contracten  

Ktr. Almelo, Rechtbank Oost-Nederland 29 januari 2013, LJN BY9847 (eiser tegen Stichting Livio)

Contract. Basisarts. Openheid van zaken. CV. Eiser is als basisarts in dients van Livio, het contract  is via het bemiddelingsbureau Start tot stand gekomen. In het Curriculum Vitae blijkt dat over de periode 2003 – 2011 een gat bestaat in werkervaring van acht jaar. Start heeft het CV aan Livio verstrekt. Bij het aangaan van het dienstverband zijn partijen overeengekomen dat eiser de opleiding tot Specialist Ouderen Geneeskunde zou gaan volgen met ondersteuning van Livio.

Livio is benaderd door de Hoofdinspectie der Volksgezondheid. De vraag werd voorgelegd of zij ervan op de hoogte was dat één van haar artsen een crimineel verleden had. Livio heeft die vraag ontkennend beantwoord. Een gesprek tussen eiser en Livio heeft plaatsgevonden waarin eiser heeft erkend in detentie te hebben gezeten, wegens het in brand laten steken van zijn vrouw.  Bij brief heeft Livio aangegeven dat eiser bij zijn aanstelling openheid van zaken had moeten geven. Door onjuiste informatie te verschaffen over het gat in zijn CV heeft hij zowel Start als Livio op het verkeerde been gezet. Als gevolg hiervan is het vertrouwen van Livio ernstig geschonden. [eiser] is hierop vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris. Tevens werd hem meegedeeld dat de met hem gesloten arbeidsovereenkomst per 1 maart 2013 van rechtswege zou eindigen.

Naar het oordeel van de kantonrechter rustte op eiser onder die omstandigheden niet de plicht om uit zichzelf opening van zaken te geven omtrent zijn verleden. Dat het vertrouwen een deuk heeft opgelopen, wil de kantonrechter wel geloven, maar dat deze onherstelbaar is, lijkt wat overtrokken. Livio dienst de hand ook in eigen boezem te steken naar het oordeel van de rechtbank. Indien zij op een alerte wijze het sollicitatiegesprek was ingegaan en in dat gesprek de gebruikelijke vragen had gesteld, dan had zij het hele verhaal boven tafel gekregen. Dit heeft zij niet gedaan, zodat het niet fair lijkt om de gevolgen van haar eigen onjuist handelen geheel en al voor rekening van eiser te laten komen.

De rechtbank veroordeelt Livio om eiser binnen één week na betekening van het vonnis toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden als verpleeghuisarts/specialist Ouderenzorg in opleiding en hem alle ondersteuning te bieden bij het effectueren en volgen van de opleiding tot Specialist Ouderen Zorg, waaronder begrepen maar daartoe niet beperkt, het bieden van de voor die opleiding vereiste stageplaatsen en noodzakelijke begeleiding.

Het verweer: (...)
Naar het oordeel van de kantonrechter rustte op [eiser] onder die omstandigheden niet de plicht om uit zichzelf opening van zaken te geven omtrent zijn verleden. Livio betoogt weliswaar anders maar daarbij miskent zij dat er voor [eiser] geen reden aanwezig was om er van uit te gaan dat zijn spreken noodzakelijk was voor een goede uitoefening van de werkzaamheden: het gebeuren heeft zich immers afgespeeld in de relationele sfeer, terwijl die situatie zich naar alle waarschijnlijkheid niet meer voor zal gaan doen, zodat het verleden niet relevant is voor een goede uitoefening van de werkzaamheden. (...)

Uit voorgaande vloeit voort dat de kantonrechter de vordering in kort geding als na te melden zal toewijzen. De vraag of er sprake is van een al dan niet verlengde arbeidsovereenkomst kan daarbij voorshands buiten beschouwing blijven, omdat het in deze gaat om de beweerde overeenkomst die er toe zou leiden dat [eiser] zal worden toegelaten tot de opleiding tot specialist Ouderengeneeskunde. Het moge dan zo zijn dat er wellicht (nog) geen op schrift gestelde overeenkomst met betrekking tot de stageplaats bij Livio is opgesteld, feit is wel dat beide partijen op zijn zachtst gezegd de intentie hadden om [eiser] in staat te stellen die opleiding te gaan volgen en dat Livio daarvoor een stageplaats zou leveren. Dit nu is de strekking van de vordering van [eiser] en die is naar de vaste overtuiging van de kantonrechter toewijsbaar.

Op andere blogs:
QUAFI (Werkgever vraagt niet naar gat in het CV!)

Rechtbank Oost-Nederland, locatie Arnhem, 16 januari 2013, LJN BZ0464 (Eiser tegen stichting Rijnstate ziekenhuis en MediRisk. B.A.)

Eiser was als orthopeed middels een associatieovereenkomst en een toelatingsovereenkomst verbonden aan de maatschap orthopedie, thans de maatschap Chirurgie Orthopedie van het ziekenhuis. Eiser vordert te verklaren voor recht dat het ziekenhuis en MediRisk ieder voor zich zijn tekort geschoten in hun contractuele verplichtingen en onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiser. Volgens het ziekenhuis is de rechtbank onbevoegd van het onderhavige geschil jegens haar kennis te nemen, omdat in de toelatingsovereenkomst een arbitragebeding is overeengekomen. De vorderingen van eiser tegen het ziekenhuis zijn gegrond op zowel de toelatingsovereenkomst als de vaststellingsovereenkomst.

Het enkele feit dat in de vaststellingsovereenkomst de toelatingsovereenkomst is beëindigd en geen arbitraal beding is opgenomen, oordeelt de rechtbank als een onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor ogen hadden dat geschillen in verband met die vaststellingsovereenkomst niet aan het scheidsgerecht zouden worden voorgelegd.

Daarbij is van belang dat de vaststellingsovereenkomst wat betreft de inhoud op dezelfde materie ziet als de toelatingsovereenkomst en partijen bij het sluiten van deze overeenkomst aanleiding zagen het scheidsgerecht de bevoegdheid te geven. Het beroep van het ziekenhuis op het arbitragebeding is naar maatsteven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De conclusie is dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van eiser die zijn gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst.

Niet valt in te zien dat eiser door een splitsing van de procedures van het ziekenhuis en MediRisk in zijn (processuele) belangen zou worden geschaad en/of dat het onrechtmatig handelen van de beide gedaagden niet meer deugdelijk zou kunnen worden beoordeeld. De enkele omstandigheid dat de vorderingen van eiser tegen de beide gedaagden deels berusten op dezelfde feiten is onvoldoende voor een ander oordeel. De rechtbank beveelt een comparitie om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

10. Het enkele feit dat in de vaststellingsovereenkomst de toelatingsovereenkomst is beëindigd en geen arbitraal beding is opgenomen oordeelt de rechtbank als een onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor ogen hadden dat geschillen in verband met die vaststellingsovereenkomst niet aan het scheidsgerecht zouden worden voorgelegd. Daarbij is van belang dat, zoals overwogen, de vaststellingsovereenkomst wat betreft de inhoud op dezelfde materie ziet als de toelatingsovereenkomst en partijen bij het sluiten van deze overeenkomst aanleiding zagen het scheidsgerecht de bevoegdheid te geven over geschillen in verband daarmee te beslissen. De conclusie is dat de rechtbank ook onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident] die zijn gebaseerd op de vaststellings-overeenkomst. 

14. Van het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldig overeengekomen arbitragebeding kan slechts sprake zijn als het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De hiervoor genoemde omstandigheden zijn onvoldoende om dat oordeel in dit geval te kunnen rechtvaardigen. Immers, uit hetgeen hiervoor onder de feiten en het geschil is weergegeven, volgt dat de gestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad van het ziekenhuis, als (ex) werkgever van [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident], op andere feitelijke gronden berust dan de gestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad van Medirisk. Dat vloeit met name voort uit de omstandigheid dat de relatie tussen [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident] en het ziekenhuis een geheel andere is dan de relatie tussen [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident] en Medirisk. Reeds daarom valt niet in te zien dat [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident] door een splitsing van de procedures in zijn (processuele) belangen zou worden geschaad en/of dat het onrechtmatig handelen van de beide gedaagden niet meer deugdelijk zou kunnen worden beoordeeld, zoals [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident] ook nog heeft gesteld. De enkele omstandigheid dat de vorderingen van [eiser in de hoofdzaak / verweerder in het incident] tegen de beide gedaagden deels berusten op dezelfde feiten is onvoldoende voor een ander oordeel. De conclusie is dat het beroep van het ziekenhuis op het arbitragebeding naar maatsteven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

16. De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

N. van Duuren en A. Ekker, '5 aandachtspunten bij bouw patiëntportaal' in Automatiseringsgids, januari 2013, p. 24-25.

Een bijdrage van Natascha van Duuren, De Clercq en Anton Ekker, eHealth Law.

Bij de implementatie van patiëntportalen komt heel wat kijken. Er moet worden voldaan aan verschillende wetten en normen. De interpretatie van dit alles roept veel vragen op. Natascha van Duuren en Anton Ekker zetten de juridische aandachtspunten op een rij. Vijf belangrijke adviezen.

De laatste jaren worden steeds meer patiëntportalen op de markt gebracht. Volgens een rapport van het Nationaal ICT Instituut in de Zorg (Nictiz) en de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) waren eind 2010 al ruim veertig patiëntportalen in de lucht. Naar verwachting zal dit aantal de komende jaren snel toenemen.

Een patiëntportaal is een online toegangspoort die de patiënt regie geeft bij het vergaren en delen van medische gegevens en overige informatie over zijn gezondheid. De aard en de opzet van deze portalen is divers. De meeste portalen bieden naast inzage in informatie over de gezondheid aanvullende functionaliteiten aan, zoals een patiëntenforum, het invoeren van zelfmetingen of alerts bij een afspraak of uitslag.

Bij de implementatie van een patiëntportaal dient rekening te worden gehouden met een complex juridisch kader. Zo dient in ieder geval te worden voldaan aan de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) en de wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Indien gebruik wordt gemaakt van het BSN geldt ook de wet gebruik burgerservicenummer in de zorg (Wgbsn-z).

Daarnaast zijn er verschillende beroepsnormen en zogenaamde NEN-normen van toepassing. In de praktijk blijkt de interpretatie van dit geheel aan deels overlappende wetten en normen, veel vragen op te roepen. Vijf belangrijke adviezen.

1. Bepaal duidelijk wie de verantwoordelijke is
2. Garandeer patiëntenrechten
3. Zorg voor beveiligde toegang
4. Wees voorbereid op datalekken
5. Houd rekening met komende regelgeving

1. Bepaal duidelijk wie de verantwoordelijke is
Een van de eerste aandachtspunten betreft vaak de vraag welke partij of partijen optreden als ‘verantwoordelijke’ in de zin van de wet bescherming persoonsgegevens. De verantwoordelijke is degene die het doel en de middelen van de gegevensverwerking bepaalt. In veel gevallen worden bij de gegevensverwerking daarnaast derde partijen ingeschakeld die onder het gezag van de verantwoordelijke handelen. Het kan gaan om bijvoorbeeld een IT-leverancier of een hostingpartij. De verantwoordelijke is verplicht om met een dergelijke ‘bewerker’ contractuele afspraken te
maken, onder andere over informatiebeveiliging.

Aangezien bij een patiëntportaal vaak meerdere partijen betrokken zijn, is niet altijd duidelijk wie voor een specifieke verwerking de verantwoordelijke is. Voor het voldoen aan de Wbp en voor het uitoefenen van patiëntenrechten
is het echter wel van essentieel belang de verschillende rollen vast te stellen en deze contractueel vast te leggen.

2. Garandeer patiëntenrechten
De gebruiker van een patiëntportaal heeft verschillende rechten met betrekking tot de verwerking van zijn gegevens. Zo dient de verantwoordelijke de gebruiker vooraf te informeren over het doel van het portaal en wie daarvoor verantwoordelijk is. Daarnaast is de uitdrukkelijke toestemming van de gebruiker vereist voor de verwerking van diens
patiëntgegevens. Bovendien dient de gebruiker er op te worden gewezen dat hij bezwaar kan maken tegen de verwerking van zijn gegevens en dat hij zijn toestemming op elk moment kan intrekken (en op welke wijze). Dit volgt uit zowel de Wbp als de Wgbo. Vereist is dat deze toestemming ‘uitdrukkelijk’ is gegeven. Op degene die patiëntgegevens verwerkt rust
een dubbele bewijslast: in de eerste plaats moet bij twijfel bewezen kunnen worden dat een bepaalde toestemming is verleend en waarvoor. Daarnaast zal zo nodig bewezen moeten worden dat de toestemming aan de gestelde
eisen voldoet. Het gevolg van het niet voldoen aan dit vereiste is verstrekkend: als de toestemming niet aan bovenstaande vereisten voldoet, is zij nietig en kan de informatie van de desbetreffende gebruiker dus niet via het
portaal worden verwerkt.

3. Zorg voor beveiligde toegang
Op grond van de wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) dient de verantwoordelijke ‘passende technische en organisatorische maatregelen’ te treffen om persoonsgegevens te beveiligen tegen verlies of tegen enige
vorm van onrechtmatige verwerking. Een van die passende technische en organisatorische maatregelen is identificatie en authenticatie. Gegarandeerd dient te worden dat veilige toegang wordt geboden, middels identificatie en authenticatie (‘zeggen wie je bent’ en ‘bewijzen dat je bent wie je zegt dat je bent’). Er is momenteel nog veel onduidelijkheid over
de vraag hoe deze veilige toegang kan worden gegarandeerd. De eerste vraag die daarbij dient te worden gesteld is: welke soort informatie of diensten worden via het portaal ontsloten en welk veiligheidsniveau is daarbij vereist?
Authenticatie (‘bewijzen dat je bent wie je zegt dat je bent’) wordt op dit moment op verschillende manieren geregeld (zie kader). Voor identificatie kan gebruik worden gemaakt van het burgerservicenummer (BSN). Het gebruik van het BSN is echter uitsluitend voorbehouden aan zorgaanbieders.

4. Wees voorbereid op datalekken
De Nederlandse overheid en de Europese Commissie dienden onlangs voorstellen in voor een wettelijke meldplicht bij datalekken. Het Nederlandse wetsvoorstel zal naar verwachting als eerste in werking treden en introduceert de plicht voor bedrijven en overheden om een datalek zo snel mogelijk te melden bij het College Bescherming Persoonsgegevens.
Als een datalek niet wordt gemeld, kan het CBP de desbetreffende verantwoordelijke een boete opleggen van maximaal
200.000 euro.

Wanneer een datalek zich voordoet bij een patiëntenportaal zal de verantwoordelijke verschillende stappen moeten zetten om aan zijn wettelijke verplichtingen te voldoen. Het is daarom belangrijk om na te denken over een heldere interne procedure. Hierin kan onder andere worden geregeld wie er intern op de hoogte moet worden gesteld en hoe wordt bepaald of er een melding moet worden gedaan. Daarnaast moeten zo snel mogelijk maatregelen worden getroffen om de negatieve gevolgen van de inbreuk te beperken. Ten slotte moeten de betrokkenen snel en adequaat worden geïnformeerd. Ook voor IT-leveranciers van patiëntportalen brengt de meldplicht vergaande verplichtingen met zich mee. Zij zijn verplicht de zorgverlener of zorginstelling actief bij te staan en te waarschuwen als zij een inbreuk vaststellen.

5. Houd rekening met komende regelgeving
Er is een nieuwe Europese Privacyverordening op komst waarin strengere regels zijn opgenomen. Zo moeten betrokkenen een kopie van hun opgeslagen persoonsgegevens kunnen krijgen om deze gegevens over te kunnen dragen aan een ander (recht van gegevensoverdraagbaarheid). Bovendien krijgen betrokkenen ‘het recht om vergeten te worden’. Verantwoordelijken zullen op verzoek van betrokkenen onmiddellijk actie dienen te ondernemen om alle persoonsgegevens van betrokkenen te verwijderen. Zij moeten er daarbij voor zorgen dat ook derde partijen aan wie zij de gegevens hebben verstrekt, deze gegevens verwijderen. Deze regels leggen strenge eisen op aan de (technische) werking en inrichting van patiëntportalen. Het is de vraag of de huidige patiëntportalen, technisch gezien, al aan deze eisen kunnen voldoen. Door in een vroeg stadium rekening te houden met de genoemde aandachtspunten worden de rollen en verantwoordelijkheden van de verschillende betrokken partijen duidelijker. Daarnaast wordt de kans verkleind dat de rechten van de patiënt worden geschonden. Hiermee worden ook de aansprakelijkheidsrisico’s beperkt.

Hof 's-Hertogenbosch 11 december 2012, LJN BY6451 (Zorgpunt Thuiszorg B.V. tegen CZ Zorgkantoor B.V.)

Statuten zorgaanbieder. Geen aanbestedingsprocedure. Zorgbrede Governancecode. In navolging van het geding in eerste aanleg (BY1183) volgt uit de beleidsregel de contracteerruimte 2013 van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa) dat de statuten voldoen niet aan de eisen gesteld in de Zorgbrede Governancecode (ZGC). Het hof is van oordeel dat Zorgpunt Thuiszorg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CZ welbewust overeenkomsten voor 2013 heeft gesloten met zorgaanbieders van wie uit de statuten niet bleek dat zij de ZGC hebben ingevoerd. Op CZ rust niet de plicht alle zorgaanbieders op dat punt te controleren, zij mag volstaan met een steekproefsgewijze controle en een controle als er aanwijzingen zijn dat er iets niet in orde is.

Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het inkoopdocument. Het feit dat Zorgpunt Thuiszorg zeer goede zorg levert, brengt niet mee dat andere zorgaanbieders dat niet ook kunnen. Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Zorgpunt Thuiszorg bezwaar had kunnen maken tegen de eisen van het inkoopdocument. De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat er voor haar geen reden was om daartegen bezwaar te maken omdat zij de interpretatie van CZ van artikel 4.2 lid 9 ZGC niet kon voorzien, gaat niet op. De slotsom is dat de grieven van Zorgpunt Thuiszorg niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden.

Het vonnis wordt bekrachtigd.

4.10.3. Het hof is van oordeel dat Zorgpunt Thuiszorg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CZ welbewust overeenkomsten voor 2013 heeft gesloten met zorgaanbieders van wie uit de statuten niet bleek dat zij de ZGC hebben ingevoerd. Op CZ rust niet de plicht alle zorgaanbieders op dat punt te controleren, zij mag volstaan met een steekproefsgewijze controle en een controle als er aanwijzingen zijn dat er iets niet in orde is. De verklaring van CZ dat Ambulante Thuiszorg in 2013 in onderaanneming bij een wel gecontracteerde zorgaanbieder werkzaam zal zijn komt het hof aannemelijk voor.

4.11.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.9. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het inkoopdocument. Het feit dat Zorgpunt Thuiszorg zeer goede zorg levert, brengt niet mee dat andere zorgaanbieders dat niet ook kunnen. Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Zorgpunt Thuiszorg bezwaar had kunnen maken tegen de eisen van het Inkoopdocument; zie ook HvJEG 24 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann). De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat er voor haar geen reden was om daartegen bezwaar te maken omdat zij de interpretatie van CZ van artikel 4.2 lid 9 AGC niet kon voorzien gaat niet op, zoals blijkt uit 4.6.3.

Uit LJN BY1183:
3.9. Zorgpunt Thuiszorg beroept zich op de afweging van de belangen: een blijvende afwijzing van het zorgcontract voor het jaar 2013 zou het einde betekenen voor Zorgpunt Thuiszorg en in geen verhouding staan tot het geringe belang van CZ bij handhaving van de weigering. Ook dit argument overtuigt niet: van algemene bekendheid is dat het bij de verdeling van de AWBZ-gelden zeer grote bedragen betreft die over zeer veel zorgaanbieders in korte tijd moeten worden toegekend met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Het Inkoopdocument 2013 geeft daar vorm aan. Zorgaanbieders kunnen bezwaar maken tegen het document en aanpassing vragen. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het Inkoopdocument.

Gesteld noch gebleken is dat het belang van voldoende AWBZ-zorg bij deze strikte systematiek in gevaar komt.

Rechtbank Arnhem 28 november 2012, LJN BY6606 (eiser tegen Stichting Katholieke Universiteit (UMC St. Radboud)

Vervolg op LJN BL6937: Vordering tot vergoeding door het ziekenhuis van materiële en immateriële schade, veroorzaakt door in 1992 in het rechteroog van eiser aangebrachte "plombe". Heeft het ziekenhuis bij de uitvoering van de verbintenis gebruikt van een daartoe ongeschikte zaak (art. 6:77 BW)? Mocht, gelet op de stand van de medische wetenschap in 1992, een redelijk handelend en vakbekwaam oogarts in 1992 een plombe van het bewuste type gebruiken, zonder voorafgaande voorlichting aan eiser? Rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door deskundige. LJN BN3376: Benoeming deskundige en formulering aan hem te stellen vragen.

Eindvonnis; vordering tot vergoeding van materiële en immateriële schadevergoeding afgewezen; de tekortkoming (ongeschikte hulpzaak, art. 6:77 BW) kan niet aan het ziekenhuis worden toegerekend. Over soortgelijke materie is ook bij de Nationale Ombudsman geklaagd: rapportnr. 2012-015.

Aansprakelijkheid ziekenhuis
2.5.  Uit de conclusie na deskundigenbericht van [eiser] leidt de rechtbank af dat de gronden waarop [eiser] de aansprakelijkheid van het ziekenhuis baseert, uiteenvallen in het gebruik van een ongeschikte hulpzaak enerzijds (artikel 6:77 BW) en het niet handelen als een redelijk handelend en vakbekwaam oogarts in verband met het onjuiste behandelbeleid en schending van de informatie- en dossierplicht. Die gronden worden hierna beoordeeld. Op beide gronden is zowel oud als nieuw recht van toepassing. Partijen zijn het er echter over eens dat de thans geldende wettelijke bepalingen in overeenstemming zijn met het (ongeschreven) oude recht. Omwille van de eenvoud zal daarom van de huidige wettelijke bepalingen worden uitgegaan.

2.13.  [eiser] heeft nog aangevoerd dat hij geen toestemming heeft gegeven zoals bedoeld in artikel 7:450 BW voor toepassing van de Miragelplombe. Daarover oordeelt de rechtbank dat [eiser] zal hebben ingestemd met de behandeling van zijn netvliesloslating. Bij niet opereren zou hij aan dat oog immers blind zijn geworden. Die toestemming volstaat. Artikel 7:450 BW brengt niet mee dat onder alle omstandigheden voor alle afzonderlijke aspecten van een behandeling, zoals de keuze voor het materiaal en hulpzaken, toestemming moet worden verkregen.

2.14.  [eiser] betoogt dat toen de fabrikant in 1996 het product van de markt had gehaald en toen in 1997 de publicatie van Hwang verscheen over de complicaties bij de Miragelplombe, het ziekenhuis [eiser] daarover had moeten informeren. In dat kader heeft hij ook gewezen op zijn belang om de producent voor het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 6:191 BW (10 jaar na het op de markt komen van het product) aansprakelijk te kunnen stellen.

Artikel 6:77 BW

Ongeschiktheid
2.25.  Partijen twisten erover of sprake is van een ongeschikte zaak als bedoeld in artikel 6:77 BW. Volgens [eiser] is dat het geval nu gebleken is en in 1992 ook al bekend had moeten en kunnen zijn dat de Miragelplombe na verloop van tijd van chemische samenstelling verandert, zwelt en fragmenteert met alle gevolgen van dien. Door die plombe te gebruiken is sprake van toerekenbaar tekortschieten door het ziekenhuis in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Het ziekenhuis bestrijdt dit. De plombe was op zich geschikt voor het doel waarvoor die is geplaatst, namelijk voor het sluiten van een netvliesscheur. Dat bij 10% van de patiënten complicaties optreden en bij een deel van die groep de Miragelplombe verwijderd moet worden, maakt het nog niet tot een ongeschikte zaak. Daarbij komt dat het ziekenhuis met de complicaties niet bekend was en niet bekend hoefde te zijn, zo stelt het ziekenhuis onder verwijzing naar het rapport van de deskundige. [eiser] bestrijdt dit nadrukkelijk.

2.26.  Niet in geschil is dat de Miragelplombe als (hulp)zaak in de zin van artikel 6:77 BW moet worden aangemerkt. Een zaak is ongeschikt wanneer deze gebrekkig is of om andere redenen ongeschikt is voor het beoogde doel. Hoewel de Miragelplombe voor 90% van de patiënten bij wie de plombe is geplaatst zonder complicaties bruikbaar is gebleken bij de behandeling van een netvliesloslating, geldt dat bij 10% van de patiënten complicaties optreden en dat bij een deel van die 10% zich voordoet wat zich bij [eiser] heeft voorgedaan: de plombe verandert van chemische samenstelling, zwelt en fragmenteert.
Naar het oordeel van de rechtbank brengen die eigenschappen van de Miragelplombe mee dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het ziekenhuis tekort is geschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten behandelingsovereenkomst. Dat het ziekenhuis, zoals zij stelt, gelet op de stand van de wetenschap op het moment dat de plombe bij [eiser] werd geïmplanteerd, nog niet bekend was met deze eigenschap van de plombe, is een aspect dat hierna bij de toerekening zal worden besproken.

2.30.  De rechtbank oordeelt dat de tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend. Voor dat oordeel is het volgende bepalend. In de processtukken, waaronder het deskundigenbericht, zijn geen aanknopingspunten te vinden op grond waarvan de producent van de Miragelplombe voor de schade door het gebrek in dat product aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Immers, uit het deskundigenbericht volgt dat er in 1992 naar de toenmalige stand van de wetenschap nog geen grond was om aan te nemen dat de Miragelplombe gebrekkig was en dat pas na 1992 voor het eerst de eigenschappen van de Miragelplombe zoals die zich ook bij [eiser] hebben geopenbaard, bekend werden. Aansprakelijkheid van de producent zou dan ook afstuiten op artikel 6:185 lid 1 aanhef en onder e BW. Tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis valt dan niet in te zien dat het ziekenhuis, dat zoals hiervoor is geoordeeld, in 1992 met het gebrek niet bekend was of kon zijn en overigens zorgvuldig heeft gehandeld, in zo’n geval wel, te weten op de voet van artikel 6:77 BW voor het gebruik van dat gebrekkige product aansprakelijk kan worden gehouden. Daarnaast brengen de verkeersopvattingen mee dat nu het ziekenhuis in 1992 niet wist of kon weten van het gebrek terwijl het in die tijd state of the art was om deze plombe te verkiezen boven de twee andere voorhanden plombes, de tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend. Een ander oordeel zou ertoe kunnen leiden dat ziekenhuizen - hoewel een genees- of medisch hulpmiddel door de betreffende instanties, in dit geval de Federal Drug Administration, is goedgekeurd en op de markt is toegelaten - vanwege mogelijke onbekende negatieve eigenschappen en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid, terughoudend zullen zijn in de toepassing van nieuwe genees- en hulpmiddelen. Dit staat de ontwikkeling van medische behandelmethoden in de weg. De argumenten die [eiser] heeft aangevoerd – waarvan een aantal het ziekenhuis niet valt aan te rekenen of niet in causaal verband staan met de schade zoals eerder is geoordeeld – wegen onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel over de toerekening te leiden. Hierop stuit de vordering van [eiser] op grond van artikel 6:74 juncto 6:77 BW af.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2012, LJN BY5674 (Stichting Hilverzorg tegen Achmea zorgkantoor)

Aanbesteding. Kort geding tussen zorgaanbieder Hilverzorg en zorgkantoor Achmea over het zorginkoopbeleid 2013. Volgens Hilverzorg kan een tariefopslag worden verkregen indien zij een cliëntervaringsonderzoek uitvoert en ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld scoort. Deze voorwaarde is nader toegelicht.

Hilverzorg die wel een overeenkomst heeft, maar aan wie die opslag niet is toegekend vordert dat zij voor die opslag in aanmerking komt en dat de tariefkorting niet mag worden toegepast. Het verweer van Achmea is dat Hilverzorg haar rechten heeft verwerkt, wordt gevolgd door de rechter, namelijk voor wat betreft de bezwaren tegen toepassing van de algemene tariefkorting. Dit zijn onderwerpen die in het inkoopbeleid staan vermeld, waarin is opgenomen dat onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren uiterlijk 25 juni 2012 kenbaar gemaakt moeten worden, dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstelverplichting” zijn rechten heeft verwerkt en dat de deelnemer geacht wordt onvoorwaardelijk in te stemmen met al de gepubliceerde voorwaarden. Hilverzorg heeft haar bezwaren veel later aan de orde gesteld.

3.5. De bezwaren als genoemd onder a. (ten onrechte toepassing algemene korting), b. (ten onrechte sterrenscore op basis van 11 indicatoren) en c. (ten onrechte sterrenscore per locatie) richten zich tegen onderwerpen die duidelijk en zonder enig voorbehoud in het inkoopbeleid staan vermeld. In ditzelfde document is uitdrukkelijk opgenomen wat zorgaanbieders moeten doen met onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren. Bepaald is dat zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar dienen te maken, dat op dit punt een proactieve houding van de deelnemers wordt verwacht en dat dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen die termijn aan de orde zijn gesteld. Voorts is opgenomen dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstel-verplichting”, zijn rechten heeft verwerkt. Hilverzorg heeft haar bezwaren echter eerst op 20 september 2012 aan de orde gesteld en derhalve niet alleen na voormelde uiterlijke datum, maar ook ná de nota van inlichtingen en ná de indiening van haar (onvoorwaardelijke) offerte.

3.7. Enkel voor wat betreft het bezwaar van Hilverzorg als genoemd onder e. (het ten onrechte door Achmea niet afronden van een sterrenscore van 32,574 naar 33) wordt geen rechtsverwerking aangenomen. Hilverzorg is er immers eerst op 7 september 2012 van op de hoogte gesteld dat uit controle door Achmea is gebleken dat zij geen gemiddelde score heeft gehaald van 33 sterren. Nog daargelaten dat tussen partijen in geschil is of het gemiddelde van Hilverzorg boven de 32,5 sterren is gelegen, acht de voorzieningenrechter dit bezwaar ongegrond. Achmea heeft immers in het inkoopbeleid opgenomen dat een score van 33 sterren of meer behaald moet worden en een score van 32,574 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident niet als zodanig worden aangemerkt.

3.8. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

3.9. Hilverzorg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, met dien verstande dat een gebruikelijke termijn voor betaling van veertien dagen zal worden gehanteerd.

4. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af;

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 7 december 2012, LJN BY5538 (Stichting Sint Jacob tegen Achmea Zorgkantoor)

Kort geding. Inkoopprocedure zorgkantoor.

Sint Jacob (zorgaanbieder) biedt onder meer intramurale verpleeg- en verzorgingshuiszorg en extramurale thuiszorg, welke vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ'). De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt een bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de 'contracteerruimte'.  Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren (Achmea) afspraken maken met de zorgaanbieders(Sint Jacob) over de te verlenen zorg. Volgens Sint Jacob is de wijze waarop Achmea de offerte van Sint Jacob voor wat betreft de Intramurale Zorg heeft beoordeeld strijdig met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig. Sint Jacob komt in financiele moeilijkheden hierdoor. Achmea heeft geconcludeerd dat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek, zodat Sint Jacob niet in aanmerking komt voor de daarop betrekking hebbende tariefopslag van 2%.

De rechter oordeelt dat de inkoopprocedure is onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. De vordering standt reeds omdat sprake is van bijzondere omstandigheden, Achmea heeft zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld bezwaren in te dienen en hier heeft Sint Jacob geen gebruik van gemaakt. De omstandigheden brengen mee dat Sint Jacob haar recht om te klagen heeft verwerkt.

3.6. De - door Sint Jacob aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader uitgewerkt/toegelicht in bijlage 3 van dat document. Deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Verder is van belang dat het inkoopdocument aan de zorgaanbieders de mogelijkheid biedt om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 per e-mail kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf in het inkoopdocument niet uitdrukkelijk dat ook sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van die paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. Sint Jacob heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet gebleken, althans (voldoende) gemotiveerd gesteld is dat Sint Jacob vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium (per e-mail) kenbaar heeft gemaakt aan Achmea. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nog nader toegelicht. Ook daartegen heeft Sint Jacob geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat Sint Jacob haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken. Daarmee gaf zij aan onvoorwaardelijk in te stemmen met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen, voorwaarden.

3.7. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Sint Jacob haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt.

3.10. Overigens zouden de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is. De door Sint Jacob voorgestane situatie, waarin iedere zorgaanbieder zich kan beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek, biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.

3.11. Sint Jacob zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af;

Ktr. Rechtbank Utrecht 12 september 2012, LJN BY5238 (Lisman en Lisman B.V. tegen Mediq Apotheken B.V.)

Huurrecht. Apotheek als bestemming en voortdurend gebruik van winkelruimte als zodanig. Tussen partijen staat vast dat Mediq van Lisman en Lisman huurt de winkelruimte, in gebruik als apotheek in het winkelcentrum Vollenhoven in Zeist. Artikel 8 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verband houdend.

Lisman en Lisman vordert dat Mediq wordt bevolen (...) daadwerkelijk geheel en zelf te gebruiken als apotheek tot en met 30 april 2015, op verbeurte van een door Mediq aan Lisman en Lisman verschuldigde dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Mediq niet voldoet aan dit bevel.

De bepaling van artikel 8 duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. De vordering wordt afgewezen.

4.1 Lisman en Lisman stelt zich op het standpunt dat de huurovereenkomst, en met name artikel 8, een verplichting voor Mediq inhoudt om het gehuurde ook daadwerkelijk feitelijk in gebruik te blijven houden tot het einde van de huurovereenkomst op 30 april 2015. De kantonrechter kan Lisman en Lisman daarin niet volgen. Artikel 8 bepaalt immers dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verbandhoudend. Zou enkel lid 1 van artikel 8 met moeite - getuige de woorden “ voorzover daarmee verband houdend” - nog kunnen worden uitgelegd als een gebruiksverplichting, in de leden 2 tot en met 5 van art. 8 wordt een zodanige specificatie gegeven dat het standpunt van Lisman en Lisman niet langer vol te houden is. Lid 2 bepaalt immers dat het de huurder niet vrijstaat om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder aan het gehuurde een andere bestemming te geven. Deze bepaling duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. Lid 4 specificeert het in lid 2 genoemde verbod, waar het aan de huurder verbiedt een bank te vestigen of bankfaciliteiten te doen verlenen, met een hier verder niet ter zake doende uitzondering. Lid 4 accentueert daarmee nog meer dat het gaat om een bestemming als apotheek en niet om het in gebruik houden tot het einde van de opzegtermijn van het gehuurde. Ook het bepaalde in lid 3 kan niet worden uitgelegd zoals Lisman en Lisman graag ziet. Indien de huurder het gehuurde moet gebruiken overeenkomstig des zelfs aard en bestemming zoals een goed huurder betaamt, dan is dat een verbijzondering van de redelijkheid en billijkheid die in acht moet worden genomen bij de invulling van aard en bestemming, maar opnieuw geeft deze bepaling geen verplichting om het gehuurde in gebruik te houden en daadwerkelijk te bewonen tot en met het einde van de huurovereenkomst.

4.2 Ook andere bepalingen in de huurovereenkomst dwingen niet tot de uitleg die Lisman en Lisman voorstaat. Waar het gaat om de door Lisman en Lisman bepleite aandacht van de huurder voor omstandigheden zoals de diversiteit van het winkelcentrum en de omstandigheid dat er nog geen leegstand is, kent de huurovereenkomst enkel het bepaalde in artikel 26, te weten dat huurder zich verbindt om mee te werken aan de oprichting van een winkeliersvereniging. Andere bepalingen zoals een exploitatie-verplichting als apotheek vanwege de gewenste blijvendheid van de diversiteit zijn niet in de overeenkomst opgenomen.

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Is huurder Mediq Apotheken tegenover verhuurder verplicht apotheek te blijven exploiteren in pand?)

Vzr. Rechtbank Arnhem 9 november 2012, LJN BY5011 (CareFusion tegen Medical Technology Transfer B.V.)

MTT heeft als distributeur van (rechtsvoorgangers van) CareFusion in Nederland de verkoop verzorgd van Infant Flow, een systeem dat de ademhaling van pasgeborenen ondersteunt. De opzegging distributieovereenkomst is conform overeenkomst na looptijd van 3 jaar, met inachtneming van opzegtermijn van tenminste 3 maanden op juiste wijze gedaan.

Nu vordert CareFusion dat MTT niet langer gebruikmaakt maken van de handelsmerken, logo´s en rechten gerelateerd aan het product en de distributieovereenkomst en overdracht van alle (in haar naam staande) handelsmerken, logo´s en rechten. Gezien de rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst heeft MTT geen recht op of belang bij de intellectuele eigendomsrechten betreffende de producten geleverd onder de distributieovereenkomst. Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, dient MTT de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998 te verstrekken.

4.6.    Daarmee ligt de vraag voor wat de gevolgen zijn van de beëindiging van de distributieovereenkomst. CareFusion doet in dit verband een beroep op het bepaalde in artikel 15 distributieovereenkomst. Ook ten aanzien daarvan heeft zij een op zichzelf door MTT niet-betwiste legal opinion in het geding gebracht (productie 17 bij dagvaarding).

In deze legal opinion wordt tot de slotsom gekomen: ‘clause a5 (bedoeld moet zijn: 15,vzr) of the Distribution Agreement is enforceable under English law and none of the limitations which may restrict the parties’ ability to contract freely apply in this case.’ Artikel 15 distributieovereenkomst is aldus maatgevend voor de handelingen die MTT heeft te verrichten of juist heeft na te laten in verband met de beëindiging van de distributie-overeenkomst. In het kader hiervan zal zij, naast het verrichten van andere handelingen, onder meer gegevens met betrekking tot haar klantenbestand moeten verstrekken aan CareFusion, en zal MTT geen gebruik meer mogen maken van de– onweersproken – intellectuele eigendommen van CareFusion, één en ander zoals hierna, mede ter voorkoming van executieperikelen, wordt bepaald. Daarbij zal de gevorderde dwangsom beperkt worden als volgt.

4.7.    Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, is in het verlengde daarvan haar spoedeisend belang bij de hierna te treffen voorzieningen voldoende gegeven.

De voorzieningenrechter

5.1.    veroordeelt MTT haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de distributieovereenkomst, in die zin dat zij,
a) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de navolgende handelingen dient te verrichten:
-    het verstrekken van de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998, met vermelding van serienummers, aantallen alsmede de locatie van deze producten indien deze zijn doorgeleverd
-    het terugverkopen van de door CareFusion aan MTT geleverde producten conform artikel 15.2 distributieovereenkomst;
-    het vernietigen van producten conform artikel 15.3 distributieovereenkomst;
-    het afzeggen/intrekken van reeds geplaatste maar nog niet uitgevoerde orders betreffende de Infant Flow producten;
-    het verwijderen van alle externe verwijzingen naar de distributierelatie tussen MTT en CareFusion;

b) vanaf de betekening van dit vonnis niet langer gebruikmaakt van alle handelsmerken, logo’s en rechten gerelateerd aan de Infant Flow producten en de distributieovereenkomst;

Conclusie PG HR 8 november 2012, LJN BY4647 (Staatssecretaris van Financiën tegen X B.V.)

In deze zaak lijkt het te gaan om de vraag of belanghebbende een prestatie tegen vergoeding verricht jegens de Staat der Nederlanden, verder kortweg: de Staat of dat de Staat een prestatie verricht jegens belanghebbende. De vraag is volgens de A-G of dat juist is en of het niet veeleer zo is dat over en weer wordt gepresteerd.

Belanghebbende houdt zich bezig met de ontwikkeling van een medicijn tegen antrax. Zij heeft in dit verband een overeenkomst gesloten met de Staat, voor wie het met het oog op mogelijk bio-terrorisme belangrijk is dat een dergelijk medicijn beschikbaar komt.

In deze overeenkomst is neergelegd dat de Staat bijdraagt in de kosten van de ontwikkeling van het medicijn, al naar gelang bepaalde fasen in het ontwikkelingsproces zijn afgerond. De Staat verkrijgt - bij registratie van het medicijn - het recht om het medicijn met voorrang boven anderen en tegen een gereduceerde prijs te kopen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat belanghebbende op verzoek van de Staat een zekere voorraad van het (geregistreerde) medicijn ten behoeve van de Staat zal aanhouden. In de overeenkomst is ook voorzien in een 'payback' van de door de Staat verstrekte bijdrage. Wanneer belanghebbende het medicijn aan derden verkoopt, dient zij de Staat 2% van de verkoopopbrengst te betalen tot een maximum van de bijdrage(n) door de Staat in de ontwikkelingskosten van het medicijn. Het lijkt A-G Van Hilten evident dat elk van de twee partijen bij de overeenkomst daarin toezeggingen doet.

In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft de Staat uit hoofde van de overeenkomst ruim een miljoen euro aan belanghebbende uitgekeerd. De vraag is of dit bedrag de vergoeding vormt voor door belanghebbende jegens de Staat verrichte dienstverlening. De Rechtbank Leeuwarden heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof Leeuwarden (het Hof) heeft bij uitspraak van 16 augustus 2011, nr. 10/00268 , LJN BR5330, NTFR 2011, 2197 m.nt. Merkx, geoordeeld dat de Staat een prestatie jegens belanghebbende heeft verricht, en niet - omgekeerd - belanghebbende jegens de Staat.

Aan dit oordeel heeft het Hof tengrondslag gelegd dat de Europese rechtspraak betreffende de duiding van handelingen die uit verschillende elementen bestaan (hierna: meer-elementige prestaties) naar zijn oordeel ook geldt voor de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst 'waarbij twee personen over en weer prestaties jegens elkaar verrichten' gekwalificeerd moet worden. Deze opvatting deelt A-G Van Hilten niet, althans voor zover dit zo wordt opgevat dat over en weer verrichte prestaties tezamenéén prestatie vormen van slechts één van de (over en weer presterende) ondernemers. Volgens A-G Van Hilten zal de problematiek van meer-elementige prestaties zich welhaast uit de aard der zaak beperken tot handelingen die één ondernemer verricht. Uit de jurisprudentie van het HvJ kan volgens A-G Van Hilten niet worden afgeleid dat de 'regels' omtrent de duiding van meer-elementige prestaties kan worden toegepast op over en weer verrichte prestaties.

De redenering van het Hof dat de Staat krediet verstrekt aan belanghebbende en dat (dus) belanghebbende ten tijde van de verkrijging van de bijdrage geen prestatie heeft verricht, klopt volgens de A-G niet. De conclusie dat de Staat jegens belanghebbende heeft gepresteerd laat immers onverlet dat belanghebbende (ook) een prestatie jegens de Staat kan hebben verricht. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof dit heeft onderzocht. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat het Hof bij de beoordeling van de zaak ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel, indien hij wel vaneen juiste rechtsopvatting is uitgegaan, dat de uitspraak onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

A-G Van Hilten wijdt toch ook nog enige woorden aan 'belanghebbendes kant' van de overeenkomst.

Gezien het ruime bereik van het begrip 'dienst' lijkt het A-G Van Hilten dat elk van de verbintenissen van belanghebbende op zichzelf bezien in beginsel als dienstverlening kan worden aangemerkt en derhalve in de heffing kan worden betrokken, mits uiteraard tegen vergoeding verricht. Daaraan doet niet af dat in de onderhavige zaak ook een aspect van algemeen belang kan worden onderkend in de ontwikkeling en terbeschikkingstelling van het medicijn. Dit algemene belang wordt haars inziens namelijk overschaduwd door het individuele belang van de Staat.

Uitgaande van het karakter van belanghebbendes vorengeschetste verrichtingen als in beginsel 'prestatiewaardig', dient voor de belast(baar)heid daarvan te worden beoordeeld of genoemde verrichtingen tezamen één handeling vormen, dan wel dat zij afzonderlijk bezien in de beschouwing moeten worden betrokken. Vervolgens moet dan worden bekeken of tegenover de prestatie(s) van belanghebbende een vergoeding staat.

Die beoordeling is feitelijk van aard en voorbehouden aan het Hof. Dat brengt de A-G tot de conclusie dat de zaak na cassatie verwezen zal moeten worden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en dat verwijzing moet volgen.