheden. Gelet op de aard van de klachten, de omstandigheid dat er over de kwaliteit van [eiser] werkzaamheden meermalen overleg tussen partijen is gevoerd, [eiser] meermalen in de gelegenheid is gesteld de protheses te herstellen en hij daarin niet is geslaagd en het ontbreken van vertrouwen bij althans één patiënt (mevrouw [K]), is het begrijpelijk dat [gedaagde] er geen vertrouwen meer in had dat [eiser] deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat [eiser] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding.

4.10. Door ontbinding van de overeenkomst worden partijen op grond van artikel 6:271 BW bevrijd van hun verbintenissen. De door [gedaagde] gevorderde ontbinding heeft evenwel geen betrekking op alle werkzaamheden die ten grondslag liggen aan facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Immers, haar verwijten zien niet op de facturen met de nummers 001439 en 001462 van in totaal € 3.940,64, zodat ontbinding niet meebrengt dat zij bevrijd is van haar verplichting deze facturen te betalen. Het verweer van [gedaagde] dat de eerste factuur niet betaald hoeft te worden, omdat [eiser] niet gewerkte uren in rekening heeft gebracht, wordt als ongemotiveerd gepasseerd. Verder stelt de kantonrechter vast dat de facturen met de nummers 001471 en 01491 ook betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van patiënten waarover [gedaagde] geen klachten heeft geuit. Het betreft de werkzaamheden voor[N], [O] en [P] van in totaal € 498,-. De door [gedaagde] gevorderde ontbinding kan dan ook evenmin betrekking hebben op deze werkzaamheden. Hetzelfde geldt voor de patiënt [I] (factuurbedrag € 169,13), omdat [gedaagde] niet heeft toegelicht welke verwijten zij [eiser] maakt (zie r.o. 4.4). Dit betekent dat [gedaagde] gehouden is in conventie een bedrag van € 4.607,77 (€ 3.940,64 + € 498,00 + € 169,13) aan [eiser] te betalen. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.

4.11. Met betrekking tot de door [gedaagde] in reconventie gevorderde schade van € 15.338,17 overweegt de kantonrechter als volgt. Volgens [gedaagde] heeft zij schade geleden omdat zij “zelf heeft moeten doen zorgen voor levering van werkstukken”. Wat hieronder verstaan moet worden, heeft zij niet toegelicht. Evenmin heeft zij toegelicht hoe haar als productie 3 in het geding gebrachte schadeberekening tot stand is gekomen. [gedaagde] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bij akte uitsluitend haar schade nader te onderbouwen, waarna [eiser] bij antwoordakte mag reageren.

4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

De kantonrechter
in conventie en in reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 24 juli 2013 om 9.30 uur, waar [gedaagde] zich bij akte dient uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in r.o. 4.11,
5.2. [eiser] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBMNE:2013:3234 (pdf)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5779 (Bristol-Myers Squibb/Pfizer tegen Boehringer Ingelheim)
Uitspraak ingezonden door Martin Hemmer, AKD
Misleidende reclame, misleiding, gezondheid, geneesmiddelen.
Op het cardiovasculair congres georganiseerd door de European Society of Cardiology maakt BI reclame voor Pradaxa middels een presentatie op een beeldscherm in haar stand. Hierbij vergelijkt Bi zijn product Pradaxa met Warfarin. Volgens B-MS en Pfizer zijn deze uitingen misleidende reclame nu de uitlatingen van Bi niet gedragen worden door de Re-Ly studie. In revoncentie vordert BI dat B-MS en Pfizer elke uiting omtrent hun medicijn Eliquis te staken, die slechts geldt voor een specifieke dosering terwijl die specifieke dosering niet duidelijk wordt onderscheiden. De vordering jegens Bi is niet toewijsbaar, omdat zij de reclame-uitingen niet heeft gedaan.

B-MS en Pfîzer hebben niet bestreden dat Boehrlnger Ingelheim GmbH kan worden aangemerkt als de partij die “een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken” als bedoeld in artikel 6:194 BW. Dit betekent dat Boehringer Ingelheim GmbH in dit geding had moeten worden aangesproken op de desbetreffende reclame-uitingen. Dat BI als Nederlandse vennootschap de reclame-uitìngen moet goedkeuren en moet controleren of de uitingen voldoen aan de Nederlandse regels, zoals B-MS en Pfizer hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BI te kunnen aanspreken.

De vordering met betrekking tot Eliquis wordt niet gehonoreerd. Ten overvloede is de inhoud van de gewraakte reclame-uiting naar voorlopig oordeel niet in strijd met artikel 6: 194 BW.

De feiten
2.3. Bi brengt het middel Pradaxa op de markt. Dit middel behoort tot de nieuwe generatie antistollingsmiddelen.
2.6. Op het onder 2.2 genoemde congres maakt BI reclame voor Pradaxa. Zij doet dit onder meer door middel van een presentatie op een beeldscherm in haar stand. Deze presentatie bevat onder meer de volgende twee ‘slides’:

MYT H
Pradaxa kas the same safety profile als warfarin

C11
Pradaxa 150 mg bid significantly reduces total bleeding vs warfarin (.. .)

2.7. Omdat volgens B-MS en Pfizer deze uitlatingen niet worden gedragen door de Re-Ly studie en er om die reden sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW is BI bij brief van 1 september 2013 gesommeerd de uitingen te staken en gestaakt te houden.

Het geschil
3.1. B-MS en Pfìzer vorderen — kort gezegd — het volgende:
(a) BI te bevelen met onmiddellijke ingang de onder 2.6 geciteerde uitingen te staken en gestaakt te houden;
(b) BI te bevelen zich te onthouden van het doen van uitingen, in welke vorm en via welk medium dan ook, waarin wordt gesteld dan wel gesuggereerd dat Pradaxa 150 mg een beter veiligheidsprofiel heeft dan warfarine, zonder dat dit op deugdelijke wijze is onderbouwd;
(c) BI te bevelen op het scherm van haar stand tijdens het onder 2.2 genoemde congres de volgende rectificatietekst op te nemen:

3.3. BI heeft tegen de vorderingen in conventie — samengevat weergegeven — het volgende verweer gevoerd. Zij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor de bestreden reclame-uitingen nu die niet van haar maar van Boehringer Ingelheim GmbH afkomstig zijn. B-MS en Pfizer hebben dan ook de verkeerde vennootschap gedagvaard. De bestreden reclame-uiting is bovendien niet nieuw; op eerdere congressen, waaraan B-MS en Pfizer ook deelnamen, heeft BI dezelfde uitingen gedaan. B-MS en Pfizer hebben BI enkel gedagvaard om haar schade te berokkenen. Bij beantwoording van de Vraag of sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW moet tevens gekeken worden naar de rechtspraak van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame (CGR). Uit die rechtspraak blijkt dat het publiek waarop de reclame voor geneesmiddelen zich richt over het algemeen een zeer deskundig publiek is. Dit geldt ook in dit geval omdat Pradaxa een middel is dat vooral door cardiologen wordt voorgeschreven. Zij beschikken over veel deskundigheid als het gaat over bloedingen, met name gezien de recente ophef hierover. BI heeft gebruik gemaakt van de term “total bleedings”. Hiermee is bedoeld een optelsom van alle ‘major end minor bleedings’. De claim van BI ten aanzien van deze optelsom van ernstige en niet ernstige bloedingen kan zij waarmaken omdat zij op het totaal aantal bloedingen significant beter scoort. De ‘maatman’ zal dat ook zo begrijpen en hij zal om deze reden geen verkeerde keuze maken. Door alleen dit gegeven te vermelden is het niet zo dat BI belangrijke veiligheidsinformatìe weglaat.

In reconventie:
3.4. BI vordert — kort gezegd — het volgende:
(I) B-MS en Pfizer te bevelen iedere uiting, in welke vorm dan ook, waarin een claim wordt gedaan ten aanzien van Eliquis die slechts geldt voor een specifieke dosering terwijl die specifieke dosering niet duidelijk wordt onderscheiden te (doen) staken;
(2) B-MS en Pfizer te bevelen op het scherm van hun stand tijdens het onder 2.2 genoemde congres de volgende rectificatietekst op te nemen:

De beoordeling
4.1. Uitgangspunt — zowel in conventie als in reconventie — is artikel 6:194 BW. In dit artikel is -— kort gezegd — bepaald dat misleidende reclame onrechtmatig is. Op grond van artikel 6:195 BW berust de bewijslast van de juistheid van de reclame- uiting op diegene die die uiting heeft gedaan. In een kort geding kan van degene die de reclame-uiting heeft gedaan verwacht worden dat hij de juistheid daarvan aannemelijk maakt.

In conventie:
4.2. Het meest verstrekkende verweer van BI is dat B-MS en Pfizer de verkeerde partij hebben gedagvaard. BI is niet de partij die de reclame-uitingen heeft gedaan, dat is Boehringer Ingelheim GmbH, aldus BI. De voorzieningenrechter is hierover voorshands het volgende van oordeel. B-MS en Pfîzer hebben niet bestreden dat Boehringer Ingelheim GmbH kan worden aangemerkt als de partij die “een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken” als bedoeld in artikel 6:194 BW. Dit betekent dat Boehringer Ingelheím GmbH in dit geding had moeten worden aangesproken op de desbetreffende reclame-uitingen. Dat BI als Nederlandse vennootschap de reclame-uitingen moet goedkeuren en moet controleren of de uitingen voldoen aan de Nederlandse regels, zoals B-MS en Pfizer hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BI te kunnen aanspreken.

4.3. De vordering jegens BI is daarom niet toewijsbaar. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. De inhoud van de gewraakte reclame-uiting is naar voorlopig oordeel niet in strijd met artikel 6: 194 BW. BI heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar stelling dat het totaal aantal bloedingen dat kan voorkomen bij gebruik van Pradaxa minder is dan bij gebruik van warfaxine juist is.
Degene voor wie de reclame-uiting is bedoeld, in dit geval een deskundige cardioloog of een andere oplettende beroepsbeoefenaar, zal uit deze stelling voorshands niet afleiden dat ook het aantal ernstige bloedingen bij gebruik van Pradaxa minder is dan bij gebruik van warfaxine. Hij zal — met andere woorden — niet op het verkeerde been worden gezet, alhoewel voorshands juist is dat het deze beroepsbeoefenaar bij de keuze voor een bepaald middel vooral te doen zal zijn 10m het aantal ‘major bleedings” dat kan voorkomen en niet om het totaal aantal bloedingen. In zoverre zegt de reclame-uiting ook niet zo veel. Ook indien juist is dat het begrip “total bleedings” geen “veiligheidseindpunt was in de Re-Ly-studie, kan — gezien de deskundigheid van de congresbezoekers - niet worden geoordeeld
dat de reclame-uiting misleidend is.

In reconventie:
4-5. De Voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van BI op de uitspraak van de Stichting CGR (K12.005) in dit geval niet opgaat. Eliquis wordt in beginsel verstrekt in een dosering van 5 mg en de dosering van 2,5 mg betreft een uitzondering die slechts aan 4% van de patiënten, met name kwetsbare patiënten, wordt voorgeschreven- Met betrekking tot de claims die B-MS en Pfìzer kunnen doen is niet gebleken dat de verlaging van de dosering van 5 mg naar 2,5 mg effect had op de resultaten en in zoverre is de situatie met betrekking tot Eliquis anders dan de situatie in de genoemde uitspraak van de Stichting CGR. B-MS en Pfizer hebben er ook geen belang bij in haar reclame-uitingen de dosering van Eliquis te verbloemen. Overigens hebben B-MS en Pfizer aannemelijk gemaakt dat zij de twee verschillende doseringen, weliswaar in kleine lettertjes, vermelden in hun reclame- uitingen. De conclusie luidt dan ook dat geen sprake is van misleidende reclame.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBAMS:2013:5779 (pdf)
KG ZA 13/1090 (afschrift)