Reclamerecht  

RCC 3 maart 2011, dossiernr. 2011/00072 (KNMP tegen De thuisapotheek)

Met dank aan mr. F. Moss, KNMP

Reclamerecht. Uitspraak nav klacht van Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter Bevordering der Pharmacie (KNMP). In nieuwsbrieven en in antwoorden op Frequently Asked Questions (FAQ) komt tot uiting dat er kostenloze bezorging thuis, op het werk of op vakantie in Nederland plaatsvindt door De Thuisapotheek. Impliciete vergelijkende reclame, vind KNMP, waarin adverteerder zich afzet tegen traditionele apothekers (13 sub a en e NRC), met gratis bezorging wil zij zich profileren terwijl alle apothekers gratis bezorgservice hebben. Ook wordt de suggestie gewekt dat bestaande apotheken minder kennis zouden hebben van medicatie voor chronische aandoeningen door de woorden "als geen ander". Strijd met art.7 en 2 NRC met het fatsoen.

Verweer; uitgangspunt bij KNMP is medicijnen ophalen, bezorgen kan vaak binnen een verzorgingsgebied. Slechts gratis binnen dat gebied of gebonden aan voorwaarden. Steekproef laat zien dat serviceniveau van traditionele apotheken niet kan tippen aan de door De Thuisapotheek geboden bezorgservice.

Commissie: Er is geen vergelijkende reclame, geen impliciete verwijzing naar concurrenten of zodanig dat er sprake is van vergelijkende reclame (art. 13 NRC). Kostenloze bezorging in heel nederland is niet onjuist, dus geen misleiding. "Als geen ander" - in het dagelijks spraakgebruik - wijst naar gespecialiseerde deskundigheid, niet gesteld of gesuggereerd dat de traditionele apotheken geen of minder kennis beschikken. Geen strijd met fatsoen.

2. naar het oordeel van de Commissie dienen de mededelingen van De Thuisapotheek omtrent de bezorging van medicijnen en de daaraan verbonden kosten niet te worden opgevat als vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC. In de reclame-uitingen prijst De Thuisapotheek in algemene zin haar diensten aan. daarbij wordt niet specifiek naar concurrenten of hun diensten verwezen. Evenmin worden die concurrenten impliciet genoemd op zodanige wijze dat sprake is van vergelijkende reclame. Het beroep op artikel 13 moet derhalve worden afgewezen.

3. Ter beoordeling staat vervolgens de vraag of de aanprijzing van de diensten van De Thuisapotheek, waaronder kostenloze bezorging van medicijnen in heel Nederland aan mensen met een chronische aandoening misleidend moet worden geacht. Naar het oordeel van de Commissie is dat niet het geval. De Thuisapotheek heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat gratis bezorging op elk willekeurig adres in Nederland aan alle ingeschreven patiënten plaatsvindt, zodat de mededelingen hieromtrent in de bestreden uitingen niet onjuist zijn.

4. Naar het oordeel van de Commissie moet de mededeling "omdat wij alleen medicijnen verstrekken aan mensen met een chronische aandoening, kennen we als geen ander de medicijnen die daarbij horen én we weten welke bijwerkingen er kunnen zijn" worden beschouwd als een mededeling betreffende de gespecialiseerde deskundigheid van De Thuisapotheek danzij de ervaring die bestaat met medicijnen voor chronisch zieken, en zal de mededeling door de gemiddelde consument ook als zondanig worden opgevat. De zinsnede "als geen ander" heeft in het dagelijks spraakgebruik niet per definitie de betekenis dat men met uitsluiting van anderen iets als enige en/of het beste kan. Met de bestreden mededeling "als geen ander" wordt, mede gelet op de context waarin deze mededeling wordt gedaan, niet gesteld of gesuggereerd dat traditionele apotheken geen of minder kennis bezitten op het gebied van medicatie voor chronisch zieken.

5. Nui in de uitingen naar het oordeel van de Commissie niet de suggestie ligt besloten dat de consument slechter af zou zijn bij de traditionele apotheker dan bij De Thuisapotheek is, mede gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, van misleiding geen sprake. De Commissie acht de uitingen evenmin strijdig met het fatsoen als bedoeld in artikel 2 NRC.

Lees de uitspraak incl. de uitingen hier (pdf), hier (link) en hier (doorzoekbare pdf)

Regeling: NRC (nieuw) art. 2, 7 en 13 (sub a en e)

RCC 4 oktober 2011, dossiernr. 2011/00758 (VSM Pure Lijfkracht)

Uiting betreft een tv-commercial over Arniflor "Arniflor vermindert op natuurlijke wijze de zwelling en daarmee de pijn. Pure lijfkracht noemen we dat.” Klager meent dat pure lijfkracht niet gaat over het toepassen van een of ander smeerseltje.

Verweer: het is een homeopatisch geneesmiddeld en ingeschreven bij College ter Beoordeling van Geneesmiddelen en magals zodanig worden aangeprezen. Tevens is het door KOAG/KAG goedgekeurd.

Commissie keurt klacht af:

De Commissie heeft geconstateerd dat het aangeprezen product Arniflor van VSM een door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen geregistreerd homeopathisch geneesmiddel is. Krachtens de Bijzondere Reclamecode onder a dient publieksreclame voor geneesmiddelen te zijn voorzien van een geldig toelatingsstempel, afgegeven door de KOAG. Vast is komen te staan dat de bestreden reclame-uiting van een dergelijk toelatingsstempel is voorzien.
 
Goedkeuring door de KOAG betekent niet zonder meer dat de bestreden pay-off “Pure Lijfkracht” niet als misleidend in de zin van de Nederlandse Reclame Code (NRC) zou kunnen worden beoordeeld. De Commissie is echter van oordeel dat van misleiding geen sprake is, nu de aanduiding “Pure Lijfkracht” duidelijk doelt op de ondersteuning door het homeopathische middel Arniflor van het zelfherstellend vermogen van het lichaam bij blauwe plekken en kneuzingen. De klacht wordt daarom afgewezen.

RCC 4 oktober 2011, Dossiernr. 2011/00766 (Menocool)

Update 5 maart 2012: compliance formulier KOAG/KAG, ingezonden door directeur StandbyVital B.V.. De website is nu "compliant".

Warenwet. Geneesmiddel, handelsvergunning. Onjuiste mededeling. Geen bewijs.

Op de website van menocool staat op 30 juli 2011 waarvoor het preparaat wordt gebruikt als volgt:

Waarvoor wordt dit preparaat gebruikt? 
Bij overgangsverschijnselen, zoals opvliegers en prikkelbare gevoelens. 
Na de overgang, voor zowel een goede botaanmaak en sterke botten, als een verantwoord cholesterolgehalte. 
Bij mannen stopt het middel haaruitval. 
Bij mannen is het preparaat inzetbaar ter bescherming van de prostaat tegen negatieve invloeden veroorzaakt door een te hoge testosteronspiegel

 De klacht, zo vat de commissie samen, is dat de uiting in strijd is met de waarheid en de huidige wetenschappelijke inzichten. Gedegen wetenschappelijk bewijs ontbreekt voor de claims genoemd in de uiting. Getuigenissen van patiënten zijn onbetrouwbaar. Klacht wordt weersproken, maar treft niet.

Commissie doet aanbeveling omdat 
1) een art. 20 lid 2 onder a Warenwet verboden medische claim wordt gedaan, 
2) omdat het als Geneesmiddel wordt gepresenteerd en er geen zulke vergunning is, strijd met 1 onder b jo. 84 Geneesmiddelenwet jo. 2 NRC
3) niet bewezen mededelingen ex 8.2 aanhef en 7 NRC

2) Op het in de bestreden uiting aangeprezen product MenoCool, dat in de vorm van tabletten in de handel wordt gebracht en om die reden kan worden aangemerkt als een voor orale nuttiging door de mens bestemd middel, is de Warenwet van toepassing. Ingevolge artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet is het verboden eet- en drinkwaar aan te prijzen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziek­te van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. De mededelingen “Bij mannen stopt het middel haaruitval. Bij mannen is het preparaat inzetbaar ter bescherming van de prostaat tegen negatieve invloeden veroorzaakt door een te hoge testosteronspiegel” en “Waarvoor wordt dit preparaat gebruikt? […] Na de overgang, voor zowel een goede botaanmaak en sterke botten, als een verantwoord cholesterolgehalte”, dienen naar het oordeel van de Commissie te worden opgevat als een verboden medische claim in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. De uiting is daarom in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

3) Voorts is de Commissie ten aanzien van de mededelingen die in de uiting onder de kop “Waarvoor wordt dit preparaat gebruikt?” staan van oordeel dat het product MenoCool op zodanige wijze wordt aanbevolen, dat het dient te worden aangemerkt als een genees­mid­del in de zin van artikel 1, onder b, van de Geneesmiddelenwet. Op grond van artikel 84 van de Geneesmiddelenwet is het verboden om reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning is verleend. Niet is gesteld of gebleken dat ten aanzien van MenoCool een dergelijke vergunning is verleend. Ook om deze reden is de uiting in strijd met artikel 2 NRC.
 
4) Klaagster heeft voorts gesteld dat niet wetenschappelijk is bewezen dat MenoCool de onder de kop “Waarvoor wordt dit preparaat gebruikt?” aan dit product toege­schre­ven werking heeft. De Commissie is van oordeel dat adverteerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat MenoCool wel werkzaam is op de hier bedoelde punten. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
 
5) Dat de consument het product gratis kan bestellen teneinde dit enige tijd te proberen, neemt de strijdigheid met de hiervoor genoemde artikelen van de Nederlandse Reclame Code niet weg.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BT1658 (Biomet Nederland B.V. tegen [X] GmbH)

Misleidende reclame, reikwijdte verbod, verbeurde dwangsommen na vernietiging vonnis in hoger beroep.

[X] is een Duitse onderneming die zich onder meer bezig houdt met de ontwikkeling en productie van botcement. Botcement, al dan niet met toegevoegd antibioticum, wordt gebruikt bij het vastzetten bij bijvoorbeeld heup- of knieprotheses aan het bot. Biomet maakt onderdeel uit van de Biomet-groep die zich bezig houdt met de productie van medische hulpmiddelen, waaronder botprotheses. [X] en de Duitse geneesmiddelenproducent Merck KgaA hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de productie en distributie van gentamicine houdend botcement onder de naam Refobacin Palacos. In 2004 heeft Biomet het aandeel van Merck in deze joint venture overgenomen. Biomet heeft een eigen botcement ontwikkeld onder de naam Refobacin Bone Cement.

4.8.3. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Partijen gebruiken de termen “identiek”, “equivalent” en “uitwisselbaar”. Duidelijk is dat die begrippen een verschillende inhoud hebben. Indien de producten identiek zijn, zijn er geen relevante verschillen aan te wijzen, qua samenstelling, eigenschappen of verwerking. Indien de producten equivalent (of gelijkwaardig) zijn, zal vooral worden bezien of - eventueel met hantering van een andere werkwijze - met het ene product een “even goed” eindresultaat bereikt kan worden als met het andere. Indien producten uitwisselbaar zijn wil dat zeggen dat de eindresultaten vergelijkbaar zijn en dat ook de werkwijze bij beide producten praktisch gelijk is. Biomet stelt dat haar product, Refobacin Bone Cement gelijkwaardig en uitwisselbaar is met Refobacin Palacos.

4.8.4. Terecht heeft [X.] opgemerkt dat geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de verschillen, zoals door de rechtbank in r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep weergegeven. Deze worden derhalve als vaststaand aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze verschillen niet als van kennelijk ondergeschikt belang kunnen worden beschouwd, nu deze van de gebruikers - de chirurgen - een andere werkwijze vereisen dan bij het gebruik van Refobacin Palacos. De verwerkingstijd van beide producten is bijvoorbeeld verschillend. De verschillen leiden er reeds toe dat -wat er ook zij van een eventueel mogelijk te bereiken eindresultaat - de producten niet als uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Daarvoor zou vereist zijn dat de beoogde gebruikers zonder meer ervan uit kunnen gaan dat er geen enkel relevant verschil bestaat, noch qua bereidingswijze, noch qua eindresultaat. Tussen partijen staat voorst vast dat er ten aanzien van Refobacin Bone Cement (nog) geen resultaten van een in vivo onderzoek voorhanden zijn, terwijl als niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden vast staat dat slechts na een dergelijk in vivo onderzoek beoordeeld kan worden of die producten, vooral voor wat betreft het eindresultaat, als gelijkwaardig en/of uitwisselbaar zijn te kwalificeren.

4.8.5. Bij deze stand van zaken staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderszins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

4.10. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, doch uitsluitend voorzover Biomet daarbij werd veroordeeld tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 10.000, - ter zake van reeds verbeurde dwangsommen. Dit leidt niet tot een andere beslissing omtrent de proceskosten, aangezien Biomet in die procedure hoe dan ook als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.

4.11. Dit laatste is naar het oordeel van het hof in hoger beroep evenwel anders. Tegen het oordeel omtrent de verbeurde dwangsommen heeft Biomet immers terecht hoger beroep ingesteld. Wel is het zo dat in hoger beroep het accent heeft gelegen op de formulering van de aan Biomet opgelegde verboden. Gelet hierop zal het hof de kosten in hoger beroep compenseren in die zin dat Biomet 75% van de aan de zijde van [X.] gevallen proceskosten dient te dragen en [X.] 25% van de aan de zijde van Biomet gevallen proceskosten en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt. Die kosten worden aan de zijde van [X.] begroot op € 2.682, - (75% daarvan is € 2.011,50) aan salaris advocaat en € 303, - (75% daarvan is € 227,25) aan verschotten. De kosten aan de zijde van Biomet worden begroot op € 2.682, - (25% daarvan is € 670,50) aan salaris advocaat en € 374,80 (25% daarvan is € 93,70) aan verschotten.

RCC 18 mei 2011, Dossiernr. 2011/00331 (Kernpharm)

Reclamerecht. Aanprijzing product Axium Q10 Forte op website. Klager stelt dat uiting in strijd is met NRC, omdat aan voedingssupplementen geen genezende werking mag worden toegeschreven. Bovendien is er geen bewijs dat Q10 paradontitis geneest. Ook in strijd met KAG/KOAG Code. Verweerder stelt dat product sinds juni 2010 niet meer verkocht wordt. Teksten voor website en verpakking zijn destijds door Keuringsraad KOAG/KAG getoetst en goedgekeurd. KOAG/KAG stelt dat er geen strijd is met CAG.
Commissie oordeelt dat er in uiting geen vermelding is van genezende werking bij paradontitis. Wijst klacht af.

Nu de (volledige) uiting niet meer online beschikbaar is, beperkt de Commissie zich bij haar beoordeling tot (het gedeelte van) de reclame-uiting zoals door klager aan haar is voorgelegd. Hierin staat geen vermelding van of toespeling op de (genezende) werking van het aangeprezen product Axium Q10 Forte bij bloedend tandvlees, gingivitis en/of parodontitis, waartegen klager zijn bezwaar heeft gericht.

De klacht wordt daarom afgewezen.

Rechtbank Utrecht 22 juni 2011, LJN BQ8727 (SVT tegen Mediq en Mediveen)

Auteursrecht. Licentie corporate design: logo's en huisstijl. Afbeeldingen in uitspraak. SVT heeft in opdracht van Mediq Apotheken corporate design ontwikkeld waarvoor licentie is verleend voor gebruik in Nederland. Licentievoorwaarden is overtreden door gebruik van huisstijl in België en Polen, contractuele boete van 2 miljoen wordt niet gematigd, van rechtspraak.nl: 

Mediq moet stoppen met gebruik van logo’s en huisstijl in haar apotheken

S.V.T. Branding & Design Group B.V. (eisende partij in deze procedure; hierna te noemen: SVT) heeft in 2005 en 2006 in opdracht van Mediq Apotheken (één van de gedaagden) logo’s, een huisstijl, een brochurelijn en een winkelformule ontwikkeld die gebruikt wordt in apotheken die worden geëxploiteerd onder de naam “Mediq”. SVT heeft aan Mediq Apotheken een licentie verleend voor het gebruik van haar ontwerpen.

SVT heeft bij de rechtbank Utrecht een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Mediq Apotheken en haar moedermaatschappij Mediq N.V. Zij stelt zich op het standpunt dat Mediq Apotheken en Mediq N.V. in strijd met haar auteursrechten hebben gehandeld door - in strijd met de verleende licentie - haar ontwerpen ook (door buitenlandse dochtermaatschappijen) toe te laten passen in Poolse en Belgische Mediq-apotheken.

De rechtbank is van oordeel dat de aan Mediq Apotheken verleende licentie tevens strekt ten behoeve van Mediq N.V., zodat ook de moedermaatschappij rechten aan deze licentie kan ontlenen. Mediq Apotheken en Mediq N.V. hebben in strijd gehandeld met de aan hen verleende licentie, omdat deze beperkt was tot gebruik in Nederland (en dus tot gebruik in Nederlandse apotheken). Door aan Poolse en Belgische dochtermaatschappijen toestemming te geven voor het gebruik van de ontwerpen van SVT in Poolse en Belgische Mediq-apotheken, en deze vennootschappen de daartoe benodigde specificaties en digitale bestanden te verstrekken, hebben Mediq Apotheken en Mediq N.V. de voorwaarden waaronder de licentie was verleend, overtreden. Op overtreding van de licentievoorwaarden staat een contractuele boete van bijna 2 miljoen euro. De rechtbank gaat niet over tot matiging van dit bedrag en wijst het volledige bedrag toe.

Door de overtreding van de licentievoorwaarden was SVT ook gerechtigd om tot opzegging van de licentie (per 11 november 2009) over te gaan. Omdat Mediq Apotheken en Mediq N.V. na deze opzegging zijn doorgegaan met het gebruiken van de ontwerpen van SVT in Nederland, en in het bijzonder in de Nederlandse apotheken, handelen zij in strijd met het auteursrecht dat SVT heeft op haar ontwerpen. De rechtbank verbiedt Mediq Apotheken en Mediq N.V. daarom om in Nederland nog verder gebruik te maken van de ontwerpen van SVT. Dit betekent onder meer dat Mediq Apotheken en Mediq N.V. de door SVT ontworpen logo’s en huisstijl uit de Nederlandse apotheken zullen moeten verwijderen.

Zij krijgen daarvoor een termijn van 3 maanden. Als zij aan het verbod geen gevolg geven, verbeuren zij een dwangsom die kan oplopen tot 2 miljoen euro.

Mediq Apotheken en Mediq N.V. kunnen volgens de rechtbank niet uit hoofde van het auteursrecht aansprakelijk gesteld worden voor het toepassen van de ontwerpen van SVT in de Poolse en Belgische apotheken, omdat niet zij, maar de buitenlandse dochtermaatschappijen daarvoor verantwoordelijk zijn. De Poolse en Belgische dochtermaatschappijen zijn verder niet als “publiek” aan te merken in de zin van de Poolse en Belgische auteurswet. Daardoor kan ook het feit dat Mediq Apotheken en Mediq N.V. toestemming hebben geven voor het gebruik van de ontwerpen van SVT in de buitenlandse apotheken en specificaties en digitale bestanden hebben verstrekt niet als een schending van het auteursrecht worden aangemerkt.

Mediq Apotheken en Mediq N.V. moeten tenslotte een bedrag van ruim € 65.000,-- aan proceskosten vergoeden aan SVT.

HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH)

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof, Duitsland.

Reclamerecht. Uitleg begrip “(geneesmiddelen)reclame” (art. 86 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 1 lid 1 onder xx Geneesmiddelenwet, art. I Gedragscode Geneesmiddelenreclame en art. 1 onder a Code voor de Publieksreclame voor Geneesmiddelen). Uitleg verbod op publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen (art. 88 lid 1 onder a Richtlijn 2001/83/EG). Actieve search vs. passief platform, ‘push’- en ‘pull’-diensten. MSD heeft op haar website haar receptplichtige geneesmiddelen Vioxx, Fosamax en Singulair voorgesteld via een niet met een wachtwoord beveiligde, en dus voor eenieder vrij toegankelijke, link waarop zowel de verpakking van het product, de therapeutische indicatie, als de bijsluiter werden weergegeven.

Het Hof: verbod op publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen (art. 88 lid 1 sub a Richtlijn 2001/83/EG) omvat niet de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen, wanneer deze uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken (SmPC). Verboden is wel via dergelijke website selectie of wijziging van informatie voor reclamedoeleinden. Het is aan de nationale rechter om aan de hand van alle relevante omstandigheden en informatie af te wegen of er sprake is van reclame.

28. Artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 definieert het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ als ‘alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen’.

29. Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden ‘alle vormen’, volgt duidelijk dat het door de wetgever van de Unie gehanteerde begrip reclame voor geneesmiddelen zeer ruim is. Zoals uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/83 blijkt, kan dit begrip de verspreiding via het internet van informatie over geneesmiddelen omvatten (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Damgaard, C 421/07, Jurispr. blz. I 2629, punt 28). (…)

32. De definitie van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. (…) Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen.

33. Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval.

34. Wat de identiteit van de verspreider van informatie over een geneesmiddel betreft, valt inderdaad niet te ontkennen dat de fabrikant van het geneesmiddel een economisch belang heeft bij de commercialisering ervan, maar toch kan uit de enkele omstandigheid dat de fabrikant deze informatie zelf heeft verstrekt, als zodanig niet de conclusie worden getrokken dat hij hiermee een reclamedoelstelling nastreefde. Een dergelijke omstandigheid kan slechts als doorslaggevende aanwijzing voor de kwalificatie van deze verstrekking als reclame dienen, indien uit de gedragingen, initiatieven en handelingen van deze fabrikant zijn voornemen blijkt om door middel van deze informatieverstrekking het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van dit geneesmiddel te bevorderen (zie naar analogie arrest van 28 oktober 1992, Ter Voort, C 219/91, Jurispr. blz. I 5485, punt 26). (…)

37. Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen.

38. Dat een patiënt vroegtijdig, dus reeds voor een medisch onderzoek, toegang heeft tot objectieve informatie uit betrouwbare bronnen kan in voorkomend geval bovendien bijdragen aan het voorschrijven van een geschikte behandeling, voor zover een meer vruchtbare dialoog tussen de arts en de geïnformeerde patiënt in de hand wordt gewerkt. (…)

40.  Wat de inhoud van de mededeling betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MSD op haar website haar producten voorstelde door middel van een afbeelding van de verpakking van de betrokken geneesmiddelen, een opsomming van de therapeutische indicaties en een vermelding van instructies uit de bijsluiter.

41      In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 61 van richtlijn 2001/83 bepaalt dat alle gegevens op de verpakking en de bijsluiter van een geneesmiddel moeten zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door de daartoe bevoegde autoriteit bij de aanvraag om een vergunning voor het in de handel brengen. Deze informatie is dus niet enkel objectief en vormt a priori geen gevaar voor de consument, maar is ook goedgekeurd en moet overeenkomstig de artikelen 54 en 59 van deze richtlijn verplicht op de verpakking en de bijsluiter worden vermeld.

42      Bovendien mogen de buitenverpakking en de bijsluiter volgens artikel 62 van richtlijn 2001/83 geen elementen bevatten die de afzet kunnen bevorderen. (…)

45. Tot de andere omstandigheden die relevant zijn om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling als reclame dient te worden aangemerkt, behoren in casu de groep van adressaten en de technische kenmerken van het voor de informatieverstrekking gebruikte communicatiemiddel.

46. In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter inderdaad voor eenieder beschikbaar is, aangezien MSD de toegang ertoe niet tot bepaalde groepen, zoals beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, heeft beperkt.

47. Deze informatie is echter enkel beschikbaar op de website van de fabrikant, volgens het systeem van de zogenaamde „pull”diensten, zodat internetgebruikers ze enkel kunnen raadplegen indien zij er actief naar op zoek gaan en iemand die geen belangstelling voor het betrokken geneesmiddel heeft niet ongewild met deze informatie te maken krijgt. Dergelijke informatieverstrekking via een passief platform is in beginsel niet hinderlijk en dringt zich niet onaangekondigd op aan een breed publiek. Daarin verschilt zij van de zogenaamde „push”diensten, waarbij de internetgebruiker met zulke inhoud te maken krijgt zonder er zelf naar te hebben gezocht, doordat op zijn scherm ongevraagd vensters verschijnen, zogenaamde „pop-ups”, waaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk om reclame gaat.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG [geneesmiddelen voor menselijk gebruik- IEF], zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

RCC 28 maart 2011, Dossiernr. 2011/00038 (ProstEase)

Reclamerecht. Uiting betreft een aan klager geadresseerde folder over ProstEase. Klager stelt dat de zinsnede "uw prostaatproblemen" misleidend is. Ook bezwaar tegen dit product als herstelmiddel. Verweerder stelt dat ProsEase als natuurlijk voedingssuplement wordt aangeprezen en niet als vervanging voor medisch advies of medicatie. 

Commissie oordeelt de Warenwet van toepassing omdat het product oraal genuttigd kan worden. Er is in uiting sprake van verboden claim (art. 20 lid 2 onder a Warenwet) nu gesuggereerd wordt dat ProstEase prostaatproblemen kan genezen. Ook valt product onder art. 1 onder b Geneesmiddelenwet en ontbreekt de vereiste handelsvergunning om reclame te maken (strijd met art. 84 Geneesmiddelenwet). Strijd met art. 2 NRC en Bijzonder Reclame Code onder a (KOAG/KAG). Gedeelte van klacht over zinsnede "uw prostaatproblemen" afgewezen omdat folder is gestuurd naar doelgroep waarvan 96% problemen heeft met prostaat.

2. Ingevolge artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet is het verboden eet- en drinkwaar aan te prijzen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziek­te van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. De mede­deling in de reclame-uiting dat ProstEase prostaatproblemen kan oplossen en genezen, dient naar het oordeel van de Commissie te worden opgevat als een verboden claim in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. De uiting is daarom in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

3. Voorts is de Commissie van oordeel dat het product ProstEase op zodanige wijze wordt aanbevolen, dat het dient te worden aangemerkt als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Op grond van artikel 84 van de Geneesmiddelen-wet is het verboden om reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning is verleend. Niet in geschil is dat ten aanzien van het product ProstEase een dergelijke vergunning ontbreekt. Ook om deze reden is de uiting in strijd met artikel 2 NRC.

4. Nu er, gelet op hetgeen onder 3 is overwogen, sprake is van publieksreclame voor een geneesmiddel, doet het ontbreken van een toelatingsstempel van de Keuringsraad KOAG de reclame-uiting in strijd zijn met de Bijzondere Reclame Code onder a.

5. Volgens de bestreden uiting heeft 96% van alle mannen boven 45 jaar last van prostaatproblemen. De Commissie gaat ervan uit dat de uiting is gezonden aan (een gedeelte van) deze doelgroep. Zij acht het niet misleidend dat in de uiting wordt gesproken over “uw prostaatproblemen”, al zal niet iedere ontvanger van de uiting daadwerkelijk prostaatproblemen ondervinden. Dit gedeelte van de klacht wordt daarom afgewezen.

Lees de gehele uitspraak hier (link en pdf)
Regelingen: NRC; Bijzondere Reclame Code; Warenwet; Geneesmiddelenwet

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 februari 2011, LJN BR4853 (Abbott B.V. en Astellas Pharma B.V. tegen Sandoz B.V.)

Misleidende reclame ten aanzien van geneesmiddelen. Abbott is producent van innovatieve geneesmiddelen. Abbott heeft een aantal geneesmiddelen ontwikkeld die de werkzame stof leuproreline bevat, hiervoor heeft zij handelsvergunningen. Astellas is eveneens producent van innovatieve geneesmiddelen. Zij heeft het leuproreline bevattende geneesmiddel Eligard 7,5 mg en Eligard 22,5 mg ontwikkeld en in Nederland op de markt gebracht, hiervoor heeft zij een handelsvergunning. Sandoz heeft aan diverse apothekers een brief met daarop afgedrukte pagina van het patiënteninformatieformulier en bijbehorende folder gestuurd. Voorst heeft Sandoz een advertentie van gelijke strekking in het Pharmaceutisch Weekblad geplaatst. Abbott en Astellas vorderen onder meer Sandoz te verbieden de brief en dergelijke te verspreiden.

6.1. In dit kort geding gaat het om de vraag of Sandoz zich al dan niet schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame door te stellen dat Leuproreline Sandoz generiek is en therapeutisch equivalent is aan het referentiemiddel. Aan reclame voor geneesmiddelen worden hoge eisen gesteld wat betreft de juistheid van de verstrekte gegevens. De reclame moet zo worden ingericht dat ondanks de juistheid van de verschafte gegevens toch geen verkeerd beeld van het middel wordt geschapen. Reclame voor een geneesmiddel moet het rationele gebruik daarvan bevorderen door een objectieve voorstelling van zaken te geven zodat de eigenschappen niet worden overdreven. Op grond van het bepaalde in artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid en/of de volledigheid van de uitingen op Sandoz. In kort geding betekent dit dat van Sandoz mag worden verwacht dat zij tegenover de concrete bezwaren van Abbott en Astellas de juistheid en volledigheid van haar uitingen aannemelijk maakt. Dat wil zeggen dat de juistheid van die mededelingen door Sandoz over de eigenschappen van Leuproreline Sandoz depot implantaat producten niet aan redelijke twijfel onderhevig mag zijn.

7.13. Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Sandoz de juistheid en volledigheid van zijn uitingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van Abbott dan ook afwijzen.

8.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ten aanzien van de bezwaren van Astellas dat Sandoz ten onrechte de indruk wekt dat Leuproreline Sandoz depot implantaat generiek is aan Eligard en dat Sandoz ten onrechte de indruk wekt dat haar geneesmiddelen therapeutisch equivalent zijn aan Eligard, verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen reeds is overwogen onder alinea 7.8. t/m 7.12.

8.11. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van het bezwaar van Astellas dat Sandoz in de grafieken op pagina 3 en 4 van productie 3 van Abbott een niet verifieerbare en controleerbare vergelijking maakt door te stellen: therapeutisch resultaat met 55% minder werkzame stof [noot 3]" en "Leuproreline Sandoz depot - effectieve suppressie van PSA spiegels [noot 3]", als volgt. Voorop dient te worden gesteld dat deze uitingen van Sandoz als vergelijkende reclame kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat Sandoz, zoals onder alinea 6.1. reeds weergegeven, aannemelijk dient te maken dat haar uitingen volledig en juist zijn. Sandoz heeft het bezwaar van Astellas niet weersproken en heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar uitingen volledig en juist zijn. Astellas heeft echter aan deze stelling geen vordering verbonden, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij zal gaan.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 25 november 2010, LJN BO6710 (Nestlé Nederland B.V. tegen Mars Nederland B.V.)

Nestlé en Mars brengen beiden hondenvoer op de markt. Beide partijen verwijten de andere partij zich schuldig te maken aan misleidende reclame. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat de uitlating "80% minder tandsteen" misleidend is omdat Mars deze uitlating niet voldoende heeft kunnen waarmaken. Alle overige uitlatingen werden niet misleidend geacht.

5.2. Voorshands wordt geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van vergelijkende reclame. Van de reclame-uitingen voor de producten waar het in dit geding om gaat kan niet worden gezegd dat zij zich afzetten tegen de producten van de concurrent in die zin dat zij een betere of snellere werking claimen dan die producten van de concurrent. De claims waar het in dit geding om gaat, zien op de werking van het product bij de gebruikers daarvan, de honden, ten opzichte van de situatie waarin het product niet wordt gebruikt.

5.7. De conclusie tot zover is dat alleen Mars zich op de verpakking van het product Pedigree Dentastix schuldig maakt aan misleidende reclame. De misleiding ziet echter slechts op de mate van werking van het product, niet op de werking op zich. De misleiding is derhalve van dien aard dat onverminderde toewijzing van de vergaande door Nestlé verzochte voorzieningen buitenproportioneel zou zijn. Omdat er nog verpakkingen van Pedigree Dentastix in omloop zijn, zal Mars een periode van zes weken worden gegund alvorens zij haar uitlating “80% minder tandsteen” op de verpakkingen dient te staken. De uitlatingen van Mars ten aanzien van Pedigree Dentastix op haar website en in commercials zijn niet misleidend omdat hierin wordt gesproken van vorming en tot (zie 2.5). Deze uitlatingen vallen derhalve niet onder de veroordeling. De veroordeling zal niet gelden voor “met haar verbonden (rechts)personen” omdat die (rechts)personen in dit geding geen partij zijn en de omschrijving te vaag is. Een “recall” wordt disproportioneel geacht en de vordering tot vernietiging verhoudt zich niet met de aard van een voorlopige voorziening. Omdat Mars een periode van zes weken zal worden gegund alvorens zij de desbetreffende uitlating zal moeten staken, dient zij in die periode van zes weken een rectificatie op haar website te plaatsen. Hiermee wordt voorshands voldoende aan de belangen van Nestlé tegemoet gekomen. De vordering tot het plaatsen van een rectificatie in “alle overige media (…) waar Mars haar uitingen (…) heeft doen plaatsen” wordt eveneens buitenproportioneel en te vaag geacht. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.