contracten  

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 7 december 2012, LJN BY5538 (Stichting Sint Jacob tegen Achmea Zorgkantoor)

Kort geding. Inkoopprocedure zorgkantoor.

Sint Jacob (zorgaanbieder) biedt onder meer intramurale verpleeg- en verzorgingshuiszorg en extramurale thuiszorg, welke vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ'). De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt een bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de 'contracteerruimte'.  Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren (Achmea) afspraken maken met de zorgaanbieders(Sint Jacob) over de te verlenen zorg. Volgens Sint Jacob is de wijze waarop Achmea de offerte van Sint Jacob voor wat betreft de Intramurale Zorg heeft beoordeeld strijdig met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig. Sint Jacob komt in financiele moeilijkheden hierdoor. Achmea heeft geconcludeerd dat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek, zodat Sint Jacob niet in aanmerking komt voor de daarop betrekking hebbende tariefopslag van 2%.

De rechter oordeelt dat de inkoopprocedure is onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. De vordering standt reeds omdat sprake is van bijzondere omstandigheden, Achmea heeft zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld bezwaren in te dienen en hier heeft Sint Jacob geen gebruik van gemaakt. De omstandigheden brengen mee dat Sint Jacob haar recht om te klagen heeft verwerkt.

3.6. De - door Sint Jacob aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader uitgewerkt/toegelicht in bijlage 3 van dat document. Deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Verder is van belang dat het inkoopdocument aan de zorgaanbieders de mogelijkheid biedt om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 per e-mail kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf in het inkoopdocument niet uitdrukkelijk dat ook sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van die paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. Sint Jacob heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet gebleken, althans (voldoende) gemotiveerd gesteld is dat Sint Jacob vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium (per e-mail) kenbaar heeft gemaakt aan Achmea. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nog nader toegelicht. Ook daartegen heeft Sint Jacob geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat Sint Jacob haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken. Daarmee gaf zij aan onvoorwaardelijk in te stemmen met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen, voorwaarden.

3.7. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Sint Jacob haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt.

3.10. Overigens zouden de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is. De door Sint Jacob voorgestane situatie, waarin iedere zorgaanbieder zich kan beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek, biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.

3.11. Sint Jacob zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af;

Ktr. Rechtbank Utrecht 12 september 2012, LJN BY5238 (Lisman en Lisman B.V. tegen Mediq Apotheken B.V.)

Huurrecht. Apotheek als bestemming en voortdurend gebruik van winkelruimte als zodanig. Tussen partijen staat vast dat Mediq van Lisman en Lisman huurt de winkelruimte, in gebruik als apotheek in het winkelcentrum Vollenhoven in Zeist. Artikel 8 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verband houdend.

Lisman en Lisman vordert dat Mediq wordt bevolen (...) daadwerkelijk geheel en zelf te gebruiken als apotheek tot en met 30 april 2015, op verbeurte van een door Mediq aan Lisman en Lisman verschuldigde dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Mediq niet voldoet aan dit bevel.

De bepaling van artikel 8 duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. De vordering wordt afgewezen.

4.1 Lisman en Lisman stelt zich op het standpunt dat de huurovereenkomst, en met name artikel 8, een verplichting voor Mediq inhoudt om het gehuurde ook daadwerkelijk feitelijk in gebruik te blijven houden tot het einde van de huurovereenkomst op 30 april 2015. De kantonrechter kan Lisman en Lisman daarin niet volgen. Artikel 8 bepaalt immers dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verbandhoudend. Zou enkel lid 1 van artikel 8 met moeite - getuige de woorden “ voorzover daarmee verband houdend” - nog kunnen worden uitgelegd als een gebruiksverplichting, in de leden 2 tot en met 5 van art. 8 wordt een zodanige specificatie gegeven dat het standpunt van Lisman en Lisman niet langer vol te houden is. Lid 2 bepaalt immers dat het de huurder niet vrijstaat om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder aan het gehuurde een andere bestemming te geven. Deze bepaling duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. Lid 4 specificeert het in lid 2 genoemde verbod, waar het aan de huurder verbiedt een bank te vestigen of bankfaciliteiten te doen verlenen, met een hier verder niet ter zake doende uitzondering. Lid 4 accentueert daarmee nog meer dat het gaat om een bestemming als apotheek en niet om het in gebruik houden tot het einde van de opzegtermijn van het gehuurde. Ook het bepaalde in lid 3 kan niet worden uitgelegd zoals Lisman en Lisman graag ziet. Indien de huurder het gehuurde moet gebruiken overeenkomstig des zelfs aard en bestemming zoals een goed huurder betaamt, dan is dat een verbijzondering van de redelijkheid en billijkheid die in acht moet worden genomen bij de invulling van aard en bestemming, maar opnieuw geeft deze bepaling geen verplichting om het gehuurde in gebruik te houden en daadwerkelijk te bewonen tot en met het einde van de huurovereenkomst.

4.2 Ook andere bepalingen in de huurovereenkomst dwingen niet tot de uitleg die Lisman en Lisman voorstaat. Waar het gaat om de door Lisman en Lisman bepleite aandacht van de huurder voor omstandigheden zoals de diversiteit van het winkelcentrum en de omstandigheid dat er nog geen leegstand is, kent de huurovereenkomst enkel het bepaalde in artikel 26, te weten dat huurder zich verbindt om mee te werken aan de oprichting van een winkeliersvereniging. Andere bepalingen zoals een exploitatie-verplichting als apotheek vanwege de gewenste blijvendheid van de diversiteit zijn niet in de overeenkomst opgenomen.

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Is huurder Mediq Apotheken tegenover verhuurder verplicht apotheek te blijven exploiteren in pand?)

Vzr. Rechtbank Arnhem 9 november 2012, LJN BY5011 (CareFusion tegen Medical Technology Transfer B.V.)

MTT heeft als distributeur van (rechtsvoorgangers van) CareFusion in Nederland de verkoop verzorgd van Infant Flow, een systeem dat de ademhaling van pasgeborenen ondersteunt. De opzegging distributieovereenkomst is conform overeenkomst na looptijd van 3 jaar, met inachtneming van opzegtermijn van tenminste 3 maanden op juiste wijze gedaan.

Nu vordert CareFusion dat MTT niet langer gebruikmaakt maken van de handelsmerken, logo´s en rechten gerelateerd aan het product en de distributieovereenkomst en overdracht van alle (in haar naam staande) handelsmerken, logo´s en rechten. Gezien de rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst heeft MTT geen recht op of belang bij de intellectuele eigendomsrechten betreffende de producten geleverd onder de distributieovereenkomst. Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, dient MTT de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998 te verstrekken.

4.6.    Daarmee ligt de vraag voor wat de gevolgen zijn van de beëindiging van de distributieovereenkomst. CareFusion doet in dit verband een beroep op het bepaalde in artikel 15 distributieovereenkomst. Ook ten aanzien daarvan heeft zij een op zichzelf door MTT niet-betwiste legal opinion in het geding gebracht (productie 17 bij dagvaarding).

In deze legal opinion wordt tot de slotsom gekomen: ‘clause a5 (bedoeld moet zijn: 15,vzr) of the Distribution Agreement is enforceable under English law and none of the limitations which may restrict the parties’ ability to contract freely apply in this case.’ Artikel 15 distributieovereenkomst is aldus maatgevend voor de handelingen die MTT heeft te verrichten of juist heeft na te laten in verband met de beëindiging van de distributie-overeenkomst. In het kader hiervan zal zij, naast het verrichten van andere handelingen, onder meer gegevens met betrekking tot haar klantenbestand moeten verstrekken aan CareFusion, en zal MTT geen gebruik meer mogen maken van de– onweersproken – intellectuele eigendommen van CareFusion, één en ander zoals hierna, mede ter voorkoming van executieperikelen, wordt bepaald. Daarbij zal de gevorderde dwangsom beperkt worden als volgt.

4.7.    Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, is in het verlengde daarvan haar spoedeisend belang bij de hierna te treffen voorzieningen voldoende gegeven.

De voorzieningenrechter

5.1.    veroordeelt MTT haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de distributieovereenkomst, in die zin dat zij,
a) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de navolgende handelingen dient te verrichten:
-    het verstrekken van de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998, met vermelding van serienummers, aantallen alsmede de locatie van deze producten indien deze zijn doorgeleverd
-    het terugverkopen van de door CareFusion aan MTT geleverde producten conform artikel 15.2 distributieovereenkomst;
-    het vernietigen van producten conform artikel 15.3 distributieovereenkomst;
-    het afzeggen/intrekken van reeds geplaatste maar nog niet uitgevoerde orders betreffende de Infant Flow producten;
-    het verwijderen van alle externe verwijzingen naar de distributierelatie tussen MTT en CareFusion;

b) vanaf de betekening van dit vonnis niet langer gebruikmaakt van alle handelsmerken, logo’s en rechten gerelateerd aan de Infant Flow producten en de distributieovereenkomst;

Conclusie PG HR 8 november 2012, LJN BY4647 (Staatssecretaris van Financiën tegen X B.V.)

In deze zaak lijkt het te gaan om de vraag of belanghebbende een prestatie tegen vergoeding verricht jegens de Staat der Nederlanden, verder kortweg: de Staat of dat de Staat een prestatie verricht jegens belanghebbende. De vraag is volgens de A-G of dat juist is en of het niet veeleer zo is dat over en weer wordt gepresteerd.

Belanghebbende houdt zich bezig met de ontwikkeling van een medicijn tegen antrax. Zij heeft in dit verband een overeenkomst gesloten met de Staat, voor wie het met het oog op mogelijk bio-terrorisme belangrijk is dat een dergelijk medicijn beschikbaar komt.

In deze overeenkomst is neergelegd dat de Staat bijdraagt in de kosten van de ontwikkeling van het medicijn, al naar gelang bepaalde fasen in het ontwikkelingsproces zijn afgerond. De Staat verkrijgt - bij registratie van het medicijn - het recht om het medicijn met voorrang boven anderen en tegen een gereduceerde prijs te kopen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat belanghebbende op verzoek van de Staat een zekere voorraad van het (geregistreerde) medicijn ten behoeve van de Staat zal aanhouden. In de overeenkomst is ook voorzien in een 'payback' van de door de Staat verstrekte bijdrage. Wanneer belanghebbende het medicijn aan derden verkoopt, dient zij de Staat 2% van de verkoopopbrengst te betalen tot een maximum van de bijdrage(n) door de Staat in de ontwikkelingskosten van het medicijn. Het lijkt A-G Van Hilten evident dat elk van de twee partijen bij de overeenkomst daarin toezeggingen doet.

In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft de Staat uit hoofde van de overeenkomst ruim een miljoen euro aan belanghebbende uitgekeerd. De vraag is of dit bedrag de vergoeding vormt voor door belanghebbende jegens de Staat verrichte dienstverlening. De Rechtbank Leeuwarden heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof Leeuwarden (het Hof) heeft bij uitspraak van 16 augustus 2011, nr. 10/00268 , LJN BR5330, NTFR 2011, 2197 m.nt. Merkx, geoordeeld dat de Staat een prestatie jegens belanghebbende heeft verricht, en niet - omgekeerd - belanghebbende jegens de Staat.

Aan dit oordeel heeft het Hof tengrondslag gelegd dat de Europese rechtspraak betreffende de duiding van handelingen die uit verschillende elementen bestaan (hierna: meer-elementige prestaties) naar zijn oordeel ook geldt voor de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst 'waarbij twee personen over en weer prestaties jegens elkaar verrichten' gekwalificeerd moet worden. Deze opvatting deelt A-G Van Hilten niet, althans voor zover dit zo wordt opgevat dat over en weer verrichte prestaties tezamenéén prestatie vormen van slechts één van de (over en weer presterende) ondernemers. Volgens A-G Van Hilten zal de problematiek van meer-elementige prestaties zich welhaast uit de aard der zaak beperken tot handelingen die één ondernemer verricht. Uit de jurisprudentie van het HvJ kan volgens A-G Van Hilten niet worden afgeleid dat de 'regels' omtrent de duiding van meer-elementige prestaties kan worden toegepast op over en weer verrichte prestaties.

De redenering van het Hof dat de Staat krediet verstrekt aan belanghebbende en dat (dus) belanghebbende ten tijde van de verkrijging van de bijdrage geen prestatie heeft verricht, klopt volgens de A-G niet. De conclusie dat de Staat jegens belanghebbende heeft gepresteerd laat immers onverlet dat belanghebbende (ook) een prestatie jegens de Staat kan hebben verricht. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof dit heeft onderzocht. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat het Hof bij de beoordeling van de zaak ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel, indien hij wel vaneen juiste rechtsopvatting is uitgegaan, dat de uitspraak onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

A-G Van Hilten wijdt toch ook nog enige woorden aan 'belanghebbendes kant' van de overeenkomst.

Gezien het ruime bereik van het begrip 'dienst' lijkt het A-G Van Hilten dat elk van de verbintenissen van belanghebbende op zichzelf bezien in beginsel als dienstverlening kan worden aangemerkt en derhalve in de heffing kan worden betrokken, mits uiteraard tegen vergoeding verricht. Daaraan doet niet af dat in de onderhavige zaak ook een aspect van algemeen belang kan worden onderkend in de ontwikkeling en terbeschikkingstelling van het medicijn. Dit algemene belang wordt haars inziens namelijk overschaduwd door het individuele belang van de Staat.

Uitgaande van het karakter van belanghebbendes vorengeschetste verrichtingen als in beginsel 'prestatiewaardig', dient voor de belast(baar)heid daarvan te worden beoordeeld of genoemde verrichtingen tezamen één handeling vormen, dan wel dat zij afzonderlijk bezien in de beschouwing moeten worden betrokken. Vervolgens moet dan worden bekeken of tegenover de prestatie(s) van belanghebbende een vergoeding staat.

Die beoordeling is feitelijk van aard en voorbehouden aan het Hof. Dat brengt de A-G tot de conclusie dat de zaak na cassatie verwezen zal moeten worden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en dat verwijzing moet volgen.

Kamerbrief 13 november 2012, Geneesmiddelenbeleid kamerstukken II 2012-2012, 29 477, nr. 207

Bij Kamerbrief informeert minister Schippers de Kamer over haar besluit om de vergoeding van twee nieuwe orale anti-stollingsmiddelen (NOAC’s), uit te breiden voor de indicatie atriumfibrilleren. Er zijn meer dan 200 000 patiënten met atriumfibrilleren, een veelvoorkomende hartstoornis. Bij dit vergoedingsbesluit past zij een nieuwe integrale aanpak toe die gericht is op het gepast gebruik van de middelen en voorziet in een aanvaardbare uitgavenontwikkeling. Hier volgt een samenvatting over de zorgvuldige introductie van de nieuwe middelen die nieuwe impulsen zullen geven aan de innovatie van trombosezorg.

Achtergrond
Eén van de redenen voor de integrale aanpak rond de vergoeding van deze nieuwe middelen is dat zij een nieuwe toevoeging zijn aan het behandelarsenaal binnen de keten van trombosezorg. (...) De IGZ oordeelde dat de trombosezorgketen niet op orde is en er zich onveilige situaties voordoen.

Gezondheidsraadadvies
(...) In mijn brief van 22 mei 2012 heb ik u over dit advies geïnformeerd. De Gezondheidsraad concludeerde dat de nieuwe middelen bepaalde voordelen bieden ten opzichte van de nu gebruikte anti-stollingsmiddelen, zoals een minder intensieve begeleiding.

Opvolging adviezen Gezondheidsraad en CVZ
(...)Ik vind het van belang dat deze innovatieve geneesmiddelen voor de indicatie atriumfibrilleren via het verzekerde pakket beschikbaar moeten zijn voor behandelaren en patiënten in Nederland. Ik heb, in navolging van het advies van de Gezondheidsraad, besloten pas over te gaan tot vergoeding op het moment dat de behandelaren een begeleide introductie en het veilig gebruik van de nieuwe anti-stollingsmiddelen kunnen waarborgen.

1. Prijs/volume arrangement
(...)De afgelopen maanden heb ik met fabrikanten Boehringer Ingelheim en Bayer Healthcare afspraken gemaakt over een prijs/volume arrangement voor de respectievelijke anti-stollingsmiddelen dabigatran en rivaroxaban. Dit heeft geleid tot een overeenkomst voor de duur van drie jaar.
Het overeengekomen financieel arrangement stelt mij in staat om deze nieuwe anti-stollingsmiddelen tegen sterk verlaagde prijzen beschikbaar te stellen aan de patiënt en daarbij ook de financiële risico’s van hoge patiëntenvolumes te beheersen. Er zijn afspraken gemaakt over een lagere initiële prijs, gevolgd door verder dalende prijzen naarmate het volume stijgt.

(...) Ik heb bewust gekozen voor een arrangement met beperkte duur. Na afloop van het arrangement is het mijn intentie om het aan zorgverzekeraars over te laten om met fabrikanten nader te onderhandelen. Tegen die tijd zijn er naar verwachting drie of vier nieuwe anti-stollingsmiddelen op de markt, waarmee voldoende dynamiek in deze markt bestaat om tot verantwoorde prijzen te komen. Indien al voor het einde van de looptijd partijen nadere prijscompetitie willen initiëren, vormt het arrangement hiervoor geen belemmering.
Het arrangement leidt ertoe dat de geneesmiddelenfabrikanten een prijskorting accepteren ten aanzien van de formele lijstprijs. Deze korting neemt toe naar mate het volume toeneemt. De korting wordt echter niet direct in de markt zelf gehanteerd maar één keer per jaar terugbetaald door de fabrikant aan de zorgverzekeraars. Dit leidt uiteindelijk tot een lagere schadelast voor zorgverzekeraars. Zorgverzekeraars zullen hun opgave van schadelast bij NZa en CVZ hier voor corrigeren. De verzekerde profiteert als premiebetaler van de lagere prijzen.

2. Leidraad begeleide introductie nieuwe orale anti-stollingsmiddelen
(...) De Orde van Medisch Specialisten (OMS) hebben een commissie ingesteld die onder leiding van de (wetenschappelijke vereniging van) cardiologen een leidraad begeleide introductie nieuwe orale anti-stollingsmiddelen heeft opgesteld. Deze introductieleidraad is nu gereed en is op 9 november jl. aan VWS aangeboden.

3. Onderzoek
(...)Implementatie van de Landelijke Standaard Ketenzorg Antistolling (LSKA)
Hoewel de huidige trombosezorg in Nederland in vergelijking met het buitenland, op een redelijk peil staat, is op het terrein van afstemming en samenwerking het nodige voor verbetering vatbaar.

Conclusie
Beroepsgroepen en veldpartijen hebben laten zien dat zij hun verantwoordelijkheid te nemen door enerzijds het introductieprotocol binnen een korte tijdspanne te ontwikkelen en anderzijds de samenwerking en afstemming te verbeteren door een landelijke standaard af te spreken. Vanuit VWS worden deze ontwikkelingen ondersteund door, voor het eerst, gebruik te maken van het instrument om een lage prijs te bedingen voor de nieuwe middelen. 

(...) Ik ben van mening dat met deze zorgvuldige introductie van de nieuwe middelen belangrijke impulsen worden gegeven aan de innovatie van trombosezorg, die moet leiden tot betere en veiliger behandelingen voor de patiënt.

Rechtbank Arnhem 31 oktober 2012, LJN BY2860 (Personal Space Technologies B.V. tegen Inspiro B.V.)

PS-Tech drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling van 3D-visualisatie en 3D motion tracking (uitleg in r.o. 2.1). PS-Tech richt zich met name op toepassingen in de medische sector. Inspiro is een onderneming die zich richt op het (mede) ontwikkelen van ‘embedded solutions’, dat wil zeggen: het ontwikkelen van (computer)besturingssystemen die geïntegreerd worden in een specifiek apparaat, bijvoorbeeld een pacemaker. Partijen raakten in gesprek over de doorontwikkeling van de PST via twee ontwikkelrichtingen: optimaliseren (kostenreductie, miniaturisatie en actieve koeling overbodig maken én beveiliging intellectueel eigendom) en verhogen van performance. Na het uitbrengen van rapporten en emailwisseling, volgt de mededeling: "Na herhaald uitstel komen wij tot de conclusie dat Inspiro niet heeft geleverd. De opleverdata worden continue overschreden met daarbij de melding dat het iedere keer nog maanden gaat duren." en vorderen het geldbedrag voor de betaalde adviezen terug.

Of er sprake van een ondeugdelijk advies is wordt negatief geconcludeerd: Het Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software herhaalt dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Voor diverse specifiek genoemde elementen is nader onderzoek nodig.

De Bill of Materials - die is geleverd op verzoek van PS-Tech en vooruitlopend op een vervolgopdracht is gegeven - geen voorbode is (geweest) dat het onderzoeksverslag ondeugdelijk is. PS-Tech heeft onvoldoende geconcretiseerd waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro gegarandeerd af zal leveren half juli 2011. Zeker nu op 15 juli 2011 werd gevraagd naar wat er nog moet gebeuren en wanneer dat opgeleverd kan gaan worden zonder te memoreren aan een fatale termijn.

Er is geen ondeugdelijk advies gegeven en de opdracht is naar behoren uitgevoerd. Vorderingen worden afgewezen.

4.7.  In dit kader dient het op 5 juni 2009 door Inspiro gepresenteerde ‘Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software’ te worden bezien.

4.8.  In de inleiding daarvan herhaalt Inspiro dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Ook geeft zij aan wat precies is onderzocht. In hoofdstuk 2 geeft zij vervolgens een beschrijving van de gevonden softwareoptimalisaties en een inschatting van de performancewinst op basis van deze optimalisaties. In hoofdstuk 3 beschrijft Inspiro de meest geschikte hardware architectuur om de beoogde doelen te kunnen realiseren. Ook wordt onderbouwd welk deel van de software op FPGA gerealiseerd zou kunnen worden en worden er keuzes voor het FPGA en de processor beschreven. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro weer welke opties er zijn om met de gekozen componenten uiteindelijk tot een concreet product te komen. Hoofdstuk 5 bevat de belangrijkste conclusies en hoofdstuk 6 beschrijft de aanbevelingen en vervolgstappen.

4.9.  Met betrekking tot de door Inspiro aangedragen combinatie van COTS- en maatwerk FPGA-boards – waarvan PS-Tech stelt dat hiermee niet tot miniaturisatie en kostenreductie kan worden gekomen – vermeldt het onderzoeksverslag het volgende. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro onder meer aan dat voor wat betreft de beschikbaarheid en continuïteit een combinatie van een COTS x86 processorboard met een maatwerk FPGA-board de beste oplossing is. In hoofdsuk 6 merkt zij in dit verband op dat het mogelijk interessanter is om COTS componenten te gebruiken dan maatwerk hardware. Dit zal afhankelijk zijn van prijzen en beschikbaarheid. Een combinatie van COTS en maatwerk is ook mogelijk. Wat het meest gunstig is zal onderzocht moeten worden. Meer in het algemeen vermeldt het onderzoeksrapport in hoofdstuk 5 dat met de gevonden optimalisaties en met toepassing van een FPGA het mogelijk is om naar een minder krachtige processor over te stappen. Zeer waarschijnlijk is hiermee een lagere kostprijs voor het totaalsysteem te realiseren. Onduidelijk is nog hoeveel lager dat dan precies zal zijn. Daarvoor is nader onderzoek nodig naar de prijzen van componenten en/of beschikbare producten.

4.10.  Gelet op het voorgaande heeft Inspiro naar het oordeel van de rechtbank in het onderzoeksverslag geen concrete toezeggingen gedaan of garanties gegeven. Dit was ook niet de bedoeling van partijen. Het ging slechts om een haalbaarheidsonderzoek. Nader onderzoek zou moeten uitwijzen of daadwerkelijk kostenreductie en miniaturisatie realiseerbaar waren.

4.13.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft PS-Tech in het licht van deze stellingen van Inspiro onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit - als zij komen vast te staan - volgt dat als gevolg van de door Inspiro gemaakte Bill of Materials de conclusie van het onderzoeksverslag ondeugdelijk is. Of de door Inspiro als beste oplossing aangedragen combinatie van een COTS x86 processor met een maatwerk FPGA-board daadwerkelijk tot kostenreductie leidt, dient immers nader te worden onderzocht. Of zoals Inspiro ter comparitie heeft verklaard: “Uit de in juli 2011 ontvangen Bill of Materials heeft PS-Tech niet mogen afleiden dat er geen kostenreductie mogelijk was. Op dat moment kon die conclusie nog niet genomen worden. Dat was stap 3, maatwerk blob detectie hardwareboard ontwikkeling. De specificaties moesten nog doorgelopen worden en aan de hand daarvan kon de uiteindelijke hardware uitgezocht worden waarna er vervolgens over prijzen onderhandeld kon worden.”

Dat het onderzoeksverslag om een andere reden onjuist dan wel ondeugdelijk zou zijn, is gesteld noch gebleken. Dit bekent dat Inspiro op dit punt niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De vordering van PS-Tech, voor zover zij ziet op terugbetaling van de factuur van 29 mei 2009, zal dan ook worden afgewezen.

4.20.  In het licht van het voorgaande heeft PS-Tech naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro heeft gegarandeerd dat het werk half juli 2011 af zou zijn. Tevens heeft PS-Tech onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij oplevering van het werk op deze of een andere datum van Inspiro heeft geëist. Als PS-Tech al de bedoeling heeft gehad om een bepaalde datum als fataal aan te merken, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat die datum in de praktijk door haar niet als zodanig is gehanteerd. Nergens blijkt immers uit dat PS-Tech op het moment van het verstrijken van de termijn hieraan (juridische) consequenties heeft verbonden. Integendeel: Inspiro is telkens met instemming en in ieder geval met medeweten van PS-Tech doorgegaan met de werkzaamheden van stap 1 van het project. Van een (mogelijk) fatale termijn is dan ook geen sprake. Aldus is Inspiro niet door overschrijding van deze termijn van rechtswege in verzuim komen te verkeren (artikel 6:83 aanhef en onder a BW). In hetgeen tussen partijen is besproken tijdens het overleg op 27 oktober 2011 ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te concluderen.

Hof Amsterdam - nevenzittingsplaats Arnhem 30 oktober 2012, LJN BY1304 (X tegen Mediq Apotheken)

Als randvermelding. Intentieovereenkomst betreffende overname (aandelen) apotheek onder voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Bestuur moedermaatschappij. Intentieovereenkomst bindt partijen. Voorbehoud goedkeuring wordt uitgelegd als een ontbindende voorwaarde.

4.2 In deze zaak vordert [X] -kort samengevat- nakoming van de Overeenkomst betreffende -samengevat- de overdracht (van de aandelen) van [bedrijf X]..
Mediq BV heeft aan deze vordering geen gevolg gegeven. Mediq BV voert daartoe aan dat de Overeenkomst is gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door de raad van bestuur van de OPG Groep (thans Mediq N.V.) en dat deze goedkeuring er niet is gekomen. Voorts doet Mediq BV een beroep op het voorbehoud van een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek en stelt dat de uitkomst van dat onderzoek voor haar niet bevredigend is zodat ook dit voorbehoud een belemmering vormt voor de nakoming.

4.3 In eerste aanleg heeft het partijdebat in het bijzonder betrekking gehad op de -juridisch technische- vraag of het voorbehoud van goedkeuring van de raad van bestuur moet worden gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde, zoals door [X] bepleit, danwel als een opschortende voorwaarde, zoals door Mediq BV bepleit. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit voorbehoud gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde. De grieven in het incidenteel hoger beroep van Mediq BV zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank en strekken ertoe dat het bedoelde voorbehoud moet worden gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde.

4.15 Nu het voorbehoud wordt gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde en Mediq BV stelt dat zij daarop tijdig -door het stellen van een nieuwe voorwaarde- een beroep heeft gedaan, hetgeen [X] gemotiveerd heeft betwist, volgt uit artikel 150 Rv dat Mediq BV daarvan de bewijslast en het bewijsrisico draagt.

Due diligence onderzoek
4.20 Mediq BV heeft een beroep gedaan op het voorbehoud van een bevredigende uitkomst van het due diligence onderzoek in de Overeenkomst en zich op het standpunt gesteld, dat de Overeenkomst als gevolg daarvan haar werking heeft verloren. Nu de overeenkomst met haar ondertekening in werking trad -zoals hiervoor onder 4.5-4.12 is aangegeven - betreft ook dit voorbehoud een ontbindende voorwaarde. Mediq BV doet een beroep op deze ontbindende voorwaarde en voert daartoe aan dat tijdens het due diligence onderzoek voor haar duidelijk is geworden dat -samengevat- de risico’s rond de realisering van een AHOED veel groter waren dan waarvan zij op grond van uitlatingen van [X] bij de ondertekening van de Overeenkomst is uitgegaan. Mediq BV stelt dat [X] haar hierover onjuist/onvolledig heeft geïnformeerd. [X] heeft dit gemotiveerd betwist. [X] heeft verder gesteld dat de AHOED-ontwikkeling geen onderdeel vormde van het due diligence onderzoek omdat de onderneming per 1 januari 2008 economisch werd overgedragen, zodat ontwikkelingen nadien voor risico van Mediq BV kwamen, en dat dit onderzoek alleen betrekking had op de verificatie van de door [X] aangeleverde documentatie waarop de overeengekomen prijs was gebaseerd.

Rechtbank Breda 26 september 2012, LJN BX9177 (ALTRACURA B.V. tegen CZ ZORGKANTOOR B.V.)

Vonnis in kort geding, zorgplicht, zorgovereenkomst, onafhankelijke raad van toezicht statutair verankeren.

Zorgbrede Governancecode en zorgovereenkomst met CZ Zorgkantoor BV. Zorgaanbieder in BV-vorm moet statutair de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht hebben verankerd conform art 4.2. lid 9 van de Code.Tevens: De zorgplicht van CZ Zorgkantoor t.a.v. de continuïteit van de zorg. Conform het standpunt van CZ onderscheidt de voorzieningenrechter twee fasen.

De eerste fase is die waarin CZ middels de inkoopprocedure deze zorgplicht invult. Pas nadat de uitkomst van de inkoopprocedure bekend is kan worden bezien of de zorgplicht daarmee voldoende is ingevuld. Bij lacunes zijn er diverse opties. In een kort geding over de inkoopprocedure dient de zorgplicht niet te worden betrokken. In fase twee zal in een eventueel KG getoetst worden aan de zorgvuldigheid van handelen van het zorgkantoor in die fase. Daarop kan nu niet worden vooruitgelopen.

Altracura stelt CZ haar ten onrechte niet in aanmerking laat komen voor een zorgcontract voor het jaar 2013. Altracura stelt dat zij afhankelijk is van het verkrijgen van een zorgcontract, omdat haar businessmodel is gericht op het verlenen van GGZ-productieafspraken op basis van de AWBZ. Gelet op het unieke karakter van Altracura, zal CZ op haar beurt niet kunnen voldoen aan haar wettelijke zorgplicht, indien zij geen zorgcontract met Altracura zal aangaan, aldus Altracura.De rechter wijst de vorderingen van van Altracura af.

3.7. Het feit dat CZ Altracura één dag te laat heeft bericht dat Altracura niet in aanmerking komt voor een zorgcontract, rechtvaardigt – anders dan Altracura stelt – niet dat CZ alsnog een zorgcontract met Altracura zou moeten aangaan. De positie van CZ is een geheel andere dan die van de inschrijvende zorgaanbieder, en het Inkoopdocument verbindt deze consequentie niet aan te late berichtgeving. De voorzieningenrechter volgt CZ tenslotte ook nog in haar betoog dat dat zou leiden tot een ongelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders, die ook te laat een bericht van CZ hebben ontvangen.

3.9. CZ heeft ter zitting nader uiteengezet hoe zij genoemde zorgplicht invult. Zij onderscheidt daarbij twee fasen. De eerste fase is die waarin zij middels de zorginkoopprocedure deze zorgplicht invult en iedere zorgaanbieder in de gelegenheid stelt om met haar te contracteren. In zeer korte tijd moeten de (schaarse) beschikbare middelen effectief en met gelijke kansen voor iedere zorgaanbieder worden verdeeld. De zorginkoopprocedure is geënt op het aanbestedingsrecht en de regels daarvan moeten met striktheid worden gevolgd. Pas nadat de uitkomst van deze zorginkoopprocedure bekend is kan worden bezien of langs deze weg de zorgplicht voldoende is ingevuld. Indien blijkt dat er lacunes ontstaan in de continuïteit van de zorg, is CZ verplicht om deze lacune op te vullen. Aan CZ staan dan verschillende instrumenten ter beschikking. Zo kan zij bijvoorbeeld de zorgaanbieder die geen succes heeft gehad in de zorginkoopprocedure als onderaannemer onderbrengen bij een andere zorgaanbieder met wie wél is gecontracteerd. De zorgaanbieder zal hierbij wel minder inkomsten gaan verkrijgen dan bij een rechtstreeks contract met CZ. Ook kan CZ deze zorgaanbieder alsnog een contract aanbieden, maar op minder gunstige condities. Indien er in deze fase ná de zorginkoopprocedure verschil van mening bestaat tussen de betreffende zorgaanbieder en CZ over de vraag of CZ haar zorgplicht voldoende invult, zal hierover in een (tweede) kort geding kunnen worden beslist. CZ acht het niet juist indien reeds in de zorginkoopprocedure, en in kort geding daarover, de zorgplicht zou worden betrokken.

3.10. De voorzieningenrechter oordeelt deze fasering door CZ juist, met dien verstande dat denkbaar is dat reeds in een kort geding over de zorginkoopprocedure zelf zou kunnen blijken dat bij strikte toepassing van de regels van de zorginkoopprocedure een zodanig groot aantal inschrijvers zou uitvallen dat op voorhand al gezegd kan worden dat het middel niet beantwoordt aan zijn doel: het in een eerste fase reeds vrijwel geheel voorzien in de behoefte aan zorg.

In deze zaak tussen Altracura en CZ blijkt niet dat deze uitzondering zich voordoet. Aan dit aspect van continuïteit van zorg behoeft in deze zaak en op dit moment dus niet verder aandacht te worden gegeven. Het onderwerp kan eventueel later aan de orde komen. De keuzes van CZ in fase twee zullen afzonderlijke toetsing vragen aan de uitgangspunten van zorgvuldigheid. Daarop kan nu niet worden vooruit gelopen.

De voorzieningenrechter wijst de vordering af;

Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, LJN BX9192, (Stichting De Proeftuin Farmacie Groningen tegen Menzis Zorgverzekeraar N.V.)
Opzegging overeenkomst. Geen schadeplichtigheid.

Opzegging per 1 januari 2012 van langjarige samenwerking in het kader waarvan Menzis een forse financiële bijdrage aan PFG betaalt. Vordering in kort geding tot betaling van de gebruikelijke jaarlijkse bijdrage ook na 1 januari 2012. Vordering afgewezen. Onvoldoende aannemelijk dat partijen overeenstemming hebben bereikt over voortzetting van de samenwerking na 1 januari 2012. Voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. Geen schadeplichtigheid.

1.3 (...) In artikel 2 van de statuten is het doel van PFG als volgt omschreven:
"het bereiken van uniformiteit in het voorschrijven op basis van transmurale richtlijnen zodat patiënten overal in de regio een zelfde, door professionals gedragen goede kwaliteit farmaceutische zorg kunnen krijgen (…) Doelmatigheid in het voorschrijven ligt hierin besloten (…)”.

14.  PFG heeft als subsidiaire grondslag voor haar vordering aangevoerd dat Menzis geen zwaarwegende redenen had om de samenwerking met haar te beëindigen, althans dat Menzis een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen en haar financiële bijdrage niet zonder meer per 1 januari 2012 had mogen staken.

15.  Het hof zal er bij de bespreking van deze grief bij wijze van veronderstelling, met PFG (althans voor wat betreft de subsidiaire grondslag van de vordering), vanuit gaan dat de verhouding tussen Menzis en PFG als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden gekwalificeerd, althans met een dergelijke overeenkomst op één lijn kan worden gesteld. Uitgangspunt is dat het antwoord op de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien zoals hier, wet en overeenkomst zelf niet voorzien in een regeling van opzegging, geldt dat overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van de redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, of dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met betaling van een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN: BQ9854).

Slotsom
De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal PFG verwezen worden in de kosten van het geding (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VII).

De beslissing:
Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 

Hof 's-Gravenhage 18 april 2012, LJN BW4443 (appellant tegen Staat)

In kort geding gewenst verbod vaststelling en publicatie rapport Inspectie Gezondheidszorg inzake calamiteit ziekenhuis; belangenafweging; recht op inzage onderliggende stukken van rapport?; exhibitievordering 843a Rv; tussen partijen bestaande rechtsbetrekking?

r.o. 6 (...) Dat brengt het hof voorshands tot de slotsom dat de eerste vier grieven falen en dat de voorzieningenrechter de vordering tot overlegging van stukken ingevolge artikel 843a Rv. terecht heeft afgewezen op de grond dat die stukken geen betrekking hebben op een tussen partijen bestaande rechtsbetrekking.

7. De vordering van [appellant] onder (ii) komt erop neer dat [appellant] de vaststelling en publicatie van het onderhavige rapport kan tegenhouden totdat over zijn verzoek tot inzage in de betreffende stukken in de onderhavige zaak in elk geval op een eventueel cassatieberoep is beslist en totdat de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in de in rechtsoverweging 1.2 bedoelde bestuursrechtelijke procedure uitspraak heeft gedaan. Tenzij de bestuursrechtelijke procedure op korte termijn naar genoegen van [appellant] afloopt, kunnen beide rechtsgangen nog vele maanden duren. Dat [appellant] bij dat uitstel belang heeft neemt het hof als uitgangspunt. Daartegenover staan het belang van de melder van het incident, de betrokken professionals in het ziekenhuis en de nabestaanden van de overledene dat de IGZ uitsluitsel geeft over de conclusies die zij uit de calamiteit trekt en de volgens haar te nemen maatregelen. Dat belang wordt groter naarmate de tijd verstrijkt. Uitgangspunt van de Leidraad is dat de IGZ het rapport waarin conclusies en te nemen maatregelen zijn vermeld, vaststelt uiterlijk twee maanden nadat het concept-rapport om commentaar is verzonden. Het eerste concept-rapport, dat, mede ten gevolge van aan [appellant] (overigens niet ongemotiveerd) gegeven uitstel, twee jaar op zich heeft laten wachten, is nu ook al meer dan een jaar oud. Daarbij komt dat [appellant] naar voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een gerede kans is dat kennisname van de onderliggende stukken tot een wezenlijke wijziging van het eindrapport vergeleken met het laatste concept zal leiden. Op de vraag waarom [appellant] meent dat de IGZ de onderliggende documenten in het concept-rapport onjuist of onvolledig heeft weergegeven, heeft [appellant] ten pleidooie in hoger beroep geen concreet antwoord kunnen geven. De door de IGZ uit het totaal van de onderliggende documenten gedestilleerde feitelijke gang van zaken rond de calamiteit is gedetailleerd en duidelijk en daarop heeft [appellant] kunnen reageren en gereageerd. Bovengenoemde omstandigheden, in hun onderling verband bezien, brengen het hof tot de slotsom dat de belangen bij een niet verder uitgestelde vaststelling en bekendmaking van het rapport moeten prevaleren. De voorzieningenrechter heeft dus terecht geoordeeld dat het gevorderde publicatieverbod niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ook de laatste zes grieven leiden niet tot resultaat.

8. Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep als gevorderd.