Overig  

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2012, LJN BY5674 (Stichting Hilverzorg tegen Achmea zorgkantoor)

Aanbesteding. Kort geding tussen zorgaanbieder Hilverzorg en zorgkantoor Achmea over het zorginkoopbeleid 2013. Volgens Hilverzorg kan een tariefopslag worden verkregen indien zij een cliëntervaringsonderzoek uitvoert en ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld scoort. Deze voorwaarde is nader toegelicht.

Hilverzorg die wel een overeenkomst heeft, maar aan wie die opslag niet is toegekend vordert dat zij voor die opslag in aanmerking komt en dat de tariefkorting niet mag worden toegepast. Het verweer van Achmea is dat Hilverzorg haar rechten heeft verwerkt, wordt gevolgd door de rechter, namelijk voor wat betreft de bezwaren tegen toepassing van de algemene tariefkorting. Dit zijn onderwerpen die in het inkoopbeleid staan vermeld, waarin is opgenomen dat onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren uiterlijk 25 juni 2012 kenbaar gemaakt moeten worden, dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstelverplichting” zijn rechten heeft verwerkt en dat de deelnemer geacht wordt onvoorwaardelijk in te stemmen met al de gepubliceerde voorwaarden. Hilverzorg heeft haar bezwaren veel later aan de orde gesteld.

3.5. De bezwaren als genoemd onder a. (ten onrechte toepassing algemene korting), b. (ten onrechte sterrenscore op basis van 11 indicatoren) en c. (ten onrechte sterrenscore per locatie) richten zich tegen onderwerpen die duidelijk en zonder enig voorbehoud in het inkoopbeleid staan vermeld. In ditzelfde document is uitdrukkelijk opgenomen wat zorgaanbieders moeten doen met onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren. Bepaald is dat zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar dienen te maken, dat op dit punt een proactieve houding van de deelnemers wordt verwacht en dat dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen die termijn aan de orde zijn gesteld. Voorts is opgenomen dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstel-verplichting”, zijn rechten heeft verwerkt. Hilverzorg heeft haar bezwaren echter eerst op 20 september 2012 aan de orde gesteld en derhalve niet alleen na voormelde uiterlijke datum, maar ook ná de nota van inlichtingen en ná de indiening van haar (onvoorwaardelijke) offerte.

3.7. Enkel voor wat betreft het bezwaar van Hilverzorg als genoemd onder e. (het ten onrechte door Achmea niet afronden van een sterrenscore van 32,574 naar 33) wordt geen rechtsverwerking aangenomen. Hilverzorg is er immers eerst op 7 september 2012 van op de hoogte gesteld dat uit controle door Achmea is gebleken dat zij geen gemiddelde score heeft gehaald van 33 sterren. Nog daargelaten dat tussen partijen in geschil is of het gemiddelde van Hilverzorg boven de 32,5 sterren is gelegen, acht de voorzieningenrechter dit bezwaar ongegrond. Achmea heeft immers in het inkoopbeleid opgenomen dat een score van 33 sterren of meer behaald moet worden en een score van 32,574 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident niet als zodanig worden aangemerkt.

3.8. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

3.9. Hilverzorg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, met dien verstande dat een gebruikelijke termijn voor betaling van veertien dagen zal worden gehanteerd.

4. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af;

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 7 december 2012, LJN BY5538 (Stichting Sint Jacob tegen Achmea Zorgkantoor)

Kort geding. Inkoopprocedure zorgkantoor.

Sint Jacob (zorgaanbieder) biedt onder meer intramurale verpleeg- en verzorgingshuiszorg en extramurale thuiszorg, welke vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ'). De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt een bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de 'contracteerruimte'.  Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren (Achmea) afspraken maken met de zorgaanbieders(Sint Jacob) over de te verlenen zorg. Volgens Sint Jacob is de wijze waarop Achmea de offerte van Sint Jacob voor wat betreft de Intramurale Zorg heeft beoordeeld strijdig met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig. Sint Jacob komt in financiele moeilijkheden hierdoor. Achmea heeft geconcludeerd dat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek, zodat Sint Jacob niet in aanmerking komt voor de daarop betrekking hebbende tariefopslag van 2%.

De rechter oordeelt dat de inkoopprocedure is onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. De vordering standt reeds omdat sprake is van bijzondere omstandigheden, Achmea heeft zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld bezwaren in te dienen en hier heeft Sint Jacob geen gebruik van gemaakt. De omstandigheden brengen mee dat Sint Jacob haar recht om te klagen heeft verwerkt.

3.6. De - door Sint Jacob aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader uitgewerkt/toegelicht in bijlage 3 van dat document. Deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Verder is van belang dat het inkoopdocument aan de zorgaanbieders de mogelijkheid biedt om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 per e-mail kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf in het inkoopdocument niet uitdrukkelijk dat ook sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van die paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. Sint Jacob heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet gebleken, althans (voldoende) gemotiveerd gesteld is dat Sint Jacob vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium (per e-mail) kenbaar heeft gemaakt aan Achmea. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nog nader toegelicht. Ook daartegen heeft Sint Jacob geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat Sint Jacob haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken. Daarmee gaf zij aan onvoorwaardelijk in te stemmen met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen, voorwaarden.

3.7. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Sint Jacob haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt.

3.10. Overigens zouden de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is. De door Sint Jacob voorgestane situatie, waarin iedere zorgaanbieder zich kan beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek, biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.

3.11. Sint Jacob zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af;

Ktr. Rechtbank Utrecht 12 september 2012, LJN BY5238 (Lisman en Lisman B.V. tegen Mediq Apotheken B.V.)

Huurrecht. Apotheek als bestemming en voortdurend gebruik van winkelruimte als zodanig. Tussen partijen staat vast dat Mediq van Lisman en Lisman huurt de winkelruimte, in gebruik als apotheek in het winkelcentrum Vollenhoven in Zeist. Artikel 8 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verband houdend.

Lisman en Lisman vordert dat Mediq wordt bevolen (...) daadwerkelijk geheel en zelf te gebruiken als apotheek tot en met 30 april 2015, op verbeurte van een door Mediq aan Lisman en Lisman verschuldigde dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Mediq niet voldoet aan dit bevel.

De bepaling van artikel 8 duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. De vordering wordt afgewezen.

 

4.1 Lisman en Lisman stelt zich op het standpunt dat de huurovereenkomst, en met name artikel 8, een verplichting voor Mediq inhoudt om het gehuurde ook daadwerkelijk feitelijk in gebruik te blijven houden tot het einde van de huurovereenkomst op 30 april 2015. De kantonrechter kan Lisman en Lisman daarin niet volgen. Artikel 8 bepaalt immers dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verbandhoudend. Zou enkel lid 1 van artikel 8 met moeite - getuige de woorden “ voorzover daarmee verband houdend” - nog kunnen worden uitgelegd als een gebruiksverplichting, in de leden 2 tot en met 5 van art. 8 wordt een zodanige specificatie gegeven dat het standpunt van Lisman en Lisman niet langer vol te houden is. Lid 2 bepaalt immers dat het de huurder niet vrijstaat om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder aan het gehuurde een andere bestemming te geven. Deze bepaling duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. Lid 4 specificeert het in lid 2 genoemde verbod, waar het aan de huurder verbiedt een bank te vestigen of bankfaciliteiten te doen verlenen, met een hier verder niet ter zake doende uitzondering. Lid 4 accentueert daarmee nog meer dat het gaat om een bestemming als apotheek en niet om het in gebruik houden tot het einde van de opzegtermijn van het gehuurde. Ook het bepaalde in lid 3 kan niet worden uitgelegd zoals Lisman en Lisman graag ziet. Indien de huurder het gehuurde moet gebruiken overeenkomstig des zelfs aard en bestemming zoals een goed huurder betaamt, dan is dat een verbijzondering van de redelijkheid en billijkheid die in acht moet worden genomen bij de invulling van aard en bestemming, maar opnieuw geeft deze bepaling geen verplichting om het gehuurde in gebruik te houden en daadwerkelijk te bewonen tot en met het einde van de huurovereenkomst.

4.2 Ook andere bepalingen in de huurovereenkomst dwingen niet tot de uitleg die Lisman en Lisman voorstaat. Waar het gaat om de door Lisman en Lisman bepleite aandacht van de huurder voor omstandigheden zoals de diversiteit van het winkelcentrum en de omstandigheid dat er nog geen leegstand is, kent de huurovereenkomst enkel het bepaalde in artikel 26, te weten dat huurder zich verbindt om mee te werken aan de oprichting van een winkeliersvereniging. Andere bepalingen zoals een exploitatie-verplichting als apotheek vanwege de gewenste blijvendheid van de diversiteit zijn niet in de overeenkomst opgenomen.

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Is huurder Mediq Apotheken tegenover verhuurder verplicht apotheek te blijven exploiteren in pand?)

HvJ EU 6 december 2012, in zaak C-457/10 P (Astra Zeneca tegen Commissie - persbericht

Mededingingsrecht. Octrooirecht. ABC.

Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht EU T-321/05, IEF 8950 houdende gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van de Commissie, waarbij een geldboete van 60 miljoen EUR aan rekwiranten is opgelegd wegens het misbruik dat zij van het octrooisysteem en de procedures voor het in de handel brengen van farmaceutische producten hebben gemaakt om te voorkomen dat concurrerende generieke producten op de markt zouden komen of om dit af te remmen. Bepaling van de markt. Uitlegging van artikel 19 van verordening (EEG) nr. 1768/92 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen. De hogere voorzieningen worden afgewezen.

Eerste misbruik van machtspositie: misbruik met betrekking tot de ABC’s:

108    Wat met name die landen betreft waar AZ door haar misleidende verklaringen onregelmatige ABC’s heeft kunnen verkrijgen, kunnen rekwirantes de mededingingsverstorende gevolgen van deze verklaringen niet ontkennen op grond van het feit dat de ABC’s vijf tot zes jaar vóór de inwerkingtreding ervan zijn aangevraagd en dat de rechten van AZ tot op dat ogenblik werden beschermd door regelmatig verleende octrooien. Dergelijke onregelmatige ABC’s leiden immers niet alleen na het verstrijken van de basisoctrooien tot de uitsluiting van veel concurrenten, zoals het Gerecht in de punten 362, 375 en 380 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, maar zij kunnen ook de structuur van de markt wijzigen door nog vóór het verstrijken van deze octrooien de potentiële mededinging aan te tasten.

111    Wat de omstandigheid betreft dat de misleidende verklaringen van AZ haar niet in staat hebben gesteld in Denemarken ABC’s te verkrijgen, en dat de ABC’s in Ierland en het Verenigd Koninkrijk uiteindelijk op basis van de correcte datum zijn verleend, zij vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 602 tot en met 604 van het bestreden arrest te oordelen dat dit niet betekent dat het gedrag van AZ in deze landen geen misbruik vormde, aangezien vaststaat dat de kans groot was dat deze verklaringen zouden leiden tot de verlening van onregelmatige ABC’s. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, komt daarbij dat, voor zover het gelaakte gedrag deel uitmaakt van een algemene strategie die erop gericht is de fabrikanten van generieke producten op onrechtmatige wijze van de markt te weren doordat ABC’s worden verworven op een wijze die in strijd is met het regelgevingskader waarbij deze certificaten zijn ingevoerd, aan het bestaan van het misbruik niet wordt afgedaan door het feit dat deze strategie in bepaalde landen geen succes kende.

198    Wat het argument van de Commissie betreft dat het Gerecht in de punten 850 en 851 van het bestreden arrest, waarin het een in punt 311 van de litigieuze beschikking genoemd document van de raad van bestuur van AZ in Denemarken onderzoekt, geen rekening heeft gehouden met ander bewijsmateriaal, met name met het in punt 302 van deze beschikking genoemde Noorse strategische document voor de periode na het verstrijken van het octrooi, moet worden vastgesteld dat in punt 311 van de litigieuze beschikking niet alleen naar punt 302 ervan wordt verwezen, maar dat het Noorse strategische document voor de periode na het verstrijken van het octrooi ook geenszins uitsluit dat de stopzetting van de parallelimport van Losec-capsules in Denemarken, zoals rekwirantes stellen, te wijten is aan het feit dat de consument is overgeschakeld op Losec MUPS, en niet aan de intrekking van de vergunningen voor parallelimport. Zo wordt, zoals het Gerecht in punt 788 van zijn arrest heeft opgemerkt, in dat document eenvoudigweg vastgesteld dat de overschakeling na de intrekking van de VHB’s van Losec-capsules op 1 november 1998 „[zou] leiden tot dezelfde situatie als die waartoe de introductie van MUPS® door Astra Denemarken [had] geleid” en dat „de parallelhandel in Losec-capsules® geleidelijk aan [zou] verdwijnen en vanaf 1 februari 1999 haast niet meer [zou] bestaan”.

199    Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 852 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat het vermoeden dat er een causaal verband bestaat tussen de intrekking van de VHB van Losec-capsules in Denemarken en de stopzetting van de parallelimport van dit product in dat land onverenigbaar is met het beginsel dat twijfel in het voordeel dient te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld, gelet op het feit dat de bestreden beschikking geen aanwijzingen dienaangaande bevat en dat zelfs niet is vastgesteld dat de Deense autoriteiten de vergunningen voor de parallelimport van Losec-capsules hebben herroepen.

Op andere blogs:
NautaDutilh (AstraZeneca - CJEU's decision re. abuse of dominant position (Losec))

Vzr. Rechtbank Arnhem 9 november 2012, LJN BY5011 (CareFusion tegen Medical Technology Transfer B.V.)

MTT heeft als distributeur van (rechtsvoorgangers van) CareFusion in Nederland de verkoop verzorgd van Infant Flow, een systeem dat de ademhaling van pasgeborenen ondersteunt. De opzegging distributieovereenkomst is conform overeenkomst na looptijd van 3 jaar, met inachtneming van opzegtermijn van tenminste 3 maanden op juiste wijze gedaan.

Nu vordert CareFusion dat MTT niet langer gebruikmaakt maken van de handelsmerken, logo´s en rechten gerelateerd aan het product en de distributieovereenkomst en overdracht van alle (in haar naam staande) handelsmerken, logo´s en rechten. Gezien de rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst heeft MTT geen recht op of belang bij de intellectuele eigendomsrechten betreffende de producten geleverd onder de distributieovereenkomst. Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, dient MTT de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998 te verstrekken.

4.6.    Daarmee ligt de vraag voor wat de gevolgen zijn van de beëindiging van de distributieovereenkomst. CareFusion doet in dit verband een beroep op het bepaalde in artikel 15 distributieovereenkomst. Ook ten aanzien daarvan heeft zij een op zichzelf door MTT niet-betwiste legal opinion in het geding gebracht (productie 17 bij dagvaarding).

In deze legal opinion wordt tot de slotsom gekomen: ‘clause a5 (bedoeld moet zijn: 15,vzr) of the Distribution Agreement is enforceable under English law and none of the limitations which may restrict the parties’ ability to contract freely apply in this case.’ Artikel 15 distributieovereenkomst is aldus maatgevend voor de handelingen die MTT heeft te verrichten of juist heeft na te laten in verband met de beëindiging van de distributie-overeenkomst. In het kader hiervan zal zij, naast het verrichten van andere handelingen, onder meer gegevens met betrekking tot haar klantenbestand moeten verstrekken aan CareFusion, en zal MTT geen gebruik meer mogen maken van de– onweersproken – intellectuele eigendommen van CareFusion, één en ander zoals hierna, mede ter voorkoming van executieperikelen, wordt bepaald. Daarbij zal de gevorderde dwangsom beperkt worden als volgt.

4.7.    Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, is in het verlengde daarvan haar spoedeisend belang bij de hierna te treffen voorzieningen voldoende gegeven.

De voorzieningenrechter

5.1.    veroordeelt MTT haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de distributieovereenkomst, in die zin dat zij,
a) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de navolgende handelingen dient te verrichten:
-    het verstrekken van de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow producten hebben betrokken vanaf 1998, met vermelding van serienummers, aantallen alsmede de locatie van deze producten indien deze zijn doorgeleverd
-    het terugverkopen van de door CareFusion aan MTT geleverde producten conform artikel 15.2 distributieovereenkomst;
-    het vernietigen van producten conform artikel 15.3 distributieovereenkomst;
-    het afzeggen/intrekken van reeds geplaatste maar nog niet uitgevoerde orders betreffende de Infant Flow producten;
-    het verwijderen van alle externe verwijzingen naar de distributierelatie tussen MTT en CareFusion;

b) vanaf de betekening van dit vonnis niet langer gebruikmaakt van alle handelsmerken, logo’s en rechten gerelateerd aan de Infant Flow producten en de distributieovereenkomst;

Gerecht EU 28 november 2012, zaak T-29/12 (Alva management / OHMI  - BenQ Materials (Daxon))

Gemeenschapsmerk - vernietiging van de beslissing R 2191/2010-2 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) van 9 november 2011, waarbij is verworpen het oppositieberoep tegen de beslissing rondom het woordmerk DALTON voor waren van de klassen 3, 5, 18, 25, 35, 41 en 44 op basis van ouder gemeenschapswoordmerk DAXON. Beroep wordt verworpen. De opmerkzaamheid van vaklui is hoog voor kunsthuid voor chirurgische doeleinde en farmaceutische huidverzorgingsproducten.

 

41 Dieses Vorbringen ist jedoch als ins Leere gehend zurückzuweisen. Selbst wenn man nämlich annähme, dass die von der angemeldeten Marke und die von der Widerspruchsmarke erfassten Waren ähnlich seien, änderte dies nichts an der Richtigkeit der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung in Bezug auf das Fehlen von Verwechslungsgefahr für diese Waren. Die maßgebenden Verkehrskreise bestehen nämlich, wie in den Randnrn. 22 und 23 des vorliegenden Urteils dargelegt, aus Fachleuten, deren Aufmerksamkeit hoch ist, und die Beschwerdekammer ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass selbst für identische Waren keine Verwechslungsgefahr bestehe.

42 Hieraus folgt, dass das Vorbringen der Klägerin, wonach die „künstliche Haut für chirurgische Zwecke“ und die pharmazeutischen Hautpflegeprodukte ähnlich seien, als ins Leere gehend zurückzuweisen ist, ohne dass ein Vergleich dieser Waren vorgenommen zu werden brauchte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 6. Oktober 2011, Galileo International Technology/HABM – Galileo Sistemas y Servicios [GSS GALILEO SISTEMAS Y SERVICIOS], T‑488/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 50 und 51).

Conclusie PG HR 8 november 2012, LJN BY4647 (Staatssecretaris van Financiën tegen X B.V.)

In deze zaak lijkt het te gaan om de vraag of belanghebbende een prestatie tegen vergoeding verricht jegens de Staat der Nederlanden, verder kortweg: de Staat of dat de Staat een prestatie verricht jegens belanghebbende. De vraag is volgens de A-G of dat juist is en of het niet veeleer zo is dat over en weer wordt gepresteerd.

Belanghebbende houdt zich bezig met de ontwikkeling van een medicijn tegen antrax. Zij heeft in dit verband een overeenkomst gesloten met de Staat, voor wie het met het oog op mogelijk bio-terrorisme belangrijk is dat een dergelijk medicijn beschikbaar komt.

In deze overeenkomst is neergelegd dat de Staat bijdraagt in de kosten van de ontwikkeling van het medicijn, al naar gelang bepaalde fasen in het ontwikkelingsproces zijn afgerond. De Staat verkrijgt - bij registratie van het medicijn - het recht om het medicijn met voorrang boven anderen en tegen een gereduceerde prijs te kopen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat belanghebbende op verzoek van de Staat een zekere voorraad van het (geregistreerde) medicijn ten behoeve van de Staat zal aanhouden. In de overeenkomst is ook voorzien in een 'payback' van de door de Staat verstrekte bijdrage. Wanneer belanghebbende het medicijn aan derden verkoopt, dient zij de Staat 2% van de verkoopopbrengst te betalen tot een maximum van de bijdrage(n) door de Staat in de ontwikkelingskosten van het medicijn. Het lijkt A-G Van Hilten evident dat elk van de twee partijen bij de overeenkomst daarin toezeggingen doet.

 

In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft de Staat uit hoofde van de overeenkomst ruim een miljoen euro aan belanghebbende uitgekeerd. De vraag is of dit bedrag de vergoeding vormt voor door belanghebbende jegens de Staat verrichte dienstverlening. De Rechtbank Leeuwarden heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof Leeuwarden (het Hof) heeft bij uitspraak van 16 augustus 2011, nr. 10/00268 , LJN BR5330, NTFR 2011, 2197 m.nt. Merkx, geoordeeld dat de Staat een prestatie jegens belanghebbende heeft verricht, en niet - omgekeerd - belanghebbende jegens de Staat.

Aan dit oordeel heeft het Hof tengrondslag gelegd dat de Europese rechtspraak betreffende de duiding van handelingen die uit verschillende elementen bestaan (hierna: meer-elementige prestaties) naar zijn oordeel ook geldt voor de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst 'waarbij twee personen over en weer prestaties jegens elkaar verrichten' gekwalificeerd moet worden. Deze opvatting deelt A-G Van Hilten niet, althans voor zover dit zo wordt opgevat dat over en weer verrichte prestaties tezamenéén prestatie vormen van slechts één van de (over en weer presterende) ondernemers. Volgens A-G Van Hilten zal de problematiek van meer-elementige prestaties zich welhaast uit de aard der zaak beperken tot handelingen die één ondernemer verricht. Uit de jurisprudentie van het HvJ kan volgens A-G Van Hilten niet worden afgeleid dat de 'regels' omtrent de duiding van meer-elementige prestaties kan worden toegepast op over en weer verrichte prestaties.

De redenering van het Hof dat de Staat krediet verstrekt aan belanghebbende en dat (dus) belanghebbende ten tijde van de verkrijging van de bijdrage geen prestatie heeft verricht, klopt volgens de A-G niet. De conclusie dat de Staat jegens belanghebbende heeft gepresteerd laat immers onverlet dat belanghebbende (ook) een prestatie jegens de Staat kan hebben verricht. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof dit heeft onderzocht. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat het Hof bij de beoordeling van de zaak ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel, indien hij wel vaneen juiste rechtsopvatting is uitgegaan, dat de uitspraak onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

A-G Van Hilten wijdt toch ook nog enige woorden aan 'belanghebbendes kant' van de overeenkomst.

Gezien het ruime bereik van het begrip 'dienst' lijkt het A-G Van Hilten dat elk van de verbintenissen van belanghebbende op zichzelf bezien in beginsel als dienstverlening kan worden aangemerkt en derhalve in de heffing kan worden betrokken, mits uiteraard tegen vergoeding verricht. Daaraan doet niet af dat in de onderhavige zaak ook een aspect van algemeen belang kan worden onderkend in de ontwikkeling en terbeschikkingstelling van het medicijn. Dit algemene belang wordt haars inziens namelijk overschaduwd door het individuele belang van de Staat.

Uitgaande van het karakter van belanghebbendes vorengeschetste verrichtingen als in beginsel 'prestatiewaardig', dient voor de belast(baar)heid daarvan te worden beoordeeld of genoemde verrichtingen tezamen één handeling vormen, dan wel dat zij afzonderlijk bezien in de beschouwing moeten worden betrokken. Vervolgens moet dan worden bekeken of tegenover de prestatie(s) van belanghebbende een vergoeding staat.

Die beoordeling is feitelijk van aard en voorbehouden aan het Hof. Dat brengt de A-G tot de conclusie dat de zaak na cassatie verwezen zal moeten worden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en dat verwijzing moet volgen.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 november 2012, LJN BY4266 (Stichting Tweesteden Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing B.V)

Naar aanleiding van ontbinding van de overeenkomst door TSz met Alert, vordert Alert c.s. inzage in gegevens te verstrekken op grond van 843a Rv, onder andere het audit rapport van Ernst & Young en de notulen van de stuurgroepvergadering. 

Ten aanzien van de notulen van de stuurgroep vergadering: Alert c.s. stelt dat het maandelijks overleg van de stuurgroep heeft plaatsgevonden buiten aanwezigheid van Alert c.s. en dat daarin de problemen zijn besproken die ook bij de andere ziekenhuizen (waar Alert c.s. de software implementeerde) zouden zijn ontstaan. Voorts stelt Alert c.s. dat TSz heeft toegezegd Alert c.s. te informeren over de resultaten van dat interne overleg, doch dat nooit heeft gedaan. Alert c.s. stelt dat dit overleg cruciaal was voor de koersbepaling van TSz in deze en dat de notulen van het overleg duidelijk zullen maken welke gezichtspunten speelden bij de beoordeling van de contractuele relatie tussen partijen en inzichtelijk zullen maken welke externe factoren een rol speelden.  De Rechtbank wijst de vorderingen af, omdat Alert c.s het rechtmatig belang onvoldoende heeft onderbouwd.

2.2.1 (...) Dat Alert c.s. vermoedt of een indicatie heeft dat de notulen (en stukken) steun zouden kunnen geven aan het door haar te voeren verweer is onvoldoende om een rechtmatig belang aan te nemen. Dat TSz een beroep doet op de inhoud van die notulen (en stukken) ter onderbouwing van haar vordering is gesteld noch gebleken.

(...) Niet in te zien valt dat, zoals Alert c.s. aanvoert, voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen van belang is wat de gezamenlijke strategie van de gezamenlijke klanten van Alert c.s. was en wat de invloed van externe factoren was op de individuele ontbindingen noch dat kennisneming van die stukken van belang is voor haar rechtspositie en/of zonder kennisneming van die stukken een behoorlijke rechtsbedeling niet is gewaarborgd.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 november 2012,  LJN BY4267, zaaknr. 243979 HA ZA 12-216 (Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing B.V)

Naar aanleiding van de ontbinding van de overeenkomst door JBZ met Alert c.s. Vordert Alert c.s. JBZ te veroordelen afschrift dan wel inzage aan Alert c.s. te verstrekken van onder andere het audit rapport van Ernst & Young (hierna: rapport E&Y)  en de overeenkomst verdiepingsfase tussen JBZ en Orcinus B.V..

2.2. Artikel 843a Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat hij die daarbij een rechtmatig belang heeft afschrift of inzage kan vorderen van bepaalde bescheiden. Een rechtmatig belang van Alert c.s. bij een afschrift of inzage in de genoemde stukken ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank. 

2.2.1. (...) De vorderingen van JBZ zijn er op gebaseerd dat zij gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst omdat sprake was van wanprestatie van Alert c.s.. Op JBZ rust in beginsel de stelplicht en bewijslast ter zake van haar stellingen. Bij de onderbouwing van haar stellingen en vorderingen doet zij geen beroep op het niet in geding gebrachte deel van het rapport.

De stelling van Alert c.s. dat volstrekt onduidelijk is hoe E&Y tot haar conclusies is gekomen kan als verweer in de hoofdzaak naar voren gebracht worden. Wat daar verder ook van zij, dit maakt niet dat sprake is van een rechtmatig belang van Alert c.s. bij kennisneming van het volledige rapport als bedoeld in artikel 843a Rv. Ook zonder kennis te nemen van het overige deel van het rapport kan Alert c.s. zich verweren tegen de vordering en de thans voorliggende onderbouwing daarvan.

CGR Codecommissie geneesmiddelen 16 oktober 2012, Advies AA12.09 

De Codecommissie heeft kennis genomen van de adviesaanvraag van [X]. Middels een aanvraagformulier heeft [X] de Codecommissie verzocht om het onderzoek te toetsen aan de Gedragscode.  [D] is vergunninghouder van de EU-geregistreerde geneesmiddelen [A] en [B]. Zij wenst het onderzoek dat wordt uitgevoerd door [X]. De tegenprestatie in de overeenkomst tussen [X] en [D] komt de Codecommissie niet onredelijk voor. Duidelijk moge zijn dat enkel werkelijke
gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Van een aan de deelnemende beroepsbeoefenaar (behandelaar van de deelnemer) uit te keren vergoeding blijkt niet. De Codecommissie gaat er dus van uit dat deze geen vergoeding ontvangt voor zijn diensten. Ware dat anders dan bestaat geen inzicht in die vergoeding en kan de Codecommissie dienaangaande geen positief oordeel geven.

4. De Codecommissie gaat er gezien de aangedragen gegevens (en dan met name het Protocol) van uit dat de wereldwijd opgezette studie -kort gezegd- betreft een op vrijwillige basis geschoeid post-autorisatie-veiligheidsonderzoek teneinde kansen op […] te registeren met betrekking tot het gebruik door [patienten F] van de geregistreerde geneesmiddelen [A en B] . Aldus neemt de Codecommissie aan dat -[X] geeft zulks zelf niet uitdrukkelijk aan- het een niet-WMO-plichtig onderzoek betreft. Immers, het betreft enkel registratie van data, verkregen van artsen die bedoelde [patienten F] behandelen en uit bezoeken en uitdrukkelijk niet behandelingen zelf van die [patienten F]. De Codecommissie is dan ook van oordeel in deze bevoegd te zijn het voorgelegde onderzoek aan de Gedragscode te toetsen.

6. Uit de met de nationale coördinator gesloten overeenkomst blijkt van de aan deze toekomende vergoedingen voor diens in het kader van het onderzoek te leveren diensten. De in bijlage C van de overeenkomst vermelde tegenprestatie per “visit” en follow up” komt de Codecomissie niet onredelijk voor. Waar het betreft de daarin
vermelde vergoeding voor het opstarten van het project blijkt niet dat deze aan daadwerkelijke kosten is gelieerd. Echter, duidelijk moge zijn dat enkel werkelijke gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Zulks geldt ook waar het betreft de in hoofdstuk X, par.1 van de overeenkomst vermelde mogelijke extra
vergoeding voor “ reasonable costs and expenses incurred in connection with the Registry”. Van een aan de deelnemende beroepsbeoefenaar (behandelaar van [de deelnemer]) uit te keren vergoeding blijkt niet. De Codecommissie gaat ervan uit dat deze geen vergoeding ontvangt voor zijn diensten. Ware dat anders dan bestaat geen inzicht in die vergoeding en kan de Codecommissie dienaangaande geen -positief- oordeel
geven

7. Mede in aanmerking nemende dat niet blijkt van een direct voordeel/tegemoetkoming voor/bij de [deelnemers] ter zake het deelnemen aan de studie anders dan hun hulp bij het verbeteren van de medische kennis, noch van
ongewenste beïnvloeding van het voorschrijfgedrag, is de Codecommissie dan ook - met aantekening van de onder 6 gememoreerde voorbehouden/aannames- van oordeel dat het onderzoek de hier aan te leggen toets kan doorstaan.

2. Kosten
De Codecommissie bepaalt dat de aan deze adviesaanvraag verbonden kosten aan [X] separaat in rekening zullen worden gebracht.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 6 november 2012, LJN BY3459 (eiser tegen Vereniging De Medische Staf Catharina-Ziekenhuis)    

Met Eiser (arts) wordt toelatingsovereenkomst tot het ziekenhuis opgezegd, tegen die opzegging is een bodemprocedure voor het Scheidsgerecht Gezondheidszorg aanhangig gemaakt. Eiser vordert - om als producties in het geding te brengen - inzage in documenten (notulen van bestuursvergaderingen) als lid van de vereniging op basis van artikel 20 lid 7.  "De notulen van de bestuursvergaderingen worden desgevraagd aan de leden beschikbaar gesteld.". De vordering wordt afgewezen, eiser heeft geen recht dat hij kan ontlenen aan artikel 20 lid 7, mede interessant is dat VMS vrijwel volledig aan het verzoek tot inzage van eiser heeft voldaan.

[eiser] is sinds 1992 op grond van een toelatingsovereenkomst met de Stichting Catharina Ziekenhuis werkzaam als internist (internist-endocrinoloog/klinisch farmacoloog) in het Catharina Ziekenhuis te Eindhoven. Hij is lid van de maatschap Interne Geneeskunde/MDL (de maatschap) en tevens lid van de Vereniging de medische staf Catharina Ziekenhuis (de VMS).

De Raad van Bestuur van de Stichting Catharina Ziekenhuis heeft de maatschap vanwege samenwerkingsproblemen in mei 2010 onder intensief toezicht gesteld onder oplegging van een verbeterplan. De Raad van Bestuur van de Stichting Catharina Ziekenhuis heeft bij besluit van 18 juli 2012 de toelatingsovereenkomst met [eiser] tegen 21 januari 2013 opgezegd. [eiser] heeft tegen die opzegging een bodemprocedure voor het Scheidsgerecht Gezondheidszorg aanhangig gemaakt. De mondelinge behandeling daarvan vindt plaats op 16 november 2012.

4.2.  De spoedeisendheid van de vordering is voldoende aannemelijk. [eiser] ziet de notulen als informatiebron voor de onderbouwing van zijn vordering en is voornemens de gevorderde notulen als producties in het geding te brengen in de procedure die aanhangig is voor het Scheidsgerecht Gezondheid waarbij de uiterste datum daartoe 9 november 2012 is. De VMS heeft het spoedeisend belang betwist met de stelling dat de gevorderde notulen niets met de procedure tegen de Stichting Catharina Ziekenhuis te maken hebben omdat die Stichting volledig buiten de interne beraadslagingen die binnen het Stafbestuur hebben plaatsgevonden staat. De voorzieningenrechter kan deze stelling echter bij gebreke van de desbetreffende notulen niet beoordelen en derhalve evenmin onderschrijven. Van het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vordering wordt daarom uitgegaan.

4.3.  Aan de vordering van [eiser] ligt ten grondslag dat hij, als lid van de VMS, op grond van artikel 20 lid 7 van de statuten van de VMS recht heeft op afgifte van de notulen van de vergaderingen van het Stafbestuur van de VMS vanaf januari 2010 tot en met juli 2012.

4.6. (...) De VMS stelt tenslotte dat zij vrijwel volledig aan het verzoek tot inzage van [eiser] heeft voldaan, omdat zij bij brief van 23 augustus 2012 reeds aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld: de notulen van alle kernstafvergaderingen in de periode van januari 2010 tot en met juli 2012, het Kwaliteitsreglement, de adviezen van het Stafbestuur aan de Raad van Bestuur van 19 juni, 26 juni en 2 augustus 2012 en de brief van de voorzitter van het Stafbestuur en de voorzitter van de Raad van Bestuur aan de maatschap interne geneeskunde/MDL van 22 december 2011.

4.7 (...) Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter [eiser] geen recht op de notulen van de vergaderingen van het stafbestuur kan ontlenen aan artikel 20 lid 7 van de notulen. Een andere juridische grondslag is niet aan de vordering ten grondslag gelegd. De gevorderde voorziening komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen bespreking meer.