contracten  

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 augustus 2015, LS&R 1187; ECLI:NL:GHARL:2015:5860 (Bihol tegen Qualiphar)
Merkenrecht. Bihol en Qualiphar zijn ondernemingen die zich bezighouden met de ontwikkeling, productie en verkoop van voorschriftvrije geneesmiddelen en gezondheidsmiddelen. Bihol heeft aan haar vorderingen bij de rechtbank ten grondslag gelegd dat Qualiphar in strijd met de overeenkomst producten met de merken BIOROPA en OSTRIN buiten de Benelux heeft aangeboden en de merken in Frankrijk, Turkijke en Cyprus heeft laten registreren. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertegen is Bihol zonder succes in beroep gekomen. Het hof oordeelt dat Qualiphar niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de wederverkoop van haar contractproducten door haar afnemers buiten de Benelux en dus ook niet voor de verkoop van haar contractproducten door haar afnemers op het internet. Daarnaast zijn Qualiphar en Gifrer afzonderlijke vennootschappen en kan niet worden aangetoond dat Gifrer contractproducten van Qualiphar verkoopt of dat Qualiphar producten op haar website verkoopt. De grieven falen.

3.11. Het hof overweegt hierover als volgt. Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 1 sub b van de overeenkomst volgt naar het oordeel van het hof dat alleen de verkoop van contractenproducten door Qualiphar buiten de Benelux is verboden. De considerans noch artikel 1 sub b van de overeenkomst biedt steun voor de stelling van Bihol dat het verbod in artikel 1 sub b van de overeenkomst ook geldt voor de afnemers van Qualiphar en dat Qualiphar op grond van de overeenkomst was gehouden haar afnemers in de Benelux beperkingen op te leggen ter zake de verdere verkoop van die rechtmatig in het verkeer gebrachte producten buiten de Benelux, zoals Bihol in haar memorie van grieven ingang wenst te doen vinden. Steun voor die stelling is evenmin te vinden in artikel 8 van de overeenkomst. In artikel 8 is overeengekomen dat Bihol zich binnen de Benelux van elke mededinging in verband met de producten dient te houden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit - voor de verkoper van een activiteit doorgaans niet ongebruikelijke - concurrentiebeding op gelijke wijze dient te gelden voor Qualiphar, de koper van die activiteit. Door Bihol zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die erop duiden dat partijen, ondanks ontbrekende bewoordingen in de overeenkomst, desalniettemin de bedoeling hadden ook de verkoop van de contractproducten door de afnemers van Qualiphar buiten de Benelux te beperken. Op grond van de overeenkomst kan Qualiphar dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de wederverkoop van haar contractproducten door haar afnemers buiten de Benelux, en dus ook niet, zoals door Qualiphar terecht is aangevoerd, voor de verkoop van haar contractproducten door haar afnemers op het internet, waaronder de door Bihol in grief II genoemde webshop van Newpharma.

3.14. Het hof stelt vast dat uit de overgelegde export catalogus niet blijkt dat Qualiphar en Gifrer zijn gefuseerd. Uit de catalogus blijkt, zoals Qualiphar ook stelt, dat het om twee afzonderlijke vennootschappen gaat. Om die reden faalt het betoog van Bihol. Dat de directie van Qualiphar en het management van Gifrer uit dezelfde personen bestaat is onvoldoende om van een fusie te kunnen spreken. Wel is die omstandigheid reden om twijfels te plaatsen bij de stelling van Qualiphar dat sprake is van "geheel onafhankelijk van elkaar opereren". Die twijfel alleen kan Bihol echter niet baten nu zij geen andere juridische grondslag voor haar betoog meer heeft aangevoerd. In dit kader is van belang dat de in de grieven besloten liggende stelling van Bihol dat Qualiphar en Gifrer moeten worden vereenzelvigd, niet behoeft te worden besproken omdat Bihol in haar memorie van repliek in reactie op de memorie van antwoord van Qualiphar heeft opgemerkt dat zij zich niet op vereenzelviging heeft willen beroepen.

3.18. Het hof overweegt hierover als volgt.Tussen partijen is niet in geschil dat OSTRIN Q10 tabletten als contractproducten moeten worden aangemerkt en dat de verkoop en de levering daarvan door Qualiphar aan Gifrer als een schending van het verbod in artikel 1 sub b van de overeenkomst moet worden beschouwd. Voor haar stelling dat Gifrer de producten in Duitsland en de Verenigde Staten heeft verkocht, heeft Bihol geen relevante feiten en omstandigheden gesteld, zodat aan die stelling wordt voorbijgegaan. Voor zover op grond van de perspublicatie op masculine.com al aangenomen zou kunnen worden dat Gifrer OSTRIN Q10 tabletten in Frankrijk zou hebben verkocht, hetgeen door Qualiphar wordt bestreden, dan volgt daaruit nog niet dat die tabletten van Qualiphar afkomstig zijn. De enkele omstandigheid dat de verpakkingen van Gifrer en Qualiphar in belangrijke mate overeenstemmen is daartoe onvoldoende. Verder is van belang dat Bihol niet heeft weersproken dat Gifrer en Qualiphar in hun export catalogus geen contractproducten aanbieden.

3.22. Het hof overweegt hierover als volgt. De door Bihol (in eerste aanleg) overgelegde kopie van de schermafdruk van de website van Qualiphar bevat slechts een opsomming van de producten van Qualiphar, waaronder OSTRIN Q10. Uit de overgelegde schermafdruk van de website blijkt niet dat Qualiphar de tabletten op haar website te koop aanbiedt. Door Bihol zijn geen andere feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar stelling ondersteunen, zodat het hof, mede gelet op de betwisting ervan, aan die stelling voorbijgaat, nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat de website van Qualiphar ook op landen buiten de Benelux was gericht, zoals Bihol stelt en Qualiphar onderbouwd bestrijdt.

3.24. Het laatste geschilpunt (grief IV) stelt de vraag aan de orde of de registratie van het merk OSTRIN door Qualiphar in Cyprus, Frankrijk en Egypte als gebruik daarvan buiten de Benelux dient te worden beschouwd als bedoeld in artikel 1 sub b van de overeenkomst. De rechtbank heeft die vraag bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvan door Bihol ontkennend beantwoord. Ook in hoger beroep onderbouwt Bihol haar stelling niet, zodat ook het hof daaraan voorbij zal gegaan. Grief IV faalt eveneens.

3.25. Naar het oordeel van het hof heeft Bihol dus ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat Qualiphar contractproducten aan Gifrer heeft geleverd. Aan het algemene bewijsaanbod van Bihol in randnummer 14 van de memorie van grieven gaat het hof voorbij omdat het onvoldoende is gespecificeerd en ook niet ter zake dienend.

Vzr. Rechtbank Den Haag 25 augustus 2015, IEF 15258; ECLI:NL:RBDHA:2015:10095 (Assistive Innovations tegen Microgravity Products)
Rectificatie. Onrechtmatige mededelingen. Partijen hebben een niet-exclusieve overeenkomst voor de distributie van armondersteuningen. MGP is producent en ontwikkelaar, AI de distributeur die haar productportfolio in het buitenland wil uitbreiden met MGP-producten; dat verzoek wordt afgewezen en MGP zegt de leveringsovereenkomst op. MGP stuurt naar zorgverzekeraar CZ bericht over inbreuk op IE-rechten en heeft dit nauwelijks toegelicht en (onduidelijk) gerectificeerd. AI vordert met succes verbod op het doen van mededelingen en dat er gedurende 6 maanden een rectificatietekst op de website komt te staan.

4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of hetgeen door MGP ter onthouding is toegezegd en is gerectificeerd voldoende is. Voorshands kan met AI daarbij worden aangenomen dat de rectificatie die door MGP is gestuurd onvoldoende duidelijk is. De gehanteerde tekst (zie r.o. 2.13) is voor tweeërlei uitleg vatbaar:

De eerlijkheid gebiedt ons u mede te delen dat wij de producten nog niet van Assistive Innovations op inbreuk hebben kunnen controleren en dat de inbreuk thans niet is komen vast te staan.
Ofwel zou de lezer kunnen begrijpen dat MGP de producten nog steeds niet op inbreuk heeft kunnen controleren waarmee de mogelijkheid open wordt gelaten dat daarop in een later stadium kan worden teruggekomen. Ofwel kan “thans” – zoals MGP kennelijk wilde – worden opgevat als “achteraf” of “bij nader inzien” of iets dergelijks, maar dan klopt de tegenwoordige tijd eerder in de zin niet meer.
AI heeft onbetwist gesteld dat er bij in elk geval één verzekeraar nog onduidelijkheid heerst(e). Hierbij is voorts van belang dat MGP – als gezegd – ook in dit geding op geen enkele wijze heeft toegelicht dat van inbreuk op enig recht sprake is of zou kunnen zijn. Indien gelezen als “slag om de arm” heeft deze voorshands dan ook geen grond en zorgt ten onrechte, zoals AI aanvoert, voor onduidelijkheid. Evenmin legt daarbij gewicht in de schaal dat MGP in de mening verkeerde dat de eerder in 2013 getoonde armsteun zou worden verhandeld, omdat ook daarvan niet in dit geding (onderbouwd) is gesteld dat deze inbreuk zou zijn op enig MGP toekomend recht van intellectuele eigendom. Dat betekent dat MGP te snel, zonder deugdelijk onderzoek en zonder nader juridisch advies een onjuiste mededeling aan derden (waaronder afnemers) heeft gedaan. Omdat tevens onvoldoende duidelijk is of de gestuurde rectificatie alle personen heeft bereikt die mogelijk de onjuiste mededeling hebben gezien, zal een rectificatietekst op de website van MGP als gevorderd worden toegewezen, evenwel met inachtneming van hetgeen hierna is te overwegen over de beëindiging van de distributierelatie.

4.11. Naar voorlopig oordeel dient een rectificatie van de onrechtmatige mededeling via de website van MGP plaats te vinden als na te melden. Tegen de termijn van zes maanden gedurende welke deze mededeling vermeld dient te blijven is door MGP geen verweer gevoerd. Voorts zal een verbod tot het verder doen van dergelijke mededelingen als gevorderd worden toegewezen nu dit niet in de onthoudingsverklaring is opgenomen. Verder geldt dat de distributierelatie weliswaar per 31 december 2015 is beëindigd maar dat MGP haar afnemer(s) niet mag verbieden tot 31 december 2016 nog de Armon Edero te leveren. Daarbij zal worden bepaald dat dit slechts heeft te gelden voor reeds thans gesloten contracten en voor zover deze, zonder nadere verlenging, tot 31 december 2016 doorlopen. Door plaatsing van de rectificatie op de website, is vooralsnog voldoende zeker gesteld dat alle ontvangers van de onjuiste mededeling worden bereikt, gegeven voorts de in de onthoudingsverklaring sub II opgenomen boete op niet zenden van de rectificatie aan ontvangers. Opgave van de namen en adressen van ontvangers, zoals AI voorts wenst, is in dat licht voorshands niet nodig, gegeven ook het bedrijfsgeheime karakter daarvan, waarop MGP heeft gewezen.
De vraag of er strijd is of was met Europees mededingingsrecht zal in het midden blijven.

5.2. gebiedt gedaagde binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis voor de duur van zes maanden een rectificatietekst op te nemen op de website https://www.armonproducts.nl/verkooppunten.html naast Assistive Innovations (door middel van een link bereikbaar), met uitsluitend de volgende tekst::

"In het recente verleden hebben wij aan een aantal partijen meegedeeld, althans de indruk gewekt, dat Assistive Innovations B.V. inbreuk maakt en/of heeft gemaakt op een of meerdere intellectuele eigendomsrechten van Microgravity Products B.V. Bij vonnis d.d. 25 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag geoordeeld dat wij daardoor onrechtmatig hebben gehandeld omdat wij redelijkerwijs niet hebben kunnen menen dat van inbreuk op enige van onze intellectuele eigendomsrechten sprake is.
Hoogachtend,
…
Microgravity Products B.V."

Hof Den Bosch 8 september 2015, LS&R 1174, ECLI:NL:GHSHE:2015:3458 (appellant tegen Academisch Ziekenhuis Maastricht)
Hoger beroep. Advocaat is uit hoofde van functie bevoegd namens het letselschadeslachtoffer rechtshandelingen aan te gaan. Door aanvaarding advocaat van het aanbod van het ziekenhuis is een vaststelling tot stand gekomen. Dat het slachtoffer ondertekening weigert, laat onverlet dat er een geldige overeenkomst is. Het slachtoffer beroept zich terecht op rechtsverwerking. Het ziekenhuis heeft gelet op zijn verklaringen gedurende een periode van vier jaren na het sluiten van de overeenkomst en het in aansluiting daarop handelen in overeenstemming met deze verklaringen - door het betalen van een eenzijdig, vastgesteld bedrag, lager dan overeengekomen bedrag - bij het slachtoffer het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat ook het ziekenhuis zich niet meer gebonden achtte aan de vaststellingsovereenkomst. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, spreekt gevorderde verklaring voor recht uit en verwijst de zaak ter vaststelling van de schade naar de schadestaat.

6. De verdere beoordeling
6.7. (...)Ondertekening is evenmin een wettelijk vereiste, zoals [appellant] kennelijk blijkens de inhoud van zijn email van 1 oktober 2008 veronderstelde (zie r.o. 6.2.13). De conclusie is dan ook dat op 20 mei 2008 tussen het AZM en [appellant] een vaststellingovereenkomst tot stand is gekomen (art. 6:217 BW). In zoverre faalt grief 2.
6.8. (...)Het AZM heeft gelet op zijn ondubbelzinnige verklaringen niet louter stilgezeten gedurende een periode van meer dan vier jaren. Daardoor heeft het AZM bij [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat het AZM het beroep op het regelingsaanbod niet meer geldend zou maken. Eerst bij monde van zijn advocaat heeft het AZM zich beroepen op het bevrijdende karakter van een finale regeling, aldus [appellant] .
6.9. (...)Deze omstandigheden rechtvaardigen dat gedragingen van [schaderegelingsbureau] - zowel een doen als een nalaten - in verband met het treffen met [appellant] van een schaderegeling en de verdere uitvoering daarvan, als zijnde verricht door een vertegenwoordigingsbevoegde, aan het AZM worden toegerekend. Dit geldt ook voor (eventuele gevolgen van) de gestelde onwetendheid van [schaderegelingsbureau] ten aanzien van de mate waarin [appellant] gehouden was aan het bereikte onderhandelingsresultaat, aangezien [schaderegelingsbureau] in dat geval namens het AZM daarover juridisch advies had kunnen en moeten inwinnen. Het verzuim dat te doen kan onder deze omstandigheden niet aan [appellant] worden tegengeworpen, maar dient voor rekening van het AZM te blijven.
6.11. Aangezien de rechtbank in eerste aanleg niet is toegekomen aan een beoordeling van de door [appellant] opgevoerde schadeposten en ook het debat in dit hoger beroep zich heeft beperkt tot de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en thans is geoordeeld dat er weliswaar een vaststellingsovereenkomst is gesloten, maar dat het AZM het recht heeft verwerkt zich daarop te beroepen, ziet het hof aanleiding om de zaak voor de vaststelling van de schade te verwijzen naar de schadestaat. Het hof leidt voorts uit opmerkingen van (de advocaat van) [appellant] bij pleidooi af dat een verwijzing naar de schadestaat ook diens voorkeur heeft. Dit biedt partijen tevens de gelegenheid om te bezien of (alsnog) een minnelijke regeling van de schade mogelijk is.

Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015, LS&R 1110; ECLI:NL:GHARL:2015:2841 (appellante tegen Zuwe Zorg)
Zorgcontracten. Appellanten hebben gevorderd de opgezegde zorgverleningsovereenkomst te continueren. Zuwe Zorg heeft voorgesteld contact op te nemen met een andere zorgverlener met wie zij al in contact was getreden om een eventuele overgang van zorg aan te kondigen. Meer kon niet van haar worden verlangd. Aangezien de zorg is ingekocht via een PGB, staat de contractvrijheid van appellanten voorop. Zuwe Zorg heeft het bovendien niet in haar macht om [appellante sub 3] zonder meer over te dragen aan een andere hulpverlener. Ook volgens het standpunt van KNMG is de hulpverlener (bij zorg als de onderhavige) tot niet meer verplicht dan het helpen zoeken naar een andere hulpverlener, aan welke verplichting Zuwe Zorg naar voorlopig oordeel van het hof voldoende heeft voldaan. In zoverre oordeelt het hof het handelen van Zuwe Zorg voorshands niet als onrechtmatig jegens [appellanten]. Van de dochters kan niet verlangd worden dat zij de volledige zorg als mantelzorgers op zich nemen; dit brengt echter niet mee dat van Zuwe Zorg gevergd moet worden dat zij opnieuw zorg gaat verlenen.

4.3. Op 14 november 2014 heeft [appellanten] Zuwe Zorg in kort geding gedagvaard en gevorderd de zorg te continueren. In dat kader heeft Zuwe Zorg toegezegd de zorg tot een week na de uitspraak in kort geding voort te zetten. Bij het bestreden vonnis van 10 december 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.

4.4. Niet in geschil is dat [appellanten] spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, nu aannemelijk is dat voor [appellante sub 3] geen vervangende zorg is gevonden.

4.12. Voor zover [appellanten] uit de veelvuldig gevoerde gesprekken en de begeleiding door CCE/[de gedragsdeskundige] al niet bekend was dat communicatie- en bejegeningsproblemen in de weg stonden aan een goede zorgverlening (het hof wijst bijvoorbeeld op pagina 5 van het verslag van 19 januari 2012 van CCE, productie 3 van Zuwe), heeft Zuwe Zorg haar vanaf juli 2014 gewaarschuwd voor en voorbereid op de beëindiging van de zorgrelatie en [appellanten] geadviseerd om te zien naar een andere zorgverlener. Zij heeft in de opzeggingsbrief van 30 september 2014 een opzegtermijn van twee maanden in acht genomen en de zorgverlening tot een week na het vonnis in kort geding van 10 december 2014 gecontinueerd. In zoverre wijkt onderhavig geval belangrijk af van casus 5 in bijlage 1 onder b, genoemd in het standpunt van de KNMG, waar de zorgovereenkomst met (bijna) onmiddellijke ingang was beëindigd. Zuwe Zorg heeft tot slot [appellanten] voorgesteld contact op te nemen met een andere zorgverlener in [plaatsnaam] met wie Zuwe Zorg al in contact was getreden om een eventuele overgang van zorg aan te kondigen. Meer kon niet van haar worden verlangd. Aangezien de zorg is ingekocht via een PGB, staat de contractvrijheid van [appellanten] voorop. Zuwe Zorg heeft het bovendien niet in haar macht om [appellante sub 3] zonder meer over te dragen aan een andere hulpverlener. Ook volgens het standpunt van KNMG is de hulpverlener (bij zorg als de onderhavige) tot niet meer verplicht dan het helpen zoeken naar een andere hulpverlener, aan welke verplichting Zuwe Zorg naar voorlopig oordeel van het hof voldoende heeft voldaan. In zoverre oordeelt het hof het handelen van Zuwe Zorg voorshands niet als onrechtmatig jegens [appellanten]. Grief VIII strandt hierop.

4.13.  In haar negende grief keert [appellanten] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante sub 3] niet van zorg verstoken blijft omdat de dochters haar kunnen verzorgen zoals zij op de overige dagen al doen. Het hof acht deze grief gegrond aangezien [appellante sub 3] niet alleen een indicatie heeft voor de overeengekomen zorg, maar ook niet zonder meer van de dochters verlangd kan worden dat zij de volledige zorg als mantelzorgers op zich nemen. Dit brengt echter niet mee dat van Zuwe Zorg, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, gevergd moet worden dat zij opnieuw zorg gaat verlenen.

Hof Amsterdam 24 februari 2015, LS&R 1078 (appellante tegen AMC)
Projectontwikkelaar spreekt het AMC aan wegens het niet nakomen van contractuele verplichtingen uit een overeenkomst tot ontwikkeling van een Laboratorium op het AMC-terrein te Amsterdam. Vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen.

3.11. [appellante] heeft zich kennelijk op enig moment op het standpunt gesteld dat zij op grond van de Samenwerkingsovereenkomst (en de concept-erfpachtakte van 10 mei 2006) de bevoegdheid had om zelfstandige kantoorruimte te realiseren binnen de te ontwikkelen gebouwen, en wel in die mate dat zij op zichzelf het gehele Laboratorium als kantoorruimte kon verhuren. In de visie van [appellante] gold daarbij geen andere beperking op het kantoorgebruik, dan voortvloeiend uit de toetsingscriteria voor gebruikers (bijlage 7). In die visie zou derhalve ook uitsluitend kantoorruimte kunnen worden gerealiseerd in SL Plaza, en in het geheel géén laboratoriumruimte.

Het hof onderschrijft deze visie niet. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt uit bijlage 7, gelezen in samenhang met de Samenwerkingsovereenkomst, juist dat partijen voor ogen heeft gestaan dat het primair ging om de realisatie van laboratoriumruimte, en dat mogelijk te realiseren kantoorruimte ten dienste stond van die laboratoriumruimte. De onder punt 2 en 3 van de bedoelde bijlage genoemde criteria (zie bij r.o. 2.11) bieden ook nauwelijks ruimte voor zelfstandige kantoorruimte.
In dit licht moet de in de erfpachtaanbieding vervatte eis dat maximaal 50% zelfstandige kantoorruimte was toegestaan, in feite als een verruiming van de eisen voortvloeiend uit de Samenwerkingsovereenkomst worden beschouwd. Derhalve kan niet worden gesteld dat sprake is van een beperking van de mogelijkheden voor kantoorruimte, zoals die geboden werd door de Samenwerkingsovereenkomst, maar veeleer, zoals het AMC terecht aanvoert, als een nadere precisering van die mogelijkheden.
Het hof komt hiermee tot de conclusie dat de maximering van 50% zelfstandige kantoorruimte niet als strijdig met de Samenwerkingsovereenkomst kan worden aangemerkt, maar juist moet worden gezien als de maximaal haalbare verdeling op grond van die overeenkomst.

3.12. Evenmin kan worden geoordeeld dat het AMC stelselmatig heeft aangestuurd op het niet nakomen door haar van de Samenwerkingsovereenkomst, zoals [appellante] stelt in haar akte na enquête. Het moge zo zijn dat het AMC klaarblijkelijk haar handelen ten opzichte van respectievelijk het AMC en de gemeente niet optimaal heeft afgestemd - wat heeft geleid tot de nodige discussie met de gemeente -, maar het hof ziet onvoldoende basis voor de conclusie dat het AMC heeft aangestuurd op het niet nakomen van de Samenwerkingsovereenkomst.
Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het AMC herhaaldelijk heeft getracht de ontstane patstelling te doorbreken door [appellante] te vragen met een eigen voorstel te komen voor een voor haar aanvaardbare redactie van de erfpachtsvoorwaarden ten aanzien van het gebruik van SL Plaza, maar dat [appellante] daarop niet in wilde gaan.

Hof Den Haag 16 september 2014, LS&R 1065; ECLI:NL:GHDHA:2014:2989 (Mediq tegen Esmilo)
Wet op de geneesmiddelenvoorziening. Definitie groothandel. Verwijzing na HR 1 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU5609). Levering geneesmiddelen. Verplicht de overeenkomst tot verboden prestatie? Artikel 37c De conclusie is dat het verbod in artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud) aan groothandelaren om geneesmiddelen van apothekers te betrekken, zag op de inkoop door groothandelaren bij apothekers. Het staat vast dat de overeenkomst bij gebreke van enig andere denkbare constructie niet anders dan volgens het met artikel 37c Besluit en met artikel 2 lid 1 onder d WOG strijdige model uitgevoerd had kunnen worden.

4. Het model waarop het oordeel van het hof Amsterdam is gestoeld behelst dat op naam van apotheken bij OPG Groothandel medicijnen besteld zouden worden en dat OPG Groothandel (een deel van de) door deze apotheken bestelde medicijnen rechtstreeks zou afleveren aan het samenwerkingsvehikel, groothandel Medimilo. (...)

6. Het hof Amsterdam heeft dit model in strijd met artikel 37c Besluit geoordeeld omdat apotheken daarin weliswaar niet in de fysieke distributieketen maar wel in de transactieketen voorkomen. Dit maakt dat Medimilo de medicijnen van de apotheken zou betrekken terwijl volgens artikel 37c Besluit een groothandel geneesmiddelen uitsluitend mocht betrekken van, voor zover hier relevant, een andere groothandel of van een fabrikant. De veronderstelling van de motiveringsklacht aan het slot van middelonderdeel 1.4.1, dat het hof eraan voorbijgezien heeft dat OPG Groothandel weliswaar de medicijnen namens de apotheken bij de fabrikanten zou inkopen maar deze rechtstreeks aan Medimilo zou afleveren, is ongefundeerd. Het hof Amsterdam heeft het gebod van artikel 37c Besluit aan de groothandelaar om geneesmiddelen uitsluitend van een andere groothandelaar of de fabrikant te betrekken uitgelegd als betrekking hebbende op reeds de aanschaf van de geneesmiddelen. Volgens ’s hofs uitleg van de stellingen van Esmilo aangaande het model zouden in dit model de apotheken de geneesmiddelen bij groothandel of eventueel fabrikant inkopen en zou Medimilo bijgevolg op haar beurt de geneesmiddelen bij deze apotheken inkopen.

8 (...) De definitie van groothandel in de beide richtlijnen luidt: “Groothandel in geneesmiddelen: iedere activiteit die erin bestaat geneesmiddelen aan te schaffen, te houden, te leveren of uit te voeren, uitgezonderd het verstrekken van geneesmiddelen aan het publiek.” (artikel 1 lid 2 van de richtlijn uit 1992 en artikel 1 sub 17 van de richtlijn uit 2001).
Volgens deze definitie kwalificeert de aanschaf van geneesmiddelen niet bestemd voor verstrekking aan het publiek, ongeacht of de partij die deze heeft aangeschaft de geneesmiddelen onder zich krijgt (houdt), derhalve reeds als groothandel.

(...)
De conclusie is dat het verbod in artikel 37c Besluit aan groothandelaren om geneesmiddelen van apothekers te betrekken zag op de inkoop door groothandelaren bij apothekers.

25.
Maar ook zonder het hiervoor besproken, op de schending van wetsbepalingen toegesneden verweer van Mediq dat Esmilo haar redelijkerwijs niet aan de overeenkomst kon houden, moet in het kader van grief 2 geoordeeld worden dat Mediq niet aansprakelijk is wegens haar niet-nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Zoals meermaals geconstateerd staat vast dat de overeenkomst bij gebreke van enig andere denkbare constructie niet anders dan volgens het met artikel 37c Besluit en met artikel 2 lid 1 onder d WOG strijdige model uitgevoerd had kunnen worden. Indien een overeenkomst verplicht tot een prestatie die slechts met overtreding van een wettelijk verbod verricht kan worden levert het wettelijk verbod een beletsel op voor de nakoming. Nakoming kan niet verlangd worden. Schadevergoeding ter zake de niet-nakoming is niettemin denkbaar, namelijk indien deze verhindering om na te komen toerekenbaar is aan de schuldenaar. Of dit zich voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat het gegeven dat de overeenkomst slechts volgens het met de wet strijdige model uitgevoerd kon worden aan Mediq toerekenbaar is, heeft Esmilo niet gesteld, maar is ook niet gebleken. Overigens en ten overvloede: deze stelling had Esmilo niet alsnog na verwijzing kunnen betrekken.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 10 december 2014, LS&R 1056 ; ECLI:NL:RBZWB:2014:8534 (eiser tegen Stichting Amphia c.s.)
Amphia zegt de (mondelinge) toelatingsovereenkomst met eiser op, maar slaagt er niet in om aan te tonen dat sprake is geweest van medisch-technisch disfunctioneren van eiser. Het verwijt dat de samenwerking zou moeten worden verbeterd, is evenmin voldoende onderbouwd. Daarmee is door Amhpia c.s. toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. Bij voorlopige voorziening wordt 400.000 euro inkomensschade en vergoeding van proceskosten toegekend.

Handelen van Amhpia:

3.7. (…) De stelling dat bij [eiser] sprake is geweest van een hoge mortaliteit en daarmee de patiëntveiligheid op het spel stond, is niet verenigbaar met de conclusie die de maatschap CTC op 25 oktober 2012 heeft geformuleerd (rov. 3.1.9), namelijk dat de mortaliteitscijfers binnen de specialisten van de maatschap CTC niet zodanig verschillen dat daaraan consequenties moeten worden verbonden. Bij de onderzochte casus speelde de mortaliteit bovendien geen rol. De rechtbank gaat er daarom van uit, dat al ten tijde van de opzegging van de toelatingsovereenkomst door Stichting Amphia geen sprake was van medisch-technisch disfunctioneren van [eiser].

3.8. Wat betreft het verwijt aan [eiser] dat de samenwerking moet worden verbeterd, heeft de rechtbank in de stellingen en processtukken van Amphia c.s. niets aangetroffen waaruit blijkt waarin [eiser] zich concreet diende te verbeteren. (…) Amphia c.s. hebben medegedeeld dat [eiser] regelmatig mompelde en zich bij operaties controlerend opstelde. Amphia c.s. hebben niet gesteld dat dit een disfunctioneren in de zin van het Reglement oplevert, waarvoor immers is vereist dat het moet gaan om structureel tekortschietende zorg met het oog op risico’s voor patiënten. (…) De enkele stelling dat het ontbrak aan vertrouwen is niet voldoende. Het ontbreken van vertrouwen zal immers doorgaans een gevolg zijn van concrete feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan. Wel heeft op 30 augustus 2012 het in ro. 3.1.3 genoemde incident plaatsgevonden, maar dat incident vormde voor de maatschap Anesthesiologie op 20 september 2012 (zie ro. 3.1.4) geen aanleiding het vertrouwen in [eiser] op te zeggen en is ook niet aan de opzegging ten grondslag gelegd. Aangenomen kan worden dat er een probleem was in de samenwerking en dat dit op de een of andere wijze was gerelateerd aan [eiser], maar er kan niet worden geconcludeerd dat de oorzaak hiervan bij [eiser] lag, dan wel bij [eiser] alleen. Hiernaar hebben Amphia c.s. onvoldoende onderzoek verricht.

3.9. Op grond van artikel 3.6 van het Reglement is voor het vaststellen van een verbetertraject vereist dat sprake is van een gegronde melding. Uit het voorgaande vloeit voort, dat geen sprake was van disfunctioneren van [eiser] in de zin van het Reglement zodat de melding ongegrond was. Er kan [eiser] dan ook niet worden verweten niet te hebben ingestemd met het voor hem vastgestelde verbetertraject.

Handelen van VMS:

3.12. (…) Nadat [eiser] dit had geweigerd, heeft VMS het dossier bij brief van 26 maart 2013 toegezonden aan [naam B] met het verzoek ‘vanaf dit punt’ de casus over te nemen. VMS had moeten beseffen dat Stichting Amphia ook zonder formeel advies grote betekenis zou toekennen aan de bevindingen van VMS. (…) Dit betekent dat VMS heeft bijgedragen tot de beslissing van Stichting Amphia om de toelatingsovereenkomst op te zeggen. Worden het door VMS goed bevonden verbetervoorstel en advies weggedacht, dan is niet aannemelijk dat Stichting Amphia de toelatingsovereenkomst met [eiser] zou hebben opgezegd. Aan het vereiste van causaal verband tussen het handelen van VMS en de opzegging door Stichting Amphia is daarom voldaan.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7843 (Apothekers tegen Achmea c.s.)
Geschil tussen apothekersgroep en Achmea c.s. over contract. [eisers c.s.] exploiteert ieder afzonderlijk een apotheek. Zij sluit met zorgverzekeraars overeenkomsten om aan patiënten farmaceutische zorg te kunnen verlenen voor rekening van hun zorgverzekeraar. Declaraties van de apotheek worden bij verzekerden met een naturapolis door de zorgverzekeraar rechtstreeks aan de apotheek uitbetaald.

[eisers c.s.] sommeren Achmea c.s. om haar voor de jaren 2014-2015 alsnog een Farmacie Basisovereenkomst aan te bieden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan een verzekeraar verplicht zijn om een zorgaanbieder met wie zij een langdurige contractuele relatie heeft ook voor volgende jaren een contract aan te bieden. Bovendien is het uitgangspunt bij contractering contractsvrijheid die slechts in bijzondere omstandigheden kan worden beperkt. Achmea c.s. heeft ter zitting verklaard dat voor haar het springende punt om geen (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan, is de door haar gestelde onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van [eisers c.s.].

Vorenstaande leidt ertoe dat Achmea c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden is een (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan dan wel om daarover onderhandelingen te voeren.

 Plicht tot onderhandelen dan wel contracteren?
4.7. Achmea c.s. heeft ter zitting verklaard dat voor haar het springende punt om geen (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan, is de door haar gestelde onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van [eisers c.s.] Achmea c.s. heeft ter zitting verklaard dat, indien van deze onzorgvuldigheid geen sprake was, met [eisers c.s.] dan wel de heer [A] wel een nieuw contract zou zijn aangegaan. Dat maakt dat in deze procedure de vraag voorligt of de door Achmea c.s. gestelde onzorgvuldigheid voldoende aannemelijk is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het kader van deze kortgedingprocedure voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een onzorgvuldigheid in het declaratiegedrag van [eiser sub 8] en dat dit een voldoende zwaarwegende grond oplevert voor Achmea c.s. om geen (nieuw) contract aan te gaan met [eiser sub 8] dan wel de heer [A]. Vorenstaand oordeel volgt uit de - op zichzelf niet betwiste - onderzoeksbevindingen van Achmea c.s. met name de onverklaarbaar grote verschillen in percentages tussen [eisers c.s.] en overige apothekers. Immers, in het ‘Bezoekverslag Materiële Controle Achmea divisie Zorg & Gezondheid’ (productie 7 van de zijde van Achmea c.s.) is het volgende opgenomen:
“57% procent van uw receptregels zijn verstrekt als weekterhandstelling.
Het hoge percentage aan weekterhandstellingen is bij [eiser sub 8] om verschillende redenen hoger dan het landelijk gemiddelde van 33%.
67% van de weekterhandstellingen wordt voorgeschreven door een onbekende voorschrijver.
De weekterhandstellingen stijgen vanaf 2010 met een percentage van wel 379%.”
Verder heeft Achmea c.s. onbetwist aangevoerd dat van alle afleveringen 78% [geneesmiddel] betrof. Uit deze gegevens blijkt afdoende dat sprake is van een afwijkend declaratiepatroon van [eiser sub 8]. [eisers c.s.] heeft voornoemde onderzoeksbevindingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Evenmin heeft zij een afdoende verklaring gegeven voor de grote verschillen in percentages.

4.8. Verder is voldoende aannemelijk dat de heer [A] de drijvende kracht is achter de ‘[naam]-groep’. De heer [A] is (indirect) bestuurder en indirect aandeelhouder van [eisers c.s.], met uitzondering van [eiser sub 9]. De feitelijke leiding en zeggenschap is in handen van de heer [A], althans [eisers c.s.] heeft zulks niet betwist. Dat betekent dat niet onaannemelijk is dat [geneesmiddel] door middel van andere apotheken zal worden gedeclareerd, zoals door Achmea c.s. is aangevoerd. Bovendien is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij reeds eerder op deze manier gebruik heeft gemaakt van haar groepsstructuur. Ook de stelling van Achmea c.s. dat onvoldoende duidelijk is wat de feitelijke betrokkenheid is van alle [eisers c.s.] in de bereiding en de weekterhandstelling van [geneesmiddel], is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat de onderlinge verwevenheid van de verschillende [naam] ertoe leidt dat de zwaarwegende grond van Achmea c.s. om niet tot contractering met [eiser sub 8] over te gaan, ook van toepassing is op de overige [naam]. Van [eiser sub 9] was de heer [A] indirect bestuurder en aandeelhouder. Sinds 12 december 2013 is zijn vrouw de bestuurder van deze apotheek. Gelet op deze verwevenheid geldt het vorenstaande evenzeer voor [eiser sub 9].

4.9. Vorenstaande leidt ertoe dat Achmea c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden is een (nieuw) contract met [eisers c.s.] aan te gaan dan wel om daarover onderhandelingen te voeren. Een belangenafweging doet aan het vorenstaande niet af. Dit mede gelet op de ernst van de zwaarwegende reden en het gebrek aan deugdelijke onderbouwing van onder meer de stelling dat [eisers c.s.] failliet zou gaan indien zij geen nieuw contract aangeboden krijgt.

Rechtbank Den Haag 9 april 2014, HA ZA 14-153 (Novicol Life Sciences tegen X)
Domeinnaamrecht. Proceskosten. Gedaagde was bestuurder van Novicol en registreerde een aantal domeinnamen voor Novicol. Na zijn ontslag heeft hij nog een aantal domeinnamen met de naam Novicol erin voor zichzelf geregistreerd. Novicol vordert verbod op gebruik van de domeinnamen en overdracht. Gedaagde vordert in reconventie zekerheidstelling voor de proceskosten. Omdat Novicol in China is gevestigd, en de uitzondering van 224 lid 2 Rv niet geldt, vordert gedaagde met succes zekerheidsstelling middels een onherroepelijke afroepgarantie.

De beslissing omtrent de kosten van het incident wordt aangehouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist en verwijst de zaak naar de rolzitting voor akte uitlaten sectorcompetentie.

4.4. Novicol stelt dat hij slechts zekerheid hoeft te stellen voor een bedrag van (6 punten tarief € 452,-- is) € 2.712,-- aan salaris advocaat en € 842,- aan griffierecht, omdat de regeling van artikel 224 Rv slechts ziet op de te liquideren proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv en dus op het liquidatietarief. De rechtbank volgt Novicol hierin niet. Het is juist dat de proceskosten waarvoor zekerheid dient te worden gesteld, beperkt zijn tot de in artikel 237 Rv bepaalde proceskostenveroordeling. Op grond van de artikelen 239 jo. 1019h Rv is die proceskostenveroordeling echter niet beperkt tot het liquidatietarief, maar kan zij in een geval van handhaving van intellectuele eigendomsrechten de volledige kosten omvatten. Dat geldt dus ook voor de zekerheidstelling van artikel 224 Rv. Nu Novicol in de hoofdzaak een beroep doet op een handelsnaamrecht (en overigens zelf een volledige proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv vordert), zouden de te liquideren proceskosten in dit geval betrekking kunnen hebben op de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv.
4.5. Voor het bepalen van de hoogte van de te stellen zekerheid zal worden aangesloten bij de regeling Indicatietarieven in IE-zaken. Omdat in dit stadium van de procedure niet kan worden beoordeeld of sprake zal zijn van een al dan niet als eenvoudig aan te merken procedure en op welke wijze deze procedure zal verlopen, zal Novicol worden gelast zekerheid te stellen voor een bedrag van € 25.000,--. Anders dan [A] heeft gevorderd zal bepaald worden dat Novicol zekerheid moet stellen, zoals te doen gebruikelijk is, door middel van een onherroepelijke afroepgarantie van een gerenommeerde Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden.

4.6. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

5. Sectorcompetentie in de hoofdzaak
Novicol legt aan zijn vordering mede ten grondslag dat [A] wanprestatie heeft gepleegd door zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Dat roept de vraag op of de zaak ingevolge artikel 93 jo.71 Rv dient te worden verwezen naar de sector kanton van de rechtbank. Novicol wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten, alvorens [A] voor antwoord concludeert.

Ktr. Rechtbank Limburg 19 februari 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:2366  (Agis/Gedaagde)
Met samenvatting van Martine Brons, LinkedIn. Betalingsverzuim. Eigen risico. Agis poneert zonder uitleg van herkomst en opbouw dat zij een bedrag van € 850,71 'van gedaagde opeisbaar te vorderen' gekregen heeft. Agis meent te kunnen constateren dat sprake is van betalingsverzuim. Onduidelijk is waar het bedrag aan ontleend is, al erkent gedaagde wel een afbetalingsregeling met Agis te hebben getroffen voor betaling van een bedrag aan eigen risico dat buiten deze procedure staat. In haar wijze van procederen laat Agis vele steken vallen. De vordering wordt afgewezen.

b. de beoordeling
De regels van rechtsvordering zijn er op gericht dat de rechter en de gedaagde partij met het inleidende processtuk een zo volledig, zo inzichtelijk en zo waarheidsgetrouw mogelijk beeld verschaft wordt van de vordering, de ondersteunende feitelijke argumenten, de daarvoor beschikbare bewijzen en bewijsmiddelen, het buitengerechtelijke debat en de verweren / verweermiddelen van de wederpartij. Door zowel bij exploot als bij repliek essentiële stellingen en informatie (toelichting en onderbouwing) achterwege te laten, doet AGIS zowel haar wederpartij als zichzelf tekort. Waar delen van de vordering immers niet of onvoldoende van een feitelijke grondslag voorzien zijn, komen zij niet voor toewijzing in aanmerking, zelfs als de gedaagde partij zich te dien aanzien tot een referte beperkt of zich slechts op volledige betaling van het verschuldigde beroept. Voor zover de voorgeschiedenis van de vordering in het exploot al aangestipt is, gebeurde dit in algemene termen of bij genoemde cijfers en vermelde data zonder de bijbehorende stukken en zelfs zonder inhoudelijke beschrijving van de informatie die zulke stukken zouden (kunnen) bevatten. Ook rept Agis bij repliek weliswaar van (verzending van) herinneringen, aanmaningen en/of ‘correspondentie’, maar zij laat na die van een toelichting te voorzien en met zoveel woorden te stellen dat stukken die eventueel verzonden zijn, ook (alle) door [gedaagde] ontvangen zijn. Uiterst relevant voor het geval Agis zich op enig rechtsgevolg van zulke stukken zou willen beroepen. Hetzelfde geldt voor de ‘14dagenbrief’ die zij bij exploot noemt en waarvan zij slechts stelt dat die ‘verstuurd’ is. Niet om de verzending maar om de ontvangst van een of meer in zulke stukken vervatte wilsverklaringen gaat het echter als Agis het daarmee beoogde rechtseffect wenst in te roepen (art. 3:37 lid 3 BW).
 
Nu de argumentatie van [gedaagde] alle ruimte laat voor de mogelijkheid dat zij geen weet had van een dringende noodzaak een concrete achterstand aan te zuiveren, dan wel er van meende te mogen uitgaan dat Agis betalingsuitstel gaf zolang geen optimale duidelijkheid verschaft was over samenstelling en omvang van de vordering (mogelijk zelfs een opschortingsrecht in stelling kon brengen), ware het aan Agis geweest om in rechte aan te tonen dat en waarom zij [gedaagde] desondanks in verzuim achtte en incassohandelingen redelijkerwijs noodzakelijk kon vinden. Zij toont dit niet alleen niet aan, maar laat zelfs na daartoe het minimaal noodzakelijke te stellen. Dit tekort in de stelplicht (versterkt door het ontbreken van een gericht bewijsaanbod) raakt - zoals hierna uitvoeriger gemotiveerd zal worden - in ieder geval de beide nevenvorderingen, die bijgevolg bij gebrek aan feitelijke grondslag in ieder geval afgewezen worden. Zonder meer geldt het gebrek aan feitelijke overtuigingskracht echter ook voor de stellingname van Agis ten aanzien van het bestaan (hebben) van een concrete betalingsachterstand. Agis is niet eens vertrokken vanuit een basisstelling omtrent de aard, inhoud, opbouw en samenstelling van de beweerde betalingsachterstand van [gedaagde]. Het exploot zegt dat het zou gaan om verschuldigde ‘periodieke premie en/of eigen risico en/of eigen bijdrage’, kiest vervolgens niet uit deze drie categorieën, laat het soort premie in het midden en noemt geen enkel maandbedrag, terwijl ook de periode waarover een schuld opgebouwd is, onbesproken blijft, laat staan cijfermatig ingevuld wordt. De onbesproken bijlage van het exploot (prod. 1) gaat van een ander bedrag uit dan € 850,71, € 941,35 of € 239,14. Waar die productie een maandbedrag van € 108,25 noemt (blijkens de eerste productie bij repliek de hoogte van de basispremie in de twee relevante jaren) of € 138,50 inclusief premie aanvullende verzekering, blijft volledig onduidelijk waarom [gedaagde] maandelijks € 1,00 meer moet betalen (dat en/of wanneer en hoe Agis vergoeding van zulke kosten bedongen heeft, is gesteld noch gebleken).
 
Met het zogeheten ‘financieel overzicht’ dat Agis als zesde productie aan de repliek gehecht heeft, wordt het beeld alleen nog maar verwarrender. Zeker omdat iedere inhoudelijke toelichting ontbreekt. Weliswaar laat Agis de periode die zij hier schetst, min of meer gelijk op lopen met de periode die prod. 1 bij exploot beoogt te beschrijven, maar eerstens zijn allerlei vakjes in de rubriek betalingen zwartgemaakt, zijn maanden toegevoegd en zijn veel meer verschuldigde bedragen van € 1,00 en zelfs een onverklaarde post ‘incassokosten’ ten bedrage van € 10,00 ingevuld, maar ook is een premiepost voor juni 2013 afgeboekt tegen een betaling van november 2013. Het saldo waartoe Agis met hulp van die productie meent te kunnen concluderen, mag dan voor [gedaagde] positief uitvallen (€ 0,50 in de plus), maar de weg waarlangs dit gebeurd is, is volstrekt duister en bergt ook nog een dreiging voor haar in zich. De laatste premiebetalingen van [gedaagde] hadden immers in haar optiek betrekking op de lopende of zelfs komende maand en konden dus niet - zoals Agis lijkt te willen betogen - toegerekend worden aan maanden in het (al dan niet verre) verleden. Agis heeft immers niet gericht bestreden dat [gedaagde] van juni 2012 tot en met december 2013 (onderbouwd met betalingsgegevens) bij was met premiebetaling (mogelijk met die maandelijkse extra euro zelfs te veel betaald heeft), terwijl zij evenmin met zoveel woorden gesteld en geadstrueerd heeft dat haar vordering betrekking had / heeft op een periode die aan juni 2012 voorafging. Laat staan dat Agis zo’n oudere vordering naar omvang en opbouw van een voldoende feitelijk fundament voorzien heeft. Denkbaar is wel (en [gedaagde] lijkt dat te erkennen) dat er uit het verleden nog bedragen aan eigen risico of eigen bijdrage openstaan, maar van het bestaan van een premievordering is in deze procedure niet kunnen blijken, zodat reeds daarom de (verminderde) vordering van Agis afgewezen moet worden. Niet - zoals Agis beweert - omdat na dagvaarding betaald is, maar omdat ook zonder die aan een andere periode toe te rekenen betalingen - van geen duidelijke schuld van [gedaagde] ten tijde van dagvaarding heeft kunnen blijken.