RCC 26 augustus 2013, dossiernr. 2013/00542
Aanbeveling. Misleiding voornaamste kenmerk product. Verpakking. Het betreft:
a) de verpakking van Healthy People blauwe bosbes en framboos
b) de uiting betreffende Healthy People blauwe bosbes & framboos juice drink op adverteerders website www.healthypeople.nl.
 
De klacht - Ad a) Verpakking. De afbeeldingen op de verpakking wekken de indruk dat het product geheel, of in ieder geval voor een zeer groot gedeelte, bestaat uit een sap van blauwe bosbes en framboos. Het product blijkt echter 10% blauwe bosbes en 4% frambozenpuree te bevatten. Vooral nu het product geen regulier vruchtensap is, maar behoort tot het duurdere segment, en aannemelijk is dat de consument dit product zal kopen vanwege de specifieke eigenschappen die aan blauwe bosbessen en frambozen worden toegeschreven, mag van de fabrikant een grotere nauwkeurigheid bij de vormgeving van de verpakking worden verwacht. De vermelding van de samenstelling in de ingrediëntenlijst doet niet af aan de misleidende afbeeldingen en tekst op de verpakking, omdat de gemiddelde consument niet op de ingrediëntenlijst kijkt.
 

Ad b) Website. Op de website staat: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Hier wordt meegedeeld dat blauwe bosbessen en frambozen de enige ingrediënten van het product zijn. Deze informatie is onjuist. In tegenstelling tot de verpakking kan op de website geen ingrediëntenlijst worden geraadpleegd.

Het oordeel van de Commissie
Ad a) Verpakking.
1) Vooropgesteld wordt dat, zoals ook niet in geschil is, de verpakking van het aangeprezen product voldoet aan de geldende regelgeving. De Commissie verwijst in dit verband naar het Warenwetbe­sluit vruchtensappen 2012, dat in werking is getreden met ingang van 1 januari 2013 en waarin Richtlijn 2001/112/EG is geïmplementeerd, alsmede naar het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen. In artikel 10 lid 1 van het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen (WEL) is bepaald - voor zover hier van belang - dat de hoeveelheid van een ingrediënt dat bij de bereiding van een drinkwaar is gebruikt moet worden vermeld indien dit ingrediënt (a) voorkomt in de aanduiding en (b) opvallend in woord of beeld of als grafische voorstelling is aangegeven op de etikettering.

Op de verpakking van de onderhavige vruchtendrank komen blauwe bosbes en framboos voor in de aanduiding van de drank en zijn deze vruchten afgebeeld. Van deze ingrediënten dient derhalve, gelet op eerdergenoemde regelgeving, de in de drank aanwezige hoeveelheid te worden vermeld. Nu op de verpakking, in de ingrediëntendeclaratie, staat dat de drank 10% blauwe bosbessenpuree en 4% frambozenpuree bevat, wordt aan de toepasselijke regelgeving voldaan.

2) De Commissie begrijpt de klacht aldus, dat klager de verpakking niettemin misleidend  vindt omdat deze onduidelijk of dubbelzinnig is ten aanzien van de samenstelling van het aangeboden product. De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

De gemiddelde consument zal op grond van de verpakking niet de indruk krijgen dat de vruchtendrank uitsluitend of voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, maar zal de verpakking aldus opvatten dat blauwe bosbes en framboos in de drank zijn verwerkt en dat de drank aan deze naamgevende ingrediënten zijn smaak ontleent. Voor zover de consument na het zien van de naam en de afbeeldingen op de verpakking de indruk mocht hebben dat de drank voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, wordt die onjuiste indruk voldoende weggenomen door de op de verpakking opgenomen ingrediëntenlijst, waaruit de samenstelling van het product blijkt en in het bijzonder de daarin voorkomende hoeveelheid blauwe bosbessen- en frambozenpuree. Van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij deze ingrediëntenlijst bij zijn aankoopbeslissing betrekt. Dit geldt temeer nu blauwe bosbes(sap) een relatief duur ingrediënt is, wat het onwaarschijnlijk(er) maakt dat de vruchtendrank naast framboos geheel uit het sap van deze vrucht bestaat.

Ad b) Website.
Op de website wordt met betrekking tot Healthy blauwe bosbes en framboos juice drink meegedeeld, na een algemene beschrijving van de gunstige eigenschappen van de blauwe bosbes: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Nu op de website, anders dan bij de verpakking het geval is, geen ingrediëntenlijst is opgenomen of anderszins melding wordt gemaakt van de overige ingrediënten van de vruchtendrank, wordt de indruk gewekt dat het product (grotendeels) uit bosbessen en frambozen bestaat. Nu dit in werkelijkheid niet het geval is, acht de Commissie de uiting op de website onduidelijk ten aanzien van de samenstelling van het product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
De Commissie acht de onder b) genoemde reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige wijst zij de klacht af.

Gerechtshof Den Haag 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3376 (Teva Pharma tegen Sanofi)
Zie eerder: LS&R 272. Octrooi, aanvullend beschermingscertificaat (ABC).
In het kort: Het combinatie-ABC 990006 ziet op irbesartan, desgewenst in de vorm van een zout en/of een hydraat, en hydrochloorthiazide (ook wel aangeduid als HCTZ) en is van kracht tot en met 14 oktober 2013. Het is gebaseerd op basisoctrooi EP0454511 voor "N-gesubstitueerde heterocyclische derivaten, de bereiding hiervan, farmaceutische preparaten die deze bevatten".

De voorzieningenrechter stelde dat één ABC per product per basisoctrooi verleend kan worden. Het hof is van oordeel dat in beginsel slechts één ABC per basisoctrooi kan worden verleend, en wel voor de uitgevonden basisstof. Hierbij verwijst het o.a. de zaken C-322/10 (Medeva) en C-422/10 (Georgetown University e.a.) van het HvJ EU.

Het hof vernietigt de door de voorzieningenrechter gewezen vonnissen en wijst het gevorderde af. Ook beveelt zij Sanofi te gedogen dat Pharmachemie en/of Teva Pharma de voorbehouden handelingen verrichten ten aanzien van het product irbesartan + HCTZ Teva. Ook mag Sanofi geen navolgende juridische of feitelijke acties ondernemen die de verkoop van het product irbesartan + HCTZ Teva kunnen schaden.

Uitleg van artikel 3 ABCVo (de in ro. 3, onder 1,2 en 3 vermelde verweren)
8d.  Het HvJ overweegt in zijn arrest van 16 september 1999 in de zaak C-392/97 (Farmitalia) en in zijn arrest in Medeva dat bij ontbreken van een harmonisatie van het octrooirecht de beschermingsomvang van het octrooi enkel kan worden bepaald aan de hand van de voor dit octrooi geldende regels, die niet onder het Unierecht vallen, terwijl de ABCVo (juist) voorziet in een eenvormige oplossing op het niveau van de Unie door de invoering van een ABC dat door de houder van een nationaal of Europees octrooi in elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden kan worden verkregen. De ABCVo beoogt dus een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen te voorkomen, die zou uitlopen op nieuwe dispariteiten die het vrije verkeer van geneesmiddelen in de Unie zouden belemmeren en daardoor de instelling en de werking van de interne markt rechtstreeks zouden aantasten. Het HvJ beoogt dus een systeem van ABC-verlening dat eenvormig is en in de verschillende lidstaten zoveel mogelijk gelijk wordt toegepast.

10. Op de laatste vraag of op basis van eenzelfde basisoctrooi meer ABC’s kunnen worden verkregen, lijkt het HvJ in deze arresten met zijn overweging (in ro. 41 resp. 35)

“41. Voorts zij opgemerkt dat wanneer een octrooi een product beschermt,
overeenkomstig artikel 3, sub c, van verordening nr. 469/2009 voor dat basisoctrooi
niet meer dan één certificaat mag worden afgegeven (zie arrest Biogen (…) punt
28(…)”.te hebben geantwoord dat slechts (maximaal) één ABC per basisoctrooi mag worden gegeven.
Dit stemt overeen met de uitleg die de advocaat-generaal V. Trstenjak in haar conclusie van 3 mei 2012 in de zaak C-130/11(Neurim) geeft aan de overwegingen hieromtrent in deze arresten: “36. (…) Artikel 3, sub c, moet volgens de rechtspraak van het Hof eerder aldus worden uitgelegd dat niet meer dan een certificaat kan worden afgegeven voor ieder basisoctrooi dat een werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen beschermt.(17)” Hierbij verwijst zij evenals het HvJ naar punt 28 van het arrest van HvJ van 23 januari 1997 in de zaak C-181/95 (Biogen). In die zaak ging het om de vraag of, wanneer een geneesmiddel door verschillende basisoctrooien van verschillende houders wordt beschermd, de ABCvo eraan in de weg staat dat aan elke basisoctrooihouder een ABC wordt verleend. Het HvJ overwoog: “27(…) De verordening beoogt dus de houders van zulke octrooien aanvullende bescherming te bieden, zonder een rangorde tussen die octrooihouders aan te brengen. Daaruit volgt, dat wanneer een product wordt beschermd door meerdere van kracht zijnde basisoctrooien die aan verschillende houders toebehoren, ieder van die octrooien kan worden aangewezen met het oog op de procedure voor de verkrijging van een certificaat. Overeenkomstig artikel 3, sub c, van de verordening mag evenwel voor ieder basisoctrooi niet meer dan één certificaat worden afgegeven”.

In het arrest van 3 september 2009 in de zaak C- 482/07 AHP Manufacturing herhaalt het HvJ : “22. (…) dat wanneer een product wordt beschermd door meerdere van kracht zijnde basisoctrooien die eventueel aan verschillende houders toebehoren, ieder van die octrooien kan worden aangewezen met het oog op de procedure voor de verkrijging van een ABC, zonder dat evenwel voor ieder basisoctrooi meer dan één ABC mag worden afgegeven”. In de citaten zijn de relevante zinsdelen vet afgedrukt door het hof.

15. Allereerst merkt het hof op dat, zelfs als de door het hof aangebrachte beperking niet in overeenstemming zou zijn met de ABCVo, dit niet zonder meer meebrengt dat de beperking niet geldt. In dit verband wijst het hof erop dat het HvJ wel vaker beperkingen heeft gesteld aan IE-rechten, die niet (direct) zijn terug te vinden in de toepasselijke richtlijnen of verordeningen.

16. Afgezien daarvan is het hof voorshands van oordeel dat de regel “(maximaal) één ABC per basisoctrooi” niet onverenigbaar is, althans hoeft te zijn met artikel 3 ABCVo, wanneer het begrip “product” (beperkt) zou moeten worden begrepen als, kort gezegd, de uitgevonden basisstof. De vraag rijst of het HvJ het begrip “product” in artikel 3 ABCVo aldus begrijpt.

17. Allereerst merkt het hof op dat het HvJ in een aantal arresten al heeft beslist dat het begrip “product” beperkt moet worden begrepen. In artikel 1, sub b, ABCVo is “product”gedefinieerd als “de werkzame stof of de samenstelling werkzame stoffen”. In het arrest van 4 juni 2006 in de zaak C-431/04 (MIT) heeft het HvJ geoordeeld dat slechts sprake is van een werkzame stof als de stof een eigen therapeutisch effect heeft. In de arresten in Medeva en Georgetown geeft het hof aan dat het begrip “product” nog beperketer moet worden gelezen. In het Medeva-arrest is overwogen: “28. Bijgevolg (…) artikel 3, sub a, van verordening nr. 469/2009 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de bevoegde diensten voor de industriële eigendom van een lidstaat een ABC afgeven voor werkzame stoffen die niet zijn vermeld in de conclusies van het basisoctrooi waarop een beroep wordt gedaan ter ondersteuning van een aanvraag voor een dergelijk certificaat”. De meest logische lezing van deze beslissing is naar het voorlopig oordeel van het hof dat het begrip “product” in artikel 3, sub a, ABCVo aldus worden begrepen dat daaronder niet vallen stoffen die niet in de conclusies zijn vermeld (daaruit mag overigens niet middels een niet-logische a contrario-redenering worden afgeleid dat de wel in de conclusies vermelde werkzame stoffen wel onder het begrip “product” vallen en daarvoor dus een ABC kan worden afgegeven). Dat het begrip “product” naar het oordeel van HvJ een in zoverre beperkte betekenis heeft, blijkt ook uit de overwegingen in de arresten in Medeva en Georgetown dat het mogelijk is dat een VHB wordt verkregen voor een geneesmiddel dat naast “het product” andere werkzamer stoffen bevat en het ABC het onder de VHB vallende “product” dient te beschermen en niet het geneesmiddel (vergelijk punten 37 en 38 Medeva en punten 30 en 31 Georgetown).

18. Voorts brengt het systeem, waarvoor het HvJ in de Medeva- en Georgetown-arresten heeft gekozen (geen ABC voor werkzame stoffen waarvoor wel een vergunning is afgegeven, maar die niet zijn vermeld in de conclusies) mee dat een ABC zal moeten worden afgegeven voor het “product” in de beperkte betekenis, waarmee het niet alleen bescherming biedt tegen combinaties van stoffen die gelijk zijn aan het geneesmiddel, maar ook tegen alle andere combinaties van het “product” met andere stoffen.

Aldus overweegt het HvJ in Medeva (waar de uitgevonden basisstof een samenstelling van werkzame stoffen was) “42. Gelet op het voorgaande moet (…) artikel 3, sub b, van verordening nr. 469/2009 aldus (…) worden uitgelegd dat het, mits tevens is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel, niet eraan in de weg staat dat de bevoegde diensten voor de industriële eigendom van een lidstaat een ABC afgeven voor een samenstelling van twee werkzame stoffen die overeenkomt met die welke is vermeld in de conclusies van het basisoctrooi waarop een beroep wordt gedaan, wanneer het geneesmiddel waarvan de VHB wordt aangevoerd ter ondersteuning van de ABC-aanvraag, niet alleen deze samenstelling van de twee werkzame stoffen maar ook nog andere werkzame stoffen bevat”.

21. Gelet op het bovenstaande is het hof is voorshands van oordeel dat in beginsel slechts één ABC kan worden verleend per basisctrooi, en wel voor de uitgevonden basisstof .

24. De voorzieningenrechter heeft nog overwogen dat de door Teva verdedigde interpretatie van de HvJ-jurisprudentie - dat per basisoctrooi slechts (maximaal) één ABC zou kunnen worden afgegeven - het ongerijmde gevolg zou hebben dat de octrooihouder op eenvoudige wijze een dergelijke regel zou kunnen omzeilen door voor ieder product een afzonderlijke (al dan niet afgesplitste) octrooiaanvrage in te dienen, op grond waarvan voor verschillende producten die aanvankelijk door één moederoctrooi onder bescherming werden gesteld, alsnog meerdere ABC’s zouden kunnen worden verkregen. Het hof merkt allereerst op dat deze kwestie niet aan de orde is, maar bovendien deelt het hof dit oordeel voorshands niet. Uitgaande van de beperkte betekenis van het begrip “product” als de uitgevonden basisstof zou in zo’n geval een tweede ABC geweigerd moeten worden op de in artikel 3, sub c en d, ABCVo vermelde gronden dat voor het product al eerder een ABC en een VHB is verkregen. Dit sluit ook aan bij het oordeel van het HvJ dat voor hetzelfde “product” geen ABC wordt verleend, wanneer voor dat product een tweede octrooi is verleend aan dezelfde houder in de arresten in de MIT-zaak en AHP Manufacturing-zaak. In de laatste zaak overweegt het HvJ: “22. In dit verband heeft het Hof in punt 28 van het arrest van 23 januari 1997, Biogen (C‑181/95, Jurispr. blz. I‑357), gepreciseerd dat wanneer een product wordt beschermd door meerdere van kracht zijnde basisoctrooien die eventueel aan verschillende houders toebehoren, ieder van die octrooien kan worden aangewezen met het oog op de procedure voor de verkrijging van een ABC, zonder dat evenwel voor ieder basisoctrooi meer dan één ABC mag worden afgegeven.

25. Gelet op het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat er een zodanige serieuze kans bestaat dat het combinatie-ABC in de bodemzaak nietig zal worden verklaard (omdat voor het product reeds eerder een ABC was verleend en/of de vergunning niet de eerste vergunning was voor het in de handel brengen van het product als geneesmiddel) dat in dit kort geding de conventionele vorderingen moeten worden afgewezen en de reconventionele vorderingen moeten worden toegewezen, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet de dwangsom (iets) te beperken als in het dictum vermeld. De stelling van Sanofi dat voor afwijzing van de conventionele vorderingen in kort geding een andere toets (volgens de Engelse clear the way doctrine) zou moeten worden toegepast, volgt het hof niet. Dit leidt ertoe dat de principale grieven in zoverre slagen, terwijl de grieven voor het overige geen behandeling behoeven. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden vernietigd, met veroordeling van Sanofi in de volledige en evenredige kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv. Partijen zijn overeengekomen dat deze kosten in eerste aanleg € 85.000,-- en in hoger beroep € 100.000,-- hebben bedragen.

Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnissen van 3 september 2012 en 14 september 2012
en opnieuw rechtdoende,
in de zaak met zaak/rolnummer 425814/ KG ZA 12-905
in conventie:
wijst het gevorderde af;
in reconventie;
beveelt Sanofi te gehengen en te gedogen dat Pharmachemie en/of Teva Pharma in Nederland de in artikel 53 ROW bedoelde voorbehouden handelingen verricht(en) ten aanzien van het product irbesartan + HCTZ Teva;
Sanofi te verbieden totdat de bodemrechter in het onderhavige geschil een einduitspraak heeft gedaan de navolgende juridische of feitelijke acties te ondernemen die de verkoop van het product irbesartan + HCTZ Teva kunnen schaden:
1. bij Pharmachemie en/of Teva Pharma zelf of bij derden (conservatoir) beslag te (doen) leggen op voorraden van het product irbesartan + HCTZ Teva;
2. sommaties te sturen aan wederverkopers van het product irbesartan + HCTZ Teva, zonder daarbij te verwijzen naar de door dit hof gegeven beslissing en een kopie daarvan bij te sluiten;
3. rechtsmaatregelen te treffen door het vragen van een verkoopverbod tegen wederverkopers van het product irbesartan + HCTZ Teva, of daarmee te dreigen; veroordeelt Sanofi tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere overtreding van de onder a) en b) vermelde bevel en verbod of, ter keuze van Teva, een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag als geheel te rekenen, dat een overtreding van voormeld bevel of verbod mocht voortduren; wijst het meer of anders in reconventie gevorderde af;
in de zaak met zaak/rolnummer 426135/KG ZA 12-928 wijst het gevorderde af; in beide zaken veroordeelt Sanofi in de kosten van de gedingen in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Teva te begroten op € 85.000,--; veroordeelt Sanofi in de kosten van de geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Teva te begroten op € 100.000,--; verklaart voormeld(e) veroordelingen, bevel en verbod uitvoerbaar bij voorraad.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5994 (appellant tegen Lely Consumables B.V.)
Zie eerder: ECLI:NL:RBARN:2011:BR4824. Samenstelling melkpoeder; klachtplicht; causaal verband.

Eiser vordert van Lely schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door levering van ondeugdelijk melkproduct. Het gaat om kalvermelkpoederproduct van het merk Reca Veefit Unifok. Het hof bekrachtigt afwijzing van de vordering. Eiser had niet tijdig geklaagd over de samenstelling van het product, waardoor Lely niet de mogelijkheid had tot eigen onderzoek.  Lely had hier niet op de hoogte van kunnen zijn op basis van het analyserapport van Provimi, van een onderzoek dat pas een jaar later door eiser ingesteld. Er kan geen causaal verband aangenomen worden. Eiser heeft niet kunnen bewijzen dat de schadelijke stukjes plastic in de melk ook aanwezig waren in de poeder. Alle grieven falen en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem.

Eerste aanleg - Feiten
2.3. In de periode van begin februari 2008 tot begin mei 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] van Lely een aantal malen kalvermelkpoederprodukt van het merk Reca Veefit Unifok (hierna kortweg: het melkpoeder) gekocht. In de periode van begin februari 2008 tot en met 13 mei 2008 zijn die bestellingen door Lely aan [eis.conv./ged.reconv.] geleverd. Vanaf begin februari 2008 tot en met juni 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zijn kalveren het met water aangemaakte melkpoeder gevoederd.

2.4. Op de geleverde zakken melkpoeder zat, in strijd met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften, geen gebruiksaanwijzing.

De beoordeling
4.1.    Het meest verstrekkende verweer van Lely tegen het verwijt van [eis.conv./ged.reconv.] dat de samenstelling van het geleverde melkpoeder ondeugdelijk was omdat het een te hoog chloride- en zoutgehalte (natriumchloridegehalte) bevatte, luidt dat [eis.conv./ged.reconv.] hierover te laat bij Lely heeft geklaagd. Ter staving van dit verweer heeft Lely aangevoerd dat [eis.conv./ged.reconv.]s klachten over het melkpoeder in juni 2008 slechts zagen op het ontbreken van de gebruiksaanwijzing en de vermeende stukjes plastic. Dat blijkt volgens haar ook uit de laatste brief van Arag van 20 november 2008. Voor het eerst via de brief van de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] van 11 juni 2010 beklaagt [eis.conv./ged.reconv.] zich jegens Lely over de volgens hem ondeugdelijke samenstelling van het melkpoeder, terwijl hij daarvan bovendien via de uitslag van het TNO-onderzoek al kort na 9 november 2009 op de hoogte was. Daarmee is niet binnen de klachttermijn van twee maanden geklaagd die naar de mening van Lely volgt uit art. 7:23 BW. Zou Lely eerder op de hoogte zijn geweest van enige klacht met betrekking tot de samenstelling, dan had zijzelf destijds een heel ander onderzoek ingesteld dan het (overwegend op de blauwe plastic deeltjes) gerichte onderzoek dat is uitgevoerd, aldus Lely ter comparitie. Door en namens [eis.conv./ged.reconv.] is hiertegen ingebracht dat niet meteen de uitkomst van het TNO-onderzoek aan Lely is meegedeeld, omdat Arag eerst nog een nieuwe rapportage wilde inwinnen, maar dat hoe dan ook in juni 2008 over de slechte kwaliteit van het melkpoeder is geklaagd. Er is meegedeeld dat het slecht werd opgenomen en dat er sprake was van ziekte en gebreken, dus ondanks de onbekendheid met de precieze gebreken is er tijdig geklaagd, aldus [eis.conv./ged.reconv.].

4.2. Voorop gesteld wordt dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Ook over een later - na een eerdere klacht in verband met een ander gebrek - aan het licht gekomen gebrek moet tijdig worden geklaagd conform de eisen van art. 7:23 BW, zo volgt uit dit arrest, evenals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (RvdW 2011, 528).

4.5. Op grond van het voorgaande geldt als uitgangspunt dat de samenstelling van het melkpoeder een nieuw gebrek betreft. Vast staat - als onweersproken - dat [eis.conv./ged.reconv.] zich voor het eerst in juni 2010 (mede) daarover jegens Lely heeft beklaagd. Dat is twee jaar na de eerste klacht en zeven maanden nadat [eis.conv./ged.reconv.] al bekend was geraakt met de uitslag van het TNO-onderzoek waaruit van het hoge chloride- en zoutgehalte bleek. Op zichzelf was het [eis.conv./ged.reconv.] toegestaan, alvorens na de in juni 2008 geuite klachten nader te klagen, onderzoek te laten doen naar eventuele andere gebreken en in beginsel mocht hij alvorens op nieuw te klagen ook eerst de uitslagen van die onderzoeken afwachten. In dit geval geldt echter dat [eis.conv./ged.reconv.], die voorzien was van diergeneeskundige en rechtskundige bijstand, te lang heeft gewacht met het instellen van dat nadere onderzoek. Dat is pas in gang gezet ruim een jaar na de melding van de andere gebreken in juni 2008 (zie onder 2.13). Zou dit al anders zijn, dan geldt dat in de gegeven omstandigheden [eis.conv./ged.reconv.] Lely van de uitkomst van het TNO-onderzoek eerder op de hoogte had moeten stellen. Hij heeft daarmee zeven maanden gewacht, terwijl uit zijn verklaring ter comparitie volgt dat die onderzoeksuitslag wat hem betreft duidde op een gebrek in de samenstelling van het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] genoemde verklaring voor het wachten met nader onderzoek naar de samenstelling en de door hem opgegeven reden om vervolgens met een nadere klacht over die samenstelling jegens Lely te wachten wegen niet op tegen het door Lely genoemde belang (eigen, ander onderzoek kunnen doen dan tot dat moment was uitgevoerd) bij het eerder op de hoogte raken van een (eventuele) klacht over de samenstelling. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] over het chloride- en zoutgehalte van het melkpoeder niet tijdig bij Lely heeft geklaagd.

4.6. Bij gebreke van een tijdige klacht over het zoutgehalte van het melkpoeder, kan [eis.conv./ged.reconv.] jegens Lely op deze grond geen beroep meer doen op de non-conformiteit van het melkpoeder. Voor zover zijn vorderingen hierop zoutgehalte zijn gebaseerd, moeten zij dus worden afgewezen. Hetgeen de partijen hierover verder nog hebben opgemerkt, behoeft geen (verdere) bespreking meer. Het bewijsaanbod van [eis.conv./ged.reconv.] dat het door TNO onderzochte poeder daadwerkelijk het door Lely geleverde melkpoeder betreft, wordt - als niet ter zake dienend - gepasseerd.

ontbreken gebruiksaanwijzing/op verpakking vermelde hoeveelheid eiwit

4.7.  [eis.conv./ged.reconv.] verwijt Lely voorts dat in strijd met de desbetreffende regelgeving op de hem geleverde verpakkingen melkpoeder de gebruiksaanwijzing ontbrak en dat daarop niet de juiste samenstelling stond vermeld. Door het ontbreken van de gebruiksaanwijzing wist hij niet van de te hanteren mengverhouding en heeft hij voor het bereiden van de kalvermelk onvoldoende melkpoeder gebruikt, terwijl voorts het eiwitgehalte van het melkpoeder lager was dan op de verpakking stond vermeld, aldus [eis.conv./ged.reconv.]. Daardoor hebben volgens [eis.conv./ged.reconv.] de kalveren te weinig voedingswaarde binnengekregen en zijn zij verzwakt geraakt, met ziekte en sterfte tot gevolg. Lely heeft betwist dat sprake is van lager eiwitgehalte dan op de verpakking is vermeld, maar constateert bovenal dat [eis.conv./ged.reconv.] daaraan de ontstane schade niet wijt. Juist is dat de gebruiksaanwijzing tot medio juni heeft ontbroken, maar mondeling is [eis.conv./ged.reconv.] destijds, bij de eerste levering, geïnformeerd over de gebruikswijze van het melkpoeder, aldus Lely. [eis.conv./ged.reconv.] betwist dat het mondeling gebruiksinstructies zijn gegeven.

4.12. Nu niet kan worden aangenomen dat er enig verband bestaat tussen de levering van het melkpoeder door Lely en blauwe stukjes plastic in de aangemaakte melk/de melkmenger bij [eis.conv./ged.reconv.], kan evenmin worden aangenomen dat er in dit opzicht een gebrek kleefde aan het door Lely geleverde melkpoeder. Voor zover de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] op dit gebrek zijn gebaseerd, stuiten zij hierop af. Hetgeen de partijen in verband met deze klacht verder nog hebben aangevoerd, hoeft daarom niet (verder) te worden besproken.

Beroep
4.10. Op zichzelf kan aan [appellant] worden toegegeven dat hij niet kon klagen over gebreken die hij nog niet ontdekt had. Als [appellant] bedoelt te stellen dat hij eerst na verloop van tijd begon te vermoeden dat er met het melkpoeder meer mis was dan de blauwe stukjes plastic, kan dat verklaren dat hij niet meteen onderzoek heeft laten doen naar de samenstelling van het melkpoeder. Daarmee is echter nog niet verklaard waarom het meer dan een jaar heeft geduurd voordat hij dat onderzoek heeft laten doen, en evenmin dat hij dat onderzoek zonder overleg met Lely heeft laten uitvoeren en de resultaten daarvan eerst zeven maanden nadat die bij hem bekend werden, aan Lely heeft laten weten. Dat Lely door dat tijdsverloop wordt benadeeld, ligt voor de hand, nu het immers met het verstrijken van de tijd moeilijker wordt het oorspronkelijke product nog te achterhalen om daarop onderzoek te doen alsmede vervolgonderzoek naar de gevolgen ervan voor de kalveren in de zomer van 2008. Dat het door TNO geteste melkpoeder nog aanwezig is, lost dat probleem niet op, aangezien nu juist niet vaststaat dat het daarbij gaat om hetzelfde melkpoeder dat destijds bij [appellant] is opgehaald; als juist is dat de uitkomsten van de door Provimi en TNO uitgevoerde analyses sterk verschillen, wijst dat er veeleer op dat het daarbij niet om hetzelfde product gaat.

4.11. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de beweerdelijke gebreken in de samenstelling van het melkpoeder. Grief 1 faalt daarom. Hetgeen [appellant] overigens in de toelichting op grief 1 aanvoert over de gehaltes aan verschillende stoffen en over het nader geproduceerde rapport van [O], kan daarom buiten beschouwing blijven.

4.14. Wat er van deze opmerkingen ook zij, zij doen niet af aan de constatering dat het causaal verband ontbreekt. Tussen partijen staat vast dat er geen gebruiksaanwijzing bij het melkpoeder zat, en dat dat in strijd is met de regels. [appellant] stelt voorts dat het product minder eiwit bevatte dan op de verpakking was vermeld. Echter, uit het feit dat [appellant] de verpakking pas op 13 juni 2008 is gaan bekijken om naar de gebruiksaanwijzing te zoeken, vloeit noodzakelijkerwijs voort dat hij zijn handelen voordien niet door de vermeldingen op de verpakking (of het ontbreken daarvan) heeft laten bepalen. De schade die [appellant] beweerdelijk heeft geleden, kan dan ook niet een gevolg zijn van onjuiste of ontbrekende vermeldingen op die verpakking, noch van het ontbreken van de gebruiksaanwijzing. Het hof verenigt zich met deze conclusie van de rechtbank. De grief faalt.

4.19. Een indicatie is echter nog geen bewijs. Dat betekent dat, zelfs als [appellant] het door hem aangeboden bewijs zou leveren en zou komen vast te staan dat [appellant] en [B ] en [V] en [D] en[K] en diens vader en broer allen blauwe plastic deeltjes in de aangemaakte melk hebben gezien, daarmee nog niet zou vaststaan dat die blauwe plastic deeltjes afkomstig zijn uit het melkpoeder. Dat laatste is wat [appellant] zou moeten bewijzen. Zoals hierboven aangegeven, biedt [appellant] dat bewijs niet aan, en kan dat bewijs ook niet geleverd worden met het bewijs dat [appellant] wel aanbiedt. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat het bewijsaanbod van [appellant] niet relevant is, omdat het niet tot de door hem gewenste uitkomst kan leiden. De grief faalt daarom.

Slotsom
5.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

Rechtbank Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3261 (Eiseres tegen Meander Medisch Centrum Stichting)
Letselschade, deelgeschil, causaal verband, omkeringsregel, medicijn voorschrijving.

De reumatoloog had verzoeker medicatie (Plaquenil) voorgeschreven. Hierbij zijn de veiligheidsnormen gebaseerd op het Farmacotherapeutisch kompas niet in acht genomen. Vier maanden na het gebruik van de medicatie is er bij verzoeker een oogaandoening (retinopathie) ontstaan. Nu is de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de oogaandoening en het handelen/nalaten van de reumatoloog. Volgens de hoofdregel moet verzoeker dit aantonen, maar er wordt hier een uitzondering gemaakt. De omkeringsregel is van toepassing, want de niet in acht genomen norm is er juist om bescherming te bieden tegen het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Er is tegenbewijs geleverd dat behelst dat de schade ook zonder schending van de veiligheidsnorm zou kunnen ontstaan. Op dit moment kan de rechtbank geen oordeel geven over het ontbreken of het bestaan van het causaal verband. De cruciale vraag of het mogelijk is dat als gevolg van kortdurend Plaquenilgebruik retinopathie ontstaat, behoeft deskundige beantwoording.

3.1 [verzoekster] verzoekt de rechtbank: te beslissen dat causaal verband bestaat tussen het verwijtbaar handelen van [A] en de oogaandoening van [verzoekster] en dat Meander en MediRisk derhalve volledig aansprakelijk zijn voor de gevolgen van deze oogaandoening;

4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van het causaal verband tussen de medische fout en de door haar gestelde schade bij [verzoekster]. Met toepassing van de omkeringsregel wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of toerekenbare tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen (bewijsvermoeden), tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs aannemelijk maken voldoende is - dat de bedoelde schade ook zonder die onrechtmatige gedraging of toerekenbare tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, een veiligheidsnorm, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

4.5 [A] heeft [verzoekster] op 28 juli 2008 Plaquenil voorgeschreven zonder voorafgaand oogheelkundig onderzoek te laten verrichten. Evenmin hebben tussentijds oogheelkundige controle(s) plaatsgehad na aanvang van het medicijngebruik. De rechtbank is van oordeel dat [A] door dit na te laten de hiervoor beschreven veiligheidsnorm heeft geschonden. Toen na vier maanden gebruik van Plaquenil bij [verzoekster] aan haar beide ogen een retinopathie is ontstaan, heeft zich het in 4.4. genoemde risico verwezenlijkt. Tegen dit specifieke gevaar beoogt de norm nu juist bescherming te bieden. Aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel is dan ook voldaan. Dit betekent dat het causaal verband tussen het handelen c.q. nalaten van [A] en de schade van [verzoekster] in beginsel is gegeven, behoudens tegenbewijs. Waardóór het specifieke risico is veroorzaakt is hierbij, anders dan Meander en MediRisk voorstaan, niet relevant omdat vanwege de normschending het causaal verband wordt aangenomen.

4.6 Het tegenbewijs behelst dat de schade, de retinopathie, ook zou zijn ontstaan indien de veiligheidsnorm niet zou zijn geschonden.

Meander en MediRisk stellen zich op het standpunt dat zij met het rapport van [C] reeds tegenbewijs hebben geleverd op basis waarvan het vermoeden van causaal verband is ontzenuwd.

4.7 (..)Samengevat leidt het vooroverwogene tot de volgende conclusie. Bij toepassing van de omkeringsregel, waarbij het bewijsrisico op [verzoekster] (blijft) rust(en), wordt causaal verband aangenomen, welk bewijsvermoeden door middel van tegenbewijs kan worden ontzenuwd. In het onderhavige geval concludeert de rechtbank dat dit bewijsvermoeden is ontzenuwd, met als gevolg dat [verzoekster] het bestaan van het causaal verband moet aantonen. Dit bewijs is op dit moment niet geleverd: niet door middel van de - onvolledige en onvoldoende gemotiveerde - gezamenlijke geëntameerde expertise en evenmin, zelfstandig dan wel in samenhang bezien met voormelde expertise, door het in het geding gebrachte artikel uit een medisch tijdschrift. Bovendien kan op grond van het rapport van [C] evenmin geconcludeerd worden dat het causaal verband ontbreekt.

Het vooroverwogene betekent dat rechtbank op dít moment, vanwege het onvolledige rapport van [C], het causaal verband tussen kort gezegd de retinopathie en de gedragingen van [A] niet kan vaststellen, waarmee niet vaststaat dat dat causaal verband er niet is. De cruciale vraag of het mogelijk is dat als gevolg van kortdurend Plaquenilgebruik, zoals in de situatie van [verzoekster], retinopathie ontstaat, behoeft deskundige beantwoording.

4.8. Het causaal verband tussen de oogaandoening en de gedragingen van [A] kan evenmin vastgesteld worden aan de hand van de regel "res ipsa loquitur”, hetgeen [verzoekster] primair aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Uit de enkele omstandigheid dat er geen indicaties zijn dat er andere oorzaken zijn voor de bij [verzoekster] ontstane retinopathie kan niet worden afgeleid dat de retinopathie dus het gevolg is van het Plaquenilgebruik.

Ook op grond van de meer subsidiaire grondslag kan geen causaal verband worden vastgesteld. Proportionele aansprakelijkheid van Meander is pas aan de orde indien vaststaat dat het oogletsel mede veroorzaakt is door het gebruik van Plaquenil.

P. van Gemert en W. Pors, The effect of an opt out under Article 83 of the agreement on a Unified Patent Court on Jurisdiction for decisions on the merits and preliminary injunctions
Een bijdrage van Peter van Gemert en Wouter Pors, Bird & Bird.

1. The Unified Patent Court and the issue of Article 83
Since the Regulation (EU) No 1257/2012 of the European Parliament and of the Council of 17 December 2012, implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection (Unitary Patent Regulation) and the Council Regulation (EU) No 1260/2012 of 17 December 2012, implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection with regard to the applicable translation ar-rangements (Regulation on Translation Arrangements) have been adopted in December 2012 and following that the Agreement on a Unified Patent Court (UPC Agreement) was signed on 19 February 2013, the creation of a Unitary Patent and of a Unified Patent Court to enforce it seem to be making steady progress towards implementation, which is expected early 2015. As of then, Unitary Patents, with effect in all Member States partici-pating in the enhanced cooperation can be obtained and the first action can then be launched in the Unified Patent Court.

It is clear that the Unified Patent Court will have exclusive jurisdiction for the infringe-ment and validity of Unitary Patents right from the start, without any exception. In addi-tion to that, the Court is also intended to have exclusive jurisdiction for traditional Euro-pean patents, which will remain a permanent alternative for the Unitary Patent. Howev-er, giving unconditional exclusive jurisdiction for those patents to a court that does not exist yet and that will apply rules that are not yet completely known was one step too far. Therefore, the UPC Agreement contains a transitional regime which will initially apply for a period of at least 7 years, but may even be prolonged.

(...)

2. The effect of an opt out on actions on the merits

Basically there are two possible interpretations. First, the phrase “opt out from the exclu-sive competence” may simply have been worded that way because Article 32 contains the phrase that “the Court shall have exclusive competence in respect of” and may thus have been intended as a simple reference to the competence of the Court in general, which happens to include the word “exclusive” in Article 32. This interpretation would indeed mean that an opt out for a given traditional European patent fully blocks out the Unified Patent Court’s competence with regard to that patent.

3. Preliminary injunctions

(...)

The issue gets even more complicated in case of a preliminary injunction. Article 24(1)a UPCA provides that Union law takes priority over the UPC Agreement and Article 31 UP-CA provides that jurisdiction shall be established in accordance with the Brussels I Regu-lation. Also, in view of the light of Article 5 Unitary Patent Regulation and its history, it is quite clear that both the European Union and the contracting Member States of the en-hanced cooperation agreed that Union law should have priority. Now, Article 35 of the Brussels I Regulation (recast) provides that “application may be made to the courts of a Member State for such provisional, including protective, measures as may be available under the law of that Member State, even if the courts of another Member State have jurisdiction as to the substance of the matter”. Under Consideration 11 of the Brussels I Regulation (recast) and certainly under the proposed Brussels I Amendment it is clear the Unified Patent Court is a court as meant in Article 35.

Vzr. Rechtbank Gelderland 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2581 (eiser tegen VGZ Zorgverzekeraar)
Onderzoek, misleiding, zorgverzekering, zorgverzekeringswet, weigeren inlichtingen.
Rechtspraak.nl: VGZ heeft onderzoek gedaan naar de tandartskosten die door haar verzekerden bij haar worden gedeclareerd. In dat onderzoek zijn gemiddelde kosten per verzekerde per jaar berekend. Bij circa 55 tandartspraktijken bleken de gemiddelde zeer aanzienlijk boven het gemiddelde uit te komen. VGZ heeft die praktijken, waaronder de praktijk van eiser, gevraagd naar een verklaring voor die hoge kosten en geprobeerd afspraken te maken om die kosten omlaag te brengen. Eiser heeft geweigerd voldoende inlichtingen te verschaffen of verklaringen te geven of verder met VGZ in gesprek te gaan. Hierop heeft VGZ aan haar verzekerden die patiënt zijn bij eiser uiteindelijk een brief gestuurd waarin geïnformeerd wordt dat hun tandarts bovengemiddeld declareert en welke gevolgen dat voor hen kan hebben. Eiser stelt dat VGZ onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, in het bijzonder door zijn patiënten die bij VGZ zijn verzekerd aan te schrijven met de betreffende brief en vordert onder meer een rectificatie van die brief.

Of het aanschrijven van de verzekerden die patiënt van eiser waren in de gegeven omstandigheden geoorloofd was, moet beoordeeld worden in het kader van de wettelijke regelingen en de mogelijkheden die VGZ ten dienste stonden. Op grond van artikel 88 lid 1 van de Zorgverzekeringswet en artikel 7.2 onder i jo 7.3 lid 2 Regeling Zorgverzekering was eiser verplicht alle inlichtingen en gegevens te verschaffen. Het lijdt geen twijfel dat het hier om inlichtingen gaat die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de zorgverzekering en/of de Zorgverzekeringswet, want daartoe behoort dat vastgesteld kan worden dat niet meer kosten worden vergoed dan de uitgevoerde behandelingen rechtvaardigen (rechtmatigheid) en geen behandelingen worden vergoed waarvoor medisch geen of onvoldoende indicatie is (doelmatigheid). Voldoende aannemelijk is geworden dat, bij weigering door eiser, VGZ geen andere adequate middelen ten dienste stonden om voldoende zekerheid te krijgen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van het declareergedrag van eiser. Aan het gebruik van een dergelijk ingrijpend middel zullen hoge eisen van zorgvuldigheid en behoedzaamheid moeten worden gesteld. Het gebruik van dit middel moet in de situatie waarin dit in het gegeven geval is gebeurd en de wijze waarop dat is toegepast, aanvaardbaar worden geoordeeld.

De beoordeling
4.2. De vorderingen van [eiser] zijn erop gebaseerd dat VGZ in de gegeven omstandigheden jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder door de patiënten van [eiser] die bij VGZ zijn verzekerd aan te schrijven met de brief van 12 juni 2013 (hiervoor onder 2.18 geciteerd). Die vraag kan slechts worden beantwoord in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

4.3. VGZ heeft onderzoek gedaan naar de tandartskosten die door haar verzekerden bij haar worden gedeclareerd. Volgens haar onbetwiste stellingen heeft VGZ daartoe miljoenen declaraties betrekking hebbende op de periode januari-september 2011 onderzocht van alle circa 7000 tandartspraktijken in Nederland. Aan de hand daarvan heeft VGZ een gemiddelde berekend van per verzekerde per jaar gedeclareerde tandartskosten. Per tandartspraktijk is vastgesteld welk bedrag in die praktijk gemiddeld per verzekerde per jaar in rekening is gebracht. Bij de meeste praktijken bleek dat bedrag rond het landelijke gemiddelde. Bij circa 55 praktijken bleken de gemiddelde kosten per verzekerde per jaar zeer aanzienlijk boven het gemiddelde uit te komen. VGZ heeft die praktijken gevraagd naar een verklaring voor die hoge kosten en bij gebreke van een verklaring geprobeerd afspraken te maken om die kosten omlaag te brengen. VGZ heeft ook getracht met [eiser] daarover in gesprek te komen.

4.4. VGZ heeft op grond van het onderzoek vastgesteld dat de gemiddelde kosten voor mondzorg voor kinderen jonger dan 18 € 103,70 per jaar bedroegen en voor volwassenen € 166,20. Uit het onderzoek naar de gemiddelde kosten per VGZ-verzekerde in de praktijk van [eiser] is gebleken dat die voor kinderen 114% hoger waren en voor volwassenen 70% hoger dan het landelijk gemiddelde. (..)

4.5. Het stond VGZ vrij [eiser] deze gegevens voor te leggen en hem daarover vragen te stellen en verklaringen te vragen. Op grond van artikel 88 lid 1 van de Zorgverzekeringswet was [eiser] verplicht alle inlichtingen en gegevens te verschaffen. Het lijdt geen twijfel dat het hier om inlichtingen gaat die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de zorgverzekering en/of de Zorgverzekeringswet, want daartoe behoort dat vastgesteld kan worden dat niet meer kosten worden vergoed dan de uitgevoerde behandelingen rechtvaardigen (rechtmatigheid) en geen behandelingen worden vergoed waarvoor medisch geen of onvoldoende indicatie is (doelmatigheid). Dat volgt overigens ook uit artikel 7.2 onder i jo 7.3 lid 2 Regeling Zorgverzekering. De correspondentie tussen VGZ en [eiser] zoals die onder 2 is geciteerd, laat geen andere conclusie toe dan dat de enkele verklaringen die [eiser] heeft gegeven in het licht van de hem gepresenteerde cijfers en gestelde vragen geen bevredigende antwoorden inhielden en dat hij voor het overige heeft geweigerd inlichtingen te verschaffen of verklaringen te geven of verder met VGZ in gesprek te gaan. (..)

4.6. VGZ zag zich aldus geconfronteerd met een tandarts ten aanzien van wie de cijfers uitwezen dat hij per verzekerde per jaar - ruwweg gezegd - het dubbele declareerde ten opzichte van het landelijke gemiddelde en die weigerde en ondanks bemiddelingspogingen bleef weigeren, behoorlijk inlichtingen te verschaffen en vragen daarover te beantwoorden. Of het aanschrijven van de verzekerden die patiënt van [eiser] waren in de gegeven omstandigheden geoorloofd was, moet beoordeeld worden in het kader van de wettelijke regelingen en de mogelijkheden die VGZ ten dienste stonden. Zoals hiervoor al overwogen behelst artikel 88 van de Zorgverzekeringswet een verplichting tot het verschaffen van inlichtingen en gegevens. De wet bevat als zodanig echter geen sanctie op het niet voldoen aan die verplichting. In de Regeling Zorgverzekering is wel de mogelijkheid geregeld van het uitvoeren van formele en materiële controles door de zorgverzekeraar. De materiële controle is geregeld in artikel 7.4 e.v. van de Regeling Zorgverzekering. Voor de wijze van uitvoering van de materiële controle geldt een door Zorgverzekeraars Nederland opgesteld protocol. Noch de Regeling Zorgverzekering, noch het protocol schrijft dwingend voor welke middelen de zorgverzekeraar dient te gebruiken voor een materiële controle. De Zorgverzekeraar is, binnen de in de Regeling Zorgverzekering gegevens kaders, vrij in de wijze van controle, met dien verstande dat voor controle door middel van enqueteformulieren onder verzekerden en voor detailcontrole meer in het algemeen, regels zijn gegeven. Uit die regels en uit het protocol moet, zoals overigens ook voor de hand ligt, worden afgeleid dat de keuze van middelen ter uitvoering van een materiële controle moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.8. Nu VGZ geen voldoende zekerheid kon krijgen over de rechtmatigheid en de doelmatigheid van het declareergedrag van [eiser], had zij, bij gebreke van enige medewerking van [eiser], in de gegeven omstandigheden geen middelen eventuele onrechtmatigheid en ondoelmatigheid daarvan voor de toekomst tegen te gaan. VGZ heeft geen contract met [eiser], zodat zij niet de mogelijkheid heeft een rechtsverhouding met hem te beëindigen of niet opnieuw aan te gaan en heeft evenmin een contractuele mogelijkheid tot opschorting van betalingen aan [eiser]. Terugvordering van hetgeen mogelijk teveel is gedeclareerd en uitbetaald, is evenmin mogelijk, nu VGZ juist niet de mogelijkheid heeft dat vast te stellen. Ook de in het protocol genoemde externe acties bieden in de gegeven omstandigheden geen soelaas. Van VGZ kon in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat zij zich bij de situatie zou neerleggen. VGZ heeft een eigen belang ervoor te waken dat zij meer kosten moet vergoeden dan rechtmatig en doelmatig zijn gemaakt. Dat is ook een algemeen belang dat zij heeft te behartigen om te voorkomen dat zorgkosten te hoog oplopen ten laste van uiteindelijk de premiebetalers en de algemene middelen. Bovendien is er ook het door VGZ te behartigen belang dat haar eigen verzekerden niet onnodig veel voor mondzorg betalen, met de kans dat zij een deel van die zorgkosten niet vergoed krijgen.

4.9. Het aanschrijven van patiënten, zoals is gebeurd, is op zichzelf een tamelijk ingrijpend middel dat de kans op ernstig nadeel voor de zorgverlener inhoudt. Aan het gebruik daarvan zullen hoge eisen van zorgvuldigheid en behoedzaamheid moeten worden gesteld. Het gebruik van dit middel moet in de situatie waarin dit in het gegeven geval is gebeurd en de wijze waarop dat is toegepast, aanvaardbaar worden geoordeeld. Het gaat in dit geval om declareergedrag dat zeer aanzienlijk afwijkt van het gemiddelde van 7000 onderzochte praktijken. Significante afwijkingen zijn slechts bij 55 praktijken gevonden. Slechts twee tandartsen, waaronder [eiser], hebben geweigerd daarover inlichtingen te verschaffen. De voor [eiser] gevonden kengetallen zijn zodanig afwijkend dat die zonder nadere toelichting, twijfel oproepen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van diens declareergedrag. Zoals hiervoor overwogen beschikte VGZ niet over adequate alternatieven. Voor het juiste perspectief moet erop worden gewezen dat degenen die VGZ heeft aangeschreven weliswaar ook patiënten van [eiser] zijn, maar in de eerste plaats verzekerden van VGZ. VGZ heeft dus personen aangeschreven die haar contractuele wederpartijen zijn, haar verzekerden. De mededelingen die VGZ in de brief van 12 juni 2013 heeft gedaan, passen in het kader van de verzekeringsrelatie en gaan dat kader in beginsel niet te buiten. De verzekerden worden erover geïnformeerd dat hun tandarts bovengemiddeld declareert en welke gevolgen dat voor hen kan hebben. De mededelingen in die brief zijn feitelijk niet onjuist. Uit het onderzoek van VGZ is immers gebleken dat [eiser] bovengemiddeld declareert. Ook was duidelijk geworden dat hij vragen van VGZ daarover niet heeft willen beantwoorden. Het aanbod desgewenst behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere tandarts, is niet een onoorbare poging om patiënten te bewegen weg te gaan bij [eiser]. Daaraan voorafgaand is in de brief benadrukt dat de verzekerde bij zijn tandarts kan blijven en dat de kosten gewoon volgens de verzekeringsvoorwaarden vergoed zullen blijven worden. De patiënt is dus niet onder druk gezet een andere tandarts te kiezen. De mededelingen zijn voorts niet onnodig suggestief of beschadigend, maar neutraal en zakelijk geformuleerd. Zij bevatten op geen enkele wijze de suggestie dat het bovengemiddelde declaratiegedrag van [eiser] onoorbaar of fraudeleus is. De berichten in de media die voorafgaand aan het versturen van die brief zijn verschenen, spreken wel van aanpak van frauduleus declareren. Er zijn geen aanwijzingen dat het gebruik van die bewoordingen in de media door enig toedoen van VGZ heeft plaatsgevonden. Bij gebreke daarvan kan dat VGZ niet worden toegerekend. Wel zou het van extra zorgvuldigheid hebben getuigd als VGZ, die bekend was met deze berichtgeving alvorens zij de brief verstuurde, daarin op enigerlei wijze tot uitdrukking had gebracht dat zij afstand nam van de in de media gebruikte kwalificaties. Dat zij dat niet heeft gedaan, maakt het versturen van de brief niet onrechtmatig.

4.10. Verder moet worden geconstateerd dat VGZ gedurende geruime tijd verschillende pogingen heeft gedaan inlichtingen van [eiser] te krijgen en met hem in gesprek te komen, alvorens de brief te versturen. VGZ heeft [eiser] ook lang van tevoren duidelijk gemaakt dat zij van plan was een dergelijke brief aan haar verzekerden die patiënt zijn van [eiser] te schrijven. Bij brief van 19 december 2012 heeft VGZ [eiser] ook een concept van een brief met soortgelijke inhoud als de brief die uiteindelijk is verstuurd toegezonden. Door deze gang van zaken heeft [eiser] ook voldoende gelegenheid gehad, de rechtmatigheid van het versturen van de brief desgewenst vooraf ter toetsing aan de rechter voor te leggen door voorafgaand in kort geding een verbod te vorderen tot het versturen van een dergelijke brief. VGZ heeft [eiser] dus niet onverwachts voor een voldongen feit geplaatst.

4.11. Voor het overige moet - concluderend - worden gezegd dat de brief een redelijk doel diende en ook niet verder gaat dan het daarmee beoogde doel

Rechtbank Oost-Nederland 29 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:2835 (aansprakelijkheid cosmetische ingreep)
Complicaties, cosmetische ingreep, goed opdrachtnemer, aansprakelijkheid, schadevergoeding, ANWB smartengeldgids.
Rechtspraak.nl: Complicaties (bobbels/verhardingen) na vrijwillige cosmetische ingreep aan wenkbrauwen. Niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 BW). Tekortkoming niet voor herstel vatbaar en correcte nakoming is blijvend onmogelijk (artikel 6:74 BW en artikel 6:81 BW). Gedaagde beweert de behandeling niet te hebben uitgevoerd. Ook bleef gedaagde ondanks herhaalde verzoeken daartoe weigerachtig aan te geven welke gel/filler destijds is gebruikt, hetgeen kennelijk wel relevante informatie is voor de behandeling van de complicaties. Thans is sprake van een cosmetisch acceptabel resultaat. [red. Eiser vraagt om vergoeding van materiële schade en immateriële schade op basis van de ANWB Smartengeldgids 2009]. De kantonrechter oordeelt een immateriële schadevergoeding van € 750,00 redelijk en billijk voor de in vier jaar tijd ondergane behandelingen.

2.1 [eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. a) voor recht verklaart dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor door [eisende partij] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade tegen gevolge van de door [gedaagde partij] uitgevoerde behandeling waarbij een vloeistof is geïnjecteerd in de wenkbrauwen van [eisende partij];

2.2 [eisende partij] baseert haar vordering op de stelling dat [gedaagde partij] niet als zorgvuldig opdrachtnemer heeft gehandeld. [gedaagde partij] is toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tot het opvullen van wenkbrauwen met permanent effect (wanprestatie). Daarom dient [gedaagde partij] de schade te vergoeden. De materiële schade bestaat uit de behandelingskosten van [gedaagde partij] ad € 300,00, de behandelingskosten van de Rembrandt Kliniek ad € 50,00, de kosten van de medische rapportage van het Diaconessenhuis te Leiden ad € 60,24 en de reis- en belkosten, begroot op € 200,00 (in totaal € 610,24). Met het oog op toekomstige kosten wordt tevens een verklaring voor recht gevraagd dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de schade van [eisende partij]. De immateriële schade is op basis van de ANWB Smartengeldgids 2009 redelijkerwijs vastgesteld op € 1.250,00 en dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de behandeling is verricht. Daarnaast vordert [eisende partij] op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW € 2.031,30 aan advocaatkosten. Daarbij merkt [eisende partij] op dat zij niet verplicht is van de verleende toevoeging gebruik te maken.

2.3 [gedaagde partij] betwist de overeenkomst van opdracht en voert aan dat zij de behandeling niet heeft uitgevoerd. Wel zijn meerdere ontharingsbehandelingen bij [eisende partij] gedaan en daarvoor staat nog een bedrag van € 750,00 open. Verder voert [gedaagde partij] aan dat het probleem van de bobbeltjes bij de wenkbrauwen zonder operatie te behandelen is. Als [eisende partij] contact opgenomen had, had [gedaagde partij] het gratis en zonder risico voor haar kunnen oplossen.

De beoordeling
3.3
Gezien de gedetailleerde toelichting van [eisende partij] ten aanzien van de behandeling, alsmede gelet op de inhoud van de overgelegde e-mailberichten tussen haar en [gedaagde partij] is de enkele ontkenning van [gedaagde partij] dat zij de behandeling niet heeft uitgevoerd, onvoldoende. Uit de overgelegde e-mailberichten blijkt namelijk dat [gedaagde partij] op de herhaalde vragen van [eisende partij] wanneer de behandeling precies heeft plaatsgevonden en welke gel er destijds is gebruikt, niet ontkent dat zij de wenkbrauwen van [eisende partij] heeft behandeld. In haar e-mailbericht van 22 mei 2012 van 13.56.32 uur bevestigt [gedaagde partij] zelfs dat [eisende partij] ‘dure gel heeft gedaan’.

3.4 De kantonrechter gaat er in het navolgende dan ook van uit dat [gedaagde partij] in november 2008 in opdracht van [eisende partij] de wenkbrauwen van [eisende partij] heeft ingespoten met een gel/filler en dat als gevolg hiervan bobbels/verhardingen zijn ontstaan.

3.5 Nu de behandeling door [gedaagde partij] en de klachten van [eisende partij] vast staan, stelt de kantonrechter vast dat [gedaagde partij] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en

redelijk handelend vakgenoot zou doen en dat [gedaagde partij] dus ondeugdelijk heeft gepresteerd. [gedaagde partij] heeft bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 BW). Zij is te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Nu niet gesteld of gebleken is dat de gevolgen van de behandeling van de wenkbrauwen [gedaagde partij] niet kunnen worden toegerekend, is sprake van wanprestatie.

3.6 Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding dient naast de wanprestatie tevens sprake te zijn van verzuim. Ook hieraan is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan. De wijze waarop [gedaagde partij] [eisende partij] heeft behandeld en/of het door haar gebruikte middel hebben tot gevolg gehad dat in het gelaat van [eisende partij] rondom de wenkbrauwen bobbels/verhardingen zijn ontstaan. Had [gedaagde partij] haar werkzaamheden wel naar behoren uitgevoerd dan wel had [gedaagde partij] een deugdelijk middel toegepast dan waren deze problemen niet opgetreden. De tekortkoming van [gedaagde partij] is daardoor niet voor herstel vatbaar en correcte nakoming is blijvend onmogelijk (artikel 6:74 BW en artikel 6:81 BW). Daarbij overweegt de kantonrechter dat - gezien de door [eisende partij] overgelegde verklaringen van B. Gundogdu van 27 januari 2012 dat de verhardingen alleen door middel van excisie kunnen worden verwijderd en de verklaring van T. van Eijk van 17 januari 2013 dat het inspuiten van de bulten met een oplosmiddel onvoldoende resultaat gaf zodat de gel/filler daarna mechanisch is ontlast door evacuatie onder plaatselijke verdoving - [gedaagde partij] met de enkele verwijzing naar een website onvoldoende heeft onderbouwd dat de bobbels/verhardingen zonder operatie zijn te behandelen. Daarbij betrekt de kantonrechter nog dat [gedaagde partij] ondanks herhaalde verzoeken daartoe weigerachtig bleef aan te geven welke gel/filler destijds is gebruikt, hetgeen kennelijk wel relevante informatie is voor de behandeling van de complicaties.

3.7 Het voorgaande betekent dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de door [eisende partij] geleden schade bestaande uit € 50,00 (behandelingskosten) en € 60,24 (medische rapportage). Deze gevorderde en niet betwiste bedragen worden dan ook toegewezen.

3.10 De aard en ernst van de niet betwiste complicaties rechtvaardigt verder een immateriële schadevergoeding, echter niet het door [eisende partij] gevorderde. [eisende partij] heeft vrijwillig gekozen voor een cosmetische ingreep aan haar wenkbrauwen en thans is sprake van een cosmetisch acceptabel resultaat. De vergelijking van [eisende partij] met de gevallen die in de Smartengeldgids beschreven staan, gaat niet op nu in vrijwel alle gevallen sprake was van blijvend zichtbare ontsiering(en) en/of littekens in het gelaat. [eisende partij] heeft inmiddels een acceptabel cosmetisch resultaat met haar wenkbrauwen bereikt. Nu het wel vier jaar heeft geduurd voor een acceptabel cosmetisch resultaat in het gelaat was bereikt en gelet op de door [eisende partij] ondergane behandelingen, acht de kantonrechter een bedrag van € 750,00 redelijk en billijk.

Op andere blogs:
Van Till (Behandeling cosmetisch arts doet rechter fronsen)

Rechtbank Gelderland 17 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2662 (plastische chirurgie in basiszorgverzekering)
Verzekeringsovereenkomst, basiszorgverzekering, medische behandeling, website. Rechtspraak.nl: Heeft eiser recht op vergoeding van de kosten van plastische chirurgie? Ja. Verzekerde mocht er, in het onderhavige geval, vanuit gaan dat de tekst van de website van de zorgverzekeraar de volledige aard en omvang van de door gesloten zorgverzekering, in elk geval voor wat betreft de kosten van plastische chirurgie, betrof.

Voor vergoeding in aanmerking
4.1
Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van de borstverkleining op grond van de tekst van art. 2.1 en 2.4 van het Besluit Zorgverzekering jo. art. 11 Zorgverzekeringswet en de door het College voor Zorgverzekeringen op grond van art. 64 en 65 Zorgverzekeringswet opgestelde Werkwijzer niet voor vergoeding in aanmerking komt. In art. 2.4. lid 1 onder b sub 1 en 2 van het Besluit Zorgverzekering is omschreven wanneer plastisch chirurgische ingrepen voor vergoeding in aanmerking komen. De daarin vermelde (open) normen zijn nader ingevuld in de genoemde Werkwijzer. De tekst van deze Werkwijzer, voor zover deze ziet op borstverkleining, is door AnderZorg geciteerd in haar brief van 14 maart 2012 (r.ov. 2.4.).

3.2 (..) [eisende partij] heeft tevens de website van AnderZorg bezocht. Daarop staat uitgelegd wat wordt vergoed aan kosten van behandelingen van plastisch chirurgische aard. Onder de vraag ‘Wat wordt vergoed?’’ staat een puntsgewijze en limitatieve opsomming. Als laatste punt staat hier genoemd ‘borstverkleining op medische indicatie’. [eisende partij] is op basis van de telefonisch verstrekte informatie van de klantenservice en de informatie op de website van AnderZorg ervan uitgegaan dat een borstverkleining zou worden vergoed indien dit op grond van een medische indicatie is.

4.2.
[eisende partij] stelt dat zij desalniettemin aanspraak kan maken op vergoeding van die kosten omdat dit in december 2011 telefonisch aan haar is medegedeeld door AnderZorg en omdat uit de tekst op de website van AnderZorg moet worden afgeleid dat zij recht op vergoeding van die kosten heeft. [eisende partij] heeft een afdruk van de tekst op die website overgelegd.

De beslissing
4.5 De kantonrechter is van oordeel dat uit de tekst op de website van AnderZorg moet worden afgeleid dat [eisende partij] recht heeft op de vergoeding van de kosten van de borstverkleining. In die tekst staat immers dat daarop recht bestaat als te ten aanzien van die borstverkleining een medische indicatie is. Aan aard en gewicht van die medische indicatie worden in de tekst op de website geen nadere eisen gesteld. Voorts staat vast dat er voor de gewenste borstverkleining bij [eisende partij] een medische indicatie is (gegeven).

4.6 Vervolgens is de vraag of [eisende partij] rechten kan ontlenen aan bedoelde de tekst op de website van AnderZorg. AnderZorg heeft gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat een pagina van een website een beknopte weergave bevat waarin voor nuancering vaak geen plaats is. De kantonrechter ziet niet in, een nadere toelichting ontbreekt, waarom dit een feit van algemene bekendheid zou zijn. Daar komt bij dat de tekst op de website van AnderZorg (ten aanzien van de vraag of kosten van plastische chirurgie onder de basiszorgverzekeringen vallen) uitgebreid is en uit niets blijkt dat de opsomming en tekst niet limitatief of niet volledig zou zijn. De conclusie is daarom dat [eisende partij] er op grond van de tekst van de website vanuit mocht gaan dat die tekst de volledige aard en omvang van de door haar gesloten zorgverzekering met AnderZorg, in elk geval voor wat betreft de kosten van plastische chirurgie, betrof.

Digitaal versus papier, Advocatenblad september 2013

'Zoekt de advocaat digitaal of op papier? Die vraag houdt de markt van juridische vakinformatie in zijn greep.'

'Bij kantoorbezoeken viel het de Haagse deken Bas Martens zo op dat advocatenkantoren bezuinigen op papieren bronnen, dat hij het hoog tijd vond de sector een signaal te geven. (...) Dat kwam hem op een stevige reactie te staan van advocaat Wouter Pors (Bird & Bird).' Zie IEF 12647 en IEF 12640.

'Deze intellectueel-eigendomspecialist stelt op de website IE-Forum.nl dat 'tegenwoordig  van een advocaat verlangd kan worden dat hij tijdens een zitting kan reageren op stellingen van de wederpartij, ook met behulp van online toegang tot zijn knowhow. Een papieren bibliotheek biedt die mogelijkheid niet en voldoet dus niet meer.''

Lees hier meer.

Micheline Don treedt per 1 september 2013 toe als partner tot De Grave De Mönnink Spliet Advocaten in Amsterdam. Micheline stapt over van NautaDutilh naar De Grave De Mönnink Spliet om als partner haar praktijk op het gebied van adviseren en procederen over intellectueel eigendomsrecht, informaticarecht en commerciële contracten verder uit te bouwen. Micheline heeft veel ervaring in de sectoren fashion, design, consumer goods en IT. Haar praktijk en ambities sluiten goed aan bij de focus en strategie van De Grave De Mönnink Spliet: juridische dienstverlening op een kwalitatief hoog niveau met behoud van de menselijke maat en duidelijk oog voor de commerciële belangen van de cliënt.

Zie hier het persbericht.