Deugdelijk advies over doorontwikkeling 3D-visualisatie
Rechtbank Arnhem 31 oktober 2012, LJN BY2860 (Personal Space Technologies B.V. tegen Inspiro B.V.)
PS-Tech drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling van 3D-visualisatie en 3D motion tracking (uitleg in r.o. 2.1). PS-Tech richt zich met name op toepassingen in de medische sector. Inspiro is een onderneming die zich richt op het (mede) ontwikkelen van ‘embedded solutions’, dat wil zeggen: het ontwikkelen van (computer)besturingssystemen die geïntegreerd worden in een specifiek apparaat, bijvoorbeeld een pacemaker. Partijen raakten in gesprek over de doorontwikkeling van de PST via twee ontwikkelrichtingen: optimaliseren (kostenreductie, miniaturisatie en actieve koeling overbodig maken én beveiliging intellectueel eigendom) en verhogen van performance. Na het uitbrengen van rapporten en emailwisseling, volgt de mededeling: "Na herhaald uitstel komen wij tot de conclusie dat Inspiro niet heeft geleverd. De opleverdata worden continue overschreden met daarbij de melding dat het iedere keer nog maanden gaat duren." en vorderen het geldbedrag voor de betaalde adviezen terug.
Of er sprake van een ondeugdelijk advies is wordt negatief geconcludeerd: Het Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software herhaalt dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Voor diverse specifiek genoemde elementen is nader onderzoek nodig.
De Bill of Materials - die is geleverd op verzoek van PS-Tech en vooruitlopend op een vervolgopdracht is gegeven - geen voorbode is (geweest) dat het onderzoeksverslag ondeugdelijk is. PS-Tech heeft onvoldoende geconcretiseerd waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro gegarandeerd af zal leveren half juli 2011. Zeker nu op 15 juli 2011 werd gevraagd naar wat er nog moet gebeuren en wanneer dat opgeleverd kan gaan worden zonder te memoreren aan een fatale termijn.
Er is geen ondeugdelijk advies gegeven en de opdracht is naar behoren uitgevoerd. Vorderingen worden afgewezen.
4.7. In dit kader dient het op 5 juni 2009 door Inspiro gepresenteerde ‘Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software’ te worden bezien.
4.8. In de inleiding daarvan herhaalt Inspiro dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Ook geeft zij aan wat precies is onderzocht. In hoofdstuk 2 geeft zij vervolgens een beschrijving van de gevonden softwareoptimalisaties en een inschatting van de performancewinst op basis van deze optimalisaties. In hoofdstuk 3 beschrijft Inspiro de meest geschikte hardware architectuur om de beoogde doelen te kunnen realiseren. Ook wordt onderbouwd welk deel van de software op FPGA gerealiseerd zou kunnen worden en worden er keuzes voor het FPGA en de processor beschreven. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro weer welke opties er zijn om met de gekozen componenten uiteindelijk tot een concreet product te komen. Hoofdstuk 5 bevat de belangrijkste conclusies en hoofdstuk 6 beschrijft de aanbevelingen en vervolgstappen.
4.9. Met betrekking tot de door Inspiro aangedragen combinatie van COTS- en maatwerk FPGA-boards – waarvan PS-Tech stelt dat hiermee niet tot miniaturisatie en kostenreductie kan worden gekomen – vermeldt het onderzoeksverslag het volgende. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro onder meer aan dat voor wat betreft de beschikbaarheid en continuïteit een combinatie van een COTS x86 processorboard met een maatwerk FPGA-board de beste oplossing is. In hoofdsuk 6 merkt zij in dit verband op dat het mogelijk interessanter is om COTS componenten te gebruiken dan maatwerk hardware. Dit zal afhankelijk zijn van prijzen en beschikbaarheid. Een combinatie van COTS en maatwerk is ook mogelijk. Wat het meest gunstig is zal onderzocht moeten worden. Meer in het algemeen vermeldt het onderzoeksrapport in hoofdstuk 5 dat met de gevonden optimalisaties en met toepassing van een FPGA het mogelijk is om naar een minder krachtige processor over te stappen. Zeer waarschijnlijk is hiermee een lagere kostprijs voor het totaalsysteem te realiseren. Onduidelijk is nog hoeveel lager dat dan precies zal zijn. Daarvoor is nader onderzoek nodig naar de prijzen van componenten en/of beschikbare producten.
4.10. Gelet op het voorgaande heeft Inspiro naar het oordeel van de rechtbank in het onderzoeksverslag geen concrete toezeggingen gedaan of garanties gegeven. Dit was ook niet de bedoeling van partijen. Het ging slechts om een haalbaarheidsonderzoek. Nader onderzoek zou moeten uitwijzen of daadwerkelijk kostenreductie en miniaturisatie realiseerbaar waren.
4.13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft PS-Tech in het licht van deze stellingen van Inspiro onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit - als zij komen vast te staan - volgt dat als gevolg van de door Inspiro gemaakte Bill of Materials de conclusie van het onderzoeksverslag ondeugdelijk is. Of de door Inspiro als beste oplossing aangedragen combinatie van een COTS x86 processor met een maatwerk FPGA-board daadwerkelijk tot kostenreductie leidt, dient immers nader te worden onderzocht. Of zoals Inspiro ter comparitie heeft verklaard: “Uit de in juli 2011 ontvangen Bill of Materials heeft PS-Tech niet mogen afleiden dat er geen kostenreductie mogelijk was. Op dat moment kon die conclusie nog niet genomen worden. Dat was stap 3, maatwerk blob detectie hardwareboard ontwikkeling. De specificaties moesten nog doorgelopen worden en aan de hand daarvan kon de uiteindelijke hardware uitgezocht worden waarna er vervolgens over prijzen onderhandeld kon worden.”
Dat het onderzoeksverslag om een andere reden onjuist dan wel ondeugdelijk zou zijn, is gesteld noch gebleken. Dit bekent dat Inspiro op dit punt niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De vordering van PS-Tech, voor zover zij ziet op terugbetaling van de factuur van 29 mei 2009, zal dan ook worden afgewezen.
4.20. In het licht van het voorgaande heeft PS-Tech naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro heeft gegarandeerd dat het werk half juli 2011 af zou zijn. Tevens heeft PS-Tech onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij oplevering van het werk op deze of een andere datum van Inspiro heeft geëist. Als PS-Tech al de bedoeling heeft gehad om een bepaalde datum als fataal aan te merken, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat die datum in de praktijk door haar niet als zodanig is gehanteerd. Nergens blijkt immers uit dat PS-Tech op het moment van het verstrijken van de termijn hieraan (juridische) consequenties heeft verbonden. Integendeel: Inspiro is telkens met instemming en in ieder geval met medeweten van PS-Tech doorgegaan met de werkzaamheden van stap 1 van het project. Van een (mogelijk) fatale termijn is dan ook geen sprake. Aldus is Inspiro niet door overschrijding van deze termijn van rechtswege in verzuim komen te verkeren (artikel 6:83 aanhef en onder a BW). In hetgeen tussen partijen is besproken tijdens het overleg op 27 oktober 2011 ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te concluderen.
