rechtspraak  

RCC 16 juli 2013, dossiernr. 2013/00265 (Bergman Clinics)
Gezondheid. Geneesmiddelen en medische behandelingen. Aanbeveling. Het betreft een televisiereclame. Daarin vertelt een vrouw dat zij zich in verband met spataderen heeft laten behandelen bij Bergman Clinics. Zij vertelt dat haar spataderen “helemaal weg” zijn en zegt: “Het wordt ook nog vergoed”. De voice-over luidt: “Ga voor specialistische spataderzorg naar Bergman Clinics. Kijk op bergmanclinics.nl. In beeld verschijnt: “Eerste spataderconsult altijd vergoed met verwijzing van uw huisarts”.

De klacht - Deze reclame, die klager zag op 8 april 2013 op Nederland 3 en RTL4, beide in het reclameblok van 19.30 uur, is in strijd met artikel 2.94 lid 2 onder a van de Mediawet. Daarin staat: “Het programma-aanbod bevat geen reclame- en telewinkelboodschappen voor: medische behandelingen”. Een paar weken eerder zag klager een soortgelijke reclame van adverteerder voor ooglaserbehandelingen. Daar heeft klager geen opname van.

Het oordeel van de Commissie
8. In de uiting wordt onder meer de aandacht gevestigd op een “eerste spataderconsult” dat “altijd” wordt “vergoed met verwijzing van uw huisarts”. Dit duidt naar het oordeel van de Commissie op een medische behandeling, die “alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar” is. In zoverre acht de Commissie de televisiereclame in strijd met artikel 2.94 lid 2 onder a Mediawet en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC, voor zover de uiting is uitgezonden via de publieke omroep Nederland 3.

9. Voor zover de uiting is uitgezonden op RTL4, overweegt de Commissie dat artikel 2.94 lid 2 Mediawet, waarop klager zich beroept, niet van toepassing is, omdat Hoofdstuk 2 van de Mediawet, daaronder begrepen artikel 2.94, regels bevat die betrekking hebben op publieke mediadiensten, waartoe de diensten van RTL 4 niet kunnen worden gerekend. Voor zover de klacht moet worden opgevat in die zin dat artikel 3.7 lid 2 onder a Mediawet is overtreden, voor wat betreft uitzending van de reclame op RTL4, overweegt de Commissie het volgende. De Commissie vat deze bepaling op in die zin dat deze betrekking heeft op het programma-aanbod van commerciële media-instellingen in de zin van de Mediawet. Ingevolge artikel 1.1 onder 1 Mediawet is een commerciële media-instelling een “natuurlijke persoon of rechtspersoon die een commerciële mediadienst verzorgt en die voor de toepassing van deze wet onder de bevoegdheid van Nederland valt”. Dit laatste is waar het betreft RTL4 niet het geval. Gelet op het voorgaande is artikel 3.7 lid 2 onder a Mediawet in dit geval niet van toepassing. De Commissie stelt vast dat artikel 9 lid 1 sub f van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten (AVMD) (“audiovisuele commerciële communicatie voor geneesmiddelen en medische behandelingen die in de lidstaat onder wiens bevoegdheid de aanbieder van mediadiensten valt, alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn, is verboden”) evenals in de artikelen 2.94 en 3.7 Mediawet, ook is geïmplementeerd in Luxemburgse mediawetgeving, waaraan -zoals bij verweer is meegedeeld- RTL 4 dient te voldoen. Artikel 27 lid 4 van de “Loi du 17 décembre 2010 portant modification de la li modifiëe du 27 juillet 1991 sur les médias électroniques” luidt: “La Communication commerciale audiovisuelle pour les médicaments et les traitements médicaux qui sont disponibles uniquement sur ordonnance est interdite”. Gegeven deze met de artikelen 2.94 en 3.7 Mediawet overeenstemmende verbodsbepaling in de Luxemburgse wetgeving, is de Commissie van oordeel dat het vertrouwen in de reclame als bedoeld in artikel 5 NRC is geschaad, voor zover de bestreden uiting is uitgezonden via RTL4.

De beslissing
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in onderdeel 8 acht de Commissie de reclame-uiting, voor zover deze is uitgezonden op Nederland 3, in strijd met artikel 2 NRC. Op grond van hetgeen is overwogen in onderdeel 9 acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 5 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Rechtbank Den Haag 17 juli 2013, HA ZA 11-2462 (Novartis tegen Friederichs, in vrijwaring: Saurus)
Namaak. Import in EER. Vrijwaring toegewezen. Novartis is houdster van gemeenschapswoord- /beeldmerk AIR OPTIX voor contactlenzen. Friederichs neemt o.a. deze lenzen af en verkoopt deze als groothandel. Novartis c.s. stelt dat Friederichs AIR OPTIX conctactlenzen verhandelt die niet door of met toestemming van Novartis AG in de EER in het verkeer zijn gebracht, hetgeen ook is gebleken uit de door haar verrichte proefaankoop. Saurus heeft de contactlenzen aan Friederichs geleverd.

Er is geen sprake van uitputting. Toestemming voor het binnen de EER brengen als bedoeld in artikel 13 lid 1 GMVo kan niet worden vermoed, maar dient uitdrukkelijk dan wel impliciet te zijn. Uit de verpakking van de AIR OPTIX kan geen impliciete toestemming worden afgeleid, zeker niet nu er ook kenmerken op staan die duiden op verhandeling buiten de EER (r.o. 5.8). Friederichs heeft niet aangetoond dat er sprake is van een reëel gevaar dat Novartis c.s. haar merkrechten gebruikt om nationale markten af te schermen. (r.o. 5.10-5.12).

Met het overleggen van de facturen van en (niet succesvolle) correspondentie met Saurus over het bewijs dat met toestemming deze lenzen zijn verhandeld, heeft zij niet aangetoond dat zij al het mogelijke heeft gedaan om aan te tonen dat de merkrechten zijn uitgeput (5.17). De (neven)vorderingen worden toegewezen. De vorderingen in vrijwaring komen de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voor zodat zij zullen worden toegewezen. Saurus heeft onrechtmatig gehandeld en dient Friederichs schadevergoeding aan Novartis en de proceskosten te vergoeden. Ook dient de schade die Friederichs lijdt als gevolg van het doen van opgave en het terughaalbevel te vergoeden. Vrijwaringszaak wordt toegewezen.

5.6. Friederichs stelt allereerst dat sprake is van uitputting omdat zij erop mocht vertrouwen dat Novartis c.s. met de verhandeling van de AIR OPTIX contactlenzen binnen de EER had ingestemd gelet op de verpakking van die lenzen waarop specifiek op verhandeling in de EU gerichte kenmerken zijn aangebracht, zoals de CE-markering, de vermelding van een EU Representative (Ciba Vision GmbH) en een inhoudsopgave met instructies in elf Europese talen (zie onder meer de afbeelding van de verpakking hiervoor in 3.4).

5.7. De rechtbank verwerpt dit betoog. Op grond van vaste rechtspraak geldt dat de toestemming als bedoeld in artikel 13 lid 1 GMVo niet kan worden vermoed, maar uitdrukkelijk dan wel impliciet moet zijn. Toestemming kan voortvloeien uit elementen en omstandigheden vóór, tijdens of na het binnen de EER in de handel brengen van de merkproducten, mits daaruit met zekerheid blijkt dat de merkhouder afstand heeft gedaan van zijn uitsluitende rechten met betrekking tot nauwkeurig bepaalde exemplaren van het merkproduct (vergelijk: HvJEG 1 juli 1999, LJN: BF4786, Sebago/BG Unic, HvJEG 15 oktober 2009, LJN: BK2759, Makro/Diesel).

5.8. Novartis heeft terecht aangevoerd dat uit de verpakking van de AIR OPTIX contactlenzen geen (impliciete) toestemming kan worden afgeleid voor verhandeling binnen de EER. Dat is naar het oordeel van de rechtbank al niet het geval omdat die verpakking niet uitsluitend kenmerken bevat die wijzen op verhandeling binnen de EU maar ook kenmerken die duiden op verhandeling buiten de EER. Zo stelt Novartis c.s. onweersproken dat op de verpakking niet alleen een CE markering staat maar ook markeringen die vereist zijn voor landen buiten de EU en verder dat op de verpakking naast de officiële Ciba Vision distributeur voor Europa (Ciba Vision GmbH) ook die voor de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) (Ciba Vision Corp.) staat vermeld. Op de verpakking staan talen die zowel in als buiten de EU worden gesproken en er staan ook niet-Europese talen op. Tot slot vermeldt de verpakking dat het product is gefabriceerd onder gebruikmaking van (een licentie voor) met nummer vermelde Amerikaanse octrooien.

5.10. De rechtbank verwerpt dit betoog. Tussen partijen is niet in geschil dat de verkoopprijzen van Novartis c.s. van AIR OPTIX contactlenzen variëren per werelddeel (de verkoopprijzen in Azië zijn lager dan die in de VS en in de EER) en dat die verkoopprijzen ook binnen de EER variëren. Locale entiteiten in de EER passen vervolgens ook nog kortingsstaffels toe, welke staffels weer per locale entiteit (kunnen) verschillen. Dat Novartis c.s. een exclusief of selectief distributiesysteem hanteert, is niet door Friederichs aangevoerd.

5.11. De stelling van Novartis c.s. dat tussenhandelaren hun bron niet willen prijsgeven om te voorkomen dat hun afnemer bij een volgende bestelling rechtstreeks naar de voorman gaan, is in dit verband niet relevant omdat niet gesteld is dat er enig verband is met een gedraging van Novartis c.s.

5.12. De rechtbank acht hetgeen Friederichs heeft aangevoerd over het onder druk zetten van afnemers om niet aan parallelhandel te doen onvoldoende concreet om met haar te kunnen spreken van een reëel gevaar, en dus niet slechts van een theoretische mogelijkheid, dat de nationale markten door Novartis c.s. worden afgeschermd. Het had op de weg van Friederichs gelegen om meer specifiek aan te geven, en te onderbouwen, dat en op welke wijze Novartis c.s. haar afnemers onder druk zet en welke feitelijke beperkingen dit tot gevolg heeft.

5.16. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Friederichs niet heeft aangetoond dat sprake is van een reëel gevaar dat Novartis c.s. haar merkrechten gebruikt om nationale markten af te schermen. Omkering van de bewijslast van uitputting is op die grond dan ook niet aan de orde.

5.17. De rechtbank ziet met inachtneming van het voorgaande ook geen reden om de bewijslast terzake uitputting om te keren op grond van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Friederichs met het overleggen van de facturen van Saurus en e-mailcorrespondentie waarin zij Saurus - zonder resultaat - verzoekt om bewijs dat de AIR OPTIX contactlenzen met toestemming van Novartis c.s. in de EER zijn verhandeld, niet aangetoond dat zij in redelijkheid, ook reeds ten tijde van de aankoop, al het mogelijke heeft gedaan wat gezien de omstandigheden van haar verwacht had mogen worden om aan te tonen dat terzake de verhandeling van de AIR OPTIX contactlenzen de merkrechten van Novartis c.s. zijn uitgeput. Dat Friederichs thans in bewijsnood verkeert, zoals zij stelt, maakt dit niet anders.

5.18. Tot slot verwerpt de rechtbank de stelling van Friederichs dat van toewijzing van de vorderingen een dusdanig chilling effect uitgaat dat dit op zich zelf schade toebrengt aan de legale parallelhandel omdat partijen zich uit die handel zullen terugtrekken en waren van de Merken uitsluitend nog zullen betrekken rechtstreeks van Novartis c.s. Nu niet is gebleken van een reëel gevaar van afscherming van de nationale markten door Novartis c.s., is er geen aanleiding te oordelen dat Novartis c.s. haar merkrechten niet mag handhaven als deze niet zijn uitgeput.

6.11. verklaart voor recht dat Saurus in strijd met een op haar jegens Friederichs rustende verbintenis heeft gehandeld, althans anderszins onrechtmatig jegens Friederichs heeft gehandeld, door aan Friederichs AIR OPTIX contactlenzen voorzien van de Merken te leveren die niet door of met toestemming van Novartis AG in de EER in de handel zijn gebracht;

Conclusie A-G HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-109/12 (Laboratoires Lyocentre)
Verzoek om een prejudiciële beslissing Korkein hallinto-oikeus, Finland.
Geneesmiddel. Medisch hulpmiddel. EG-markering. Indeling van product. Uitlegging van richtlijn 93/42/EEG betreffende medische hulpmiddelen en richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Vaginaal preparaat met levende melkzuurbacteriën. Recht van bevoegde nationale instantie om een in een andere lidstaat als medisch hulpmiddel verkocht preparaat met een EG-markering in de zin van richtlijn 93/42 op basis van zijn farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te kwalificeren als geneesmiddel in de zin van richtlijn 2001/83.

In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Korkein hallinto-oikeus als volgt te beantwoorden:

- Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen, zoals gewijzigd, staat niet eraan in de weg dat een lidstaat een product op basis van het farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect ervan indeelt als geneesmiddel in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd, zelfs wanneer een andere lidstaat dat product als een medisch hulpmiddel in de zin van richtlijn 93/42 beschouwt.
- Artikel 18 van richtlijn 93/42 is van toepassing op een product waarop een EG-markering is aangebracht ondanks het feit dat het product niet onder die richtlijn valt. Artikel 8 van deze richtlijn kan daarentegen enkel van toepassing zijn krachtens artikel 18. Bovendien moeten de toepasselijke procedures van richtlijn 2001/83 worden gevolgd om een product dat correct is ingedeeld als geneesmiddel in plaats van als medisch hulpmiddel, in de handel te brengen.

- Wanneer sprake is van twee soortgelijke producten die dezelfde stof bevatten en dezelfde werkingsmechanismen hebben, staat het Unierecht niet eraan in de weg dat een lidstaat één product als een geneesmiddel en het andere product als een medisch hulpmiddel indeelt. Eén enkele lidstaat mag daarentegen in het geval van twee identieke producten niet één product als een geneesmiddel en het andere product als een medisch hulpmiddel indelen.

 

Gestelde vragen:

1. Wanneer een preparaat in een lidstaat overeenkomstig richtlijn 93/42/EEG2 is gekwalificeerd als een medisch hulpmiddel met een EG-markering in de zin van deze richtlijn, is het dan uitgesloten dat de bevoegde nationale instantie van een andere lidstaat dit preparaat op basis van het farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect ervan kwalificeert als geneesmiddel in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG?
2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, kan deze bevoegde nationale instantie het preparaat alleen met inachtneming van de procedure van richtlijn 2001/83/EG als geneesmiddel kwalificeren of moet, alvorens de procedure tot kwalificatie als geneesmiddel volgens deze richtlijn wordt begonnen, de vrijwaringsprocedure van artikel 8 of de voorschriften over onrechtmatig aangebrachte EG-markeringen in de zin van artikel 18 van richtlijn 93/42/EEG worden gevolgd?
3. Sluiten richtlijn 2001/83/EG, richtlijn 93/42/EEG of andere bepalingen van Unierecht (met name inzake de bescherming van de gezondheid en het leven van de mens en de consumentenbescherming) uit dat preparaten met hetzelfde bestanddeel en hetzelfde effect op het grondgebied van één en dezelfde lidstaat op de markt zijn enerzijds als geneesmiddel in de zin van richtlijn 2001/83/EG, die een vergunning voor het in de handel brengen vereist, en anderzijds als medisch hulpmiddel in de zin van richtlijn 93/42/EEG?

RCC 3 mei 2013, dossiernr. 2013/00135 (Tancosan)
Misleidende reclame. Digitale marketing. Betreft claims op de websites van Tancosan.com. Volgens de websites is Tancosan een voedingssupplement dat het afweersysteem ondersteunt en zorgt voor een goede weerstand en een hoog energieniveau. Klaagster heeft echter geen wetenschappelijke onderbouwing kunnen vinden waaruit blijkt dat deze claims waar zijn. Volgens haar bevatten de uitingen niet genoeg informatie en bovendien onjuiste gegevens, waardoor zij misleidend zijn.

Naar het oordeel van de Keuringsraad, zouden de claims niet van een toelatingsstempel zijn voorzien, indien zij zouden zijn voorgelegd. Naar het oordeel van de Commissie is niet duidelijk, op grond van welke ingrediënten van Tancosan wordt beweerd dat dit product het immuunsysteem van het lichaam verbetert en leidt tot een hoger energieniveau. Adverteerder is niet geslaagd in het aannemelijk maken van de juistheid van de geclaimde werking. De Commissie acht de reclame-uitingen derhalve in strijd met artikel 7 NRC en beveelt adverteerder niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

1) De Commissie stelt voorop dat de klacht in het bijzonder is gericht tegen de mededelingen in de bestreden uiting die inhouden of impliceren dat Tancosan het immuunsysteem (de “weerstand”) van het lichaam ondersteunt of verbetert respectievelijk leiden tot een “hoger energieniveau”. De Commissie acht de claims niet van een dusdanige aard, dat sprake is van medische claims. Wel is sprake van gezondheidsclaims in de zin van artikel 3 lid 1 van de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) in verbinding met artikel 2 lid 5 van de EU-verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen nr. 1924/2006 (verder: de Claimsverordening). Bij EU-verordening nr. 432/2012 van 16 mei 2012 is - ter uitvoering van (artikel 13 van) de Claimsverordening - een lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen vastgesteld.
 
2) Niet duidelijk is geworden op grond van welke specifieke ingrediënten van Tancosan wordt beweerd dat dit product het immuunsysteem van het lichaam verbetert en leidt tot een hoger energieniveau. Adverteerder verwijst weliswaar naar een als bijlage bij zijn  verweerschrift genoemde opgave van “ingrediënten, WHO monografieën en referenties (selectie van Pubmed), maar de Commissie heeft bij gebreke aan stukken waaruit duidelijk de samenstelling van Tancosan blijkt, niet kunnen verifiëren of de genoemde ingrediënten in Tancosan in werkzame hoeveelheid aanwezig zijn. Voor zover er vanuit wordt gegaan dat Tancosan de in de bijlage genoemde ingrediënten bevat, geldt het volgende.
 
3) Als relevante ingrediënten worden genoemd: Echinacea, Eleutherocci, Allium, Matricaria, Pau p’arco, Peumus boldus, Viola tricolor, Agropyron repens, Triticum repens en Drosera rotundifolia. De Commissie heeft geconstateerd dat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde ingrediënten geen claims zijn vermeld op de als bijlage bij Verordening 432/2012 gevoegde lijst van toegestane gezondheidsclaims. Wel zijn met betrekking tot Echinacea, Allium, Matricaria, Peumus boldus, Viola tricolor, Agropyron repens, Triticum repens en Drosera rotundifolia claimsvermeldingen gedaan die voor een deel betrekking hebben op de geclaimde werking van Tancosan. De Commissie constateert dat deze claims thans nog “on hold” staan.
 
4) De Commissie zal op grond van het voorgaande de uiting wegens het gebruik van de bestreden claims toetsen aan de artikelen 7 en 8 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu klaagster gemotiveerd de juistheid en eerlijkheid van de reclame heeft aangevochten, dient adverteerder de juistheid van de geclaimde werking van Tancosan aannemelijk te maken. Adverteerder is hierin niet geslaagd.

HR 19 april 2013, LJN BZ7836 (X N.V. tegen Z)
In 't kort: Prejudiciële vragen. Geneesmiddelen. Sondevoeding. Het Hof heeft geoordeeld dat vijf verschillende soorten sondevoeding moeten worden aangemerkt als 'andere alcoholvrije dranken'. Voorts heeft zij geoordeeld dat deze producten niet kunnen worden ingedeeld onder post 3004 van de GN. De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende twee vragen:

1. Moet het begrip 'geneesmiddel' in de zin van post 3004 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder mede zijn begrepen voedingspreparaten als de onderhavige producten, die uitsluitend bestemd zijn om onder medisch toezicht enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend aan personen die wegens ziekte of aandoening medisch worden behandeld en in het kader van de bestrijding van die ziekte of aandoening de producten krijgen toegediend ter bestrijding of voorkoming van ondervoeding?

2. Moet het begrip 'dranken' in de zin van post 2202 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder zijn begrepen vloeibare voedingsmiddelen als de onderhavige producten, die niet zijn bestemd om te worden gedronken maar om enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend?

In citaten:

3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de producten niet kunnen worden ingedeeld onder post 3004 van de GN. Hiertoe heeft het Hof - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 1993, Bioforce GmbH, C-177/91, punt 12, en de beschikking van 19 januari 2005, SmithKline Beecham plc, C-206/03, Douanerechtspraak 2005/83, punt 33 - overwogen dat indeling als geneesmiddel voor therapeutisch of profylactisch gebruik onder post 3004 van de GN slechts mogelijk is indien een product beschikt over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken, waarvan de werking zich richt op welbepaalde functies van het menselijk lichaam. Naar het oordeel van het Hof kan het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien deze ziektegerelateerd is, niet worden aangemerkt als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk, aangezien dit kenmerk eigen is aan elk voedingsmiddel. Voorts heeft het Hof - onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 november 1997, Laboratoires de thérapeutique moderne (LTM), C-201/96, en van 12 maart 1998, Laboratoires Sarget SA, C-270/96 - geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de producten een hogere dosering bevatten van bepaalde stoffen dan gebruikelijk is bij voeding, niet meebrengt dat de producten over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken beschikken, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt, zodat ook die omstandigheid niet leidt tot indeling onder post 3004 van de GN.

3.5.2. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleit de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin geoordeeld is dat van doorslaggevend belang voor indeling onder deze post is dat het product therapeutische of profylactische eigenschappen of kenmerken heeft, waarvan de werking zich richt op welbepaalde functies van het menselijk organisme, of die kunnen worden gebruikt ter voorkoming of behandeling van een ziekte of een aandoening. Verwezen zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012, TNT Freight Management (Amsterdam) B.V., C-291/11, BNB 2012/255, punt 40, en de aldaar en in punt 28 vermelde arresten. Hoewel de werking van de producten zich richt op de medische behandeling van aan ziekten of aandoeningen lijdende personen, zou het voorgaande de indeling van de producten onder post 3004 van de GN verhinderen, aangezien de werking van de producten zich niet richt op de behandeling of voorkoming van bepaalde ziekten of aandoeningen, maar op de behandeling en voorkoming van ondervoeding die zich voordoet bij een ziekte of een aandoening.
Voorts zou uit de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde aantekening 1, aanhef en letter a, op hoofdstuk 30 van de GS - zij het a contrario - kunnen worden opgemaakt dat voedingsmiddelen en voedingssupplementen die niet langs intraveneuze weg door middel van een injectie of infuus worden toegediend, niet in hoofdstuk 30 van de GN kunnen worden ingedeeld. De hiervoor in 3.4.5 weergegeven GS-toelichtingen op post 3004 ondersteunen dit. Dit laatste geldt ook voor de in 3.4.4 vermelde indelingsverordening.

3.6.4. De vraag rijst wat onder 'dranken' in de zin van post 2202 van de GN moet worden verstaan. Gaat het om het begrip dranken in de gangbare betekenis: een vloeistof die wordt gedronken, dat wil zeggen die de mens op natuurlijke wijze door de mond tot zich neemt? Of omvat het begrip drank ook vloeistoffen die bestemd zijn om de mens te voeden en kunstmatig, door middel van een maagsonde (enteraal) worden toegediend? Zowel de GS-toelichtingen als de toelichtingen van de GN behandelen uitsluitend vloeistoffen die worden gedronken. Ook het hiervoor in 3.6.1 vermelde arrest Dr. Ritter GmbH & Co. betreft een dergelijke vloeistof. Voorts lijkt - zoals hiervoor in 3.5.3 overwogen - niet uitgesloten dat het product waarop de hiervoor in 3.4.4 vermelde indelingsverordening ziet, niet alleen enteraal wordt toegediend. Wellicht gaat het daar om een vloeistof die ook kan worden gedronken.

Rechtbank Oost-Nederland 13 maart 2013, LJN BZ6680 (OrthoPharma B.V. tegen Centrum voor Gezondheid WelenZijn Gelderse Vallei V.O.F.)
Misleidende reclame. Concurrentiebeding. OrthoPharma ontwikkelt en produceert orthomoleculaire gezondheidsproducten en voedingssupplementen. Tevens ontwikkelt zij hiervoor behandelingsplannen en therapieën. Deze zaak heeft betrekking op de therapiecombinatie Momentum, zijnde een afslankprogramma. OrthoPharma, WELenZIJN en distributeur Beau Ligne B.V. hebben op 3 maart 2010 een overeenkomst gesloten, waarbij OrthoPharma aan WELenZIJN als Consulent het niet-overdraagbare exclusieve recht heeft verleend om de OrthoPharma  producten in een aangewezen rayon te verkopen. Hierbij is er een concurrentiebeding opgenomen. Beau Ligne heeft in november 2011 een concept voor een nieuwe aanstellingsovereenkomst voorgelegd, welke WELenZIJN niet heeft ondertekend. WELenZIJN heeft vervolgens een eigen therapieconcept ontwikkeld, de WEZtherapie. OrthoPharma vordert een verklaring voor recht dat WELenZIJN het concurrentiebeding heeft overtreden en onrechtmatig jegens OrthoPharma heeft gehandeld door het gebruik van misleidende reclame.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft OrthoPharma als eerse haar contractuele verbintenissen inzake de vermarkting van het product geschonden en kan derhalve WELenZIJN niet verwijten dat zij met een concurrerend product de markt op gaan. Het concurrentiebeding is niet geschonden. Dit geldt niet voor de vordering met betrekking tot misleidende reclame. Nu WELenZIJN stelt dat referenties op haar websites zien op de therapieën waarbij al dan niet het product Momentum is gebruikt, terwijl in het kader van de WEZtherapie een ander product wordt verkocht. Dit is misleidend. Het relevante publiek zal het positieve resultaat toeschrijven aan de WEZtherapie, terwijl deze ten dele hadden moeten worden toegeschreven aan het product Momentum van OrthoPharma. WELenZIJN heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens OrthoPharma. De partijen worden derhalve beide gedeeltelijk in het ongelijk gesteld.

4.6.  OrthoPharma heeft dus zelf als eerste haar contractuele verbintenissen inzake de vermarkting van het product geschonden en zij kan dan WELenZIJN niet verwijten dat WELenZIJN met een concurrerend product de markt op gaat. De consequentie is dat de gevorderde verklaring voor recht inzake de overtreding van het concurrentiebeding moet worden afgewezen, evenals de hierop gebaseerde vordering tot schadevergoeding.

4.7.  Dit geldt niet voor de vorderingen inzake de misleidende reclame. Deze vorderingen zijn immers niet alleen op het contract gebaseerd, maar ook op een onrechtmatige daad, en wel die van artikel 6:194 BW. Met de lijst van ervaringen van klanten op haar website, die teruggaan tot 17 juni 2010, suggereert WELenZIJN dat het allemaal ervaringen betreft met haar WEZtherapie en afvallen als resultaat. Nu WELenZIJN zelf stelt dat die referenties zien op therapieën waarbij al dan niet het product Momentum is gebruikt, terwijl in het kader van de nieuwe WEZtherapie een ander product wordt verkocht, is deze reclame misleidend, omdat het daarvoor in aanmerking komende publiek het positieve resultaat (afvallen) geheel of in overwegende mate zal toeschrijven aan de nieuwe WEZ-therapie en de nieuwe supplementen, die in 2010 en 2011 nog niet ontwikkeld waren, terwijl die positieve ervaringen minst genomen ten dele hadden moeten worden toegeschreven aan het product Momentum van OrthoPharma.

Rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN BZ1903 en LJN BZ1895 (Vegro Verpleegartikelen B.V. en Welzorg tegen Gemeente Capelle aan den IJssel)

Aanbestedingsprocedure. Wmo hulpmiddelen. Selectiecriteria. De onderhavige Europese openbare aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst met de gemeenten Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel voor de door een leverancier te leveren Wmo hulpmiddelen.

Vegro vordert de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver voldoet aan een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, omdat liquiditeit van 0,50 voldoende is. De vordering wordt afgewezen. Aangenomen moet worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen. Uit de toetsing is gebleken dat Vegro niet voldoet aan de selectiecriteria.

Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. De gemeente zou het gelijkheidsbeginsel schenden indien zij de current ratio van 0,96 naar boven zou afronden. De gemeente heeft discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de eisen aan financiële en economische draagkracht. De gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht.

Anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien.

De vordering van Welzorg, de gemeente te gebieden de inschrijving van Welzorg uit te sluiten in verband met stijd met aanbestedingsdocument en de daarin opgenomen regels en instructies, wordt afgewezen. Gebleken is dat door Welzorg geoffreerde kortingspercentages realistisch, aannemelijk en marktconform zijn. Welzorg heeft een deugdelijke verklaring gegeven over de wijze van totstandkoming van de door haar geoffreerde kortingspercentages, zodat er geen op algemene beginselen van aanbestedingsrecht gebaseerde reden is om ter zake een onderzoeksplicht van de gemeenten aan te nemen.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Vegro jegens de gemeente zullen worden afgewezen en de eerste vordering van Welzorg jegens Vegro als na te melden zal worden toegewezen.

4.3. Dat de accountant de current ratio van 0,96 naar boven heeft afgerond omdat volgens hem de liquiditeitspositie van Vegro een gezonde ontwikkeling laat zien, maakt dit oordeel niet anders. Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt nu eenmaal mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. Het aanbestedingsdocument biedt voor een dergelijke afronding evenmin mogelijkheid en gesteld noch gebleken is dat voornoemde, duidelijk gedefinieerde eis ruimte laat voor de normaal behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver om deze in die zin te begrijpen of interpreteren dat afronding wel is toegestaan, ook niet bij een minimale afwijking. Zou de gemeente ten aanzien van de inschrijving van Vegro wel toestaan de current ratio van 0,96 naar boven af te ronden, dan zou zij het gelijkheidsbeginsel schenden.

4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De door de aanbestedende dienst gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter kan dit slechts beperkt toetsen.

4.7.  De stelling van [eiseres] dat de gemeenten de inschrijving van Welzorg met betrekking tot de geoffreerde kortingspercentages nader hadden moeten controleren wordt verworpen. De gemeenten mogen vertrouwen op de juistheid van hetgeen Welzorg heeft verklaard. Nu Welzorg bovendien een deugdelijke verklaring heeft gegeven over de wijze van totstandkoming van de door haar geoffreerde kortingspercentages, is er geen op algemene beginselen van aanbestedingsrecht gebaseerde reden om terzake een onderzoeksplicht van de gemeenten aan te nemen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Bergen op Zoom 14 januari 2013, LJN BY9831 (Medtronic Trading NL B.V. tegen verweerder)

Als randvermelding. Arbeidsrecht. Handelen in strijd met gedragscode(s). Verandering in omstandigheden. Arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Onethisch handelen.

Medtronic ontwikkelt medische hulpmiddelen en implantaten voor humaan gebruik in verschillende medische domeinen. Verweerder was werkzaam in de functie van Interim Business Manager Spine voor België. Vanwege een vermoeden van misstanden (zaken doen op onethische wijze) is een intern onderzoek is gestart. Aan het verzoek van Medtronic, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met verweerder heeft zij ten grondslag gelegd dat er sprake is van een dringende reden of verandering in de omstandigheden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.

Binnen Medtronic gelden interne gedragsregels met daarin normen voor zakelijk gedrag. Vaststaat dat verweerder regels heeft overtreden. Door op onethische wijze uitvoering te geven aan de trainingscontracten heeft hij gehandeld in strijd met de interne gedragsregels en mogelijk ook in strijd met wetgeving. Beoordeeld moet worden of dit een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert. Daarvoor is naar het oordeel van de kantonrechter van belang of sprake is van verwijtbaar c.q. laakbaar handelen van een individuele werknemer. De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een dringende reden voor ontbinding.

Nu het vorenstaande niet tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden kan leiden, dient beoordeeld te worden of er zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een ontbinding wegens een verandering in de omstandigheden rechtvaardigen. De aard van de overtreding, de verantwoordelijke positie van verweerder, de voorbeeldfunctie van een dergelijke functionaris, het gegeven dat verweerder (direct) profiteerde van de verhoogde omzet en het feit dat verweerder door de diverse trainingen goed op de hoogte was van de interne en externe gedragsregels, leiden tot het oordeel dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Niet duidelijk is of sprake is van onethisch handelen, deze onduidelijkheid komt voor rekening van de werkgever en vormt aanleiding om aan de ontbinding een vergoeding te verbinden ten laste van werkgever.

3.7 Beoordeeld moet worden of het vorenstaande een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert. Daarvoor is naar het oordeel van de kantonrechter van belang of in onderhavige casus sprake is van verwijtbaar c.q. laakbaar handelen van een individuele werknemer of van een (deel van de) organisatie? Slechts indien er alleen sprake is van laakbaar handelen door [verweerder], levert dit, in de specifieke relatie tussen een werknemer en een werkgever, een dringende reden voor ontbinding op. (...) Het is daardoor voor de kantonrechter niet mogelijk om op basis van die onderzoeksresultaten zich een oordeel te vormen over de omvang van de door Medtronic gestelde verwijtbare gedragingen en de personen die daarbij direct of indirect waren betrokken, of betrokken zijn geweest. Dat dient voor rekening en risico van Medtronicte komen. De overige verklaringen waar door Medtronic naar is verwezen, zijn door [verweerder] gemotiveerd betwist. Ook op basis van de door [verweerder] in het geding gebrachte producties kan - mede vanwege de gemotiveerde betwisting door Medtronic - niet worden vastgesteld dat er sprake was van een wijdverbreid handelen binnen Medtronic in strijd met de gedragsregels.

3.9 Om te bepalen of aan de uit te spreken ontbinding een vergoeding moet worden verbonden, is onder meer van belang om vast te stellen in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond valt en of de (aanleiding tot de) verstoorde arbeidsverhouding in overwegende mate aan één van de partijen is te wijten. Voorop staat dat [verweerder] binnen het bedrijf geldende gedragsregels heeft overtreden. Daarvan kan hem een verwijt worden gemaakt. In beginsel dient dit te betekenen dat voor het toekennen van een vergoeding bij de ontbinding geen plaats is. Medtronic heeft het doen voorkomen alsof het alleen [verweerder] was die de gedragsregels heeft geschonden en dat er geen sprake was van een ‘common practice’ van onethisch handelen binnen het bedrijf. Zoals hiervoor onder 3.7 is overwogen, is het echter niet mogelijk om te oordelen of dat inderdaad het geval was, terwijl dit mogelijk anders zou zijn geweest als Medtronic de resultaten van haar interne onderzoek wel in het geding had gebracht. De kantonrechter kan dan ook niet uitsluiten dat er binnen Medtronic wel sprake is geweest van het op grotere/grote schaal onethisch handelen ter zake de trainingscontracten. Naar het oordeel van de kantonrechter dient deze omstandigheid een corrigerende invloed te hebben op een al of niet toe te kennen vergoeding, nu deze onduidelijkheid voor rekening van Medtronic komt. Om die reden ziet de kantonrechter in het onderhavige geval aanleiding om aan de ontbinding een vergoeding te verbinden ten laste van Medtronic.

Rechtbank Amsterdam 30 januari 2013, LJN BZ0665 (WELZORG NEDERLAND B.V. tegen de Gemeenten en MEYRA RETAIL & SERVICES B.V.)

Aanbesteding van WMO hulpmiddelen. Dienstverlening. Deskundige.

De Gemeenten hebben een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van WMO Hulpmiddelen met de bijbehorende dienstverlening. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer die per 1 februari 2013 kan leveren. De Opdracht zal gegund worden aan de voor de Opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijving. De inhoudelijke beoordeling van de wensen gebeurt door een multidisciplinair team, waarin de deelnemende gemeenten vertegenwoordigd zijn.

Eiseres stelt dat de winnende inschrijver strategisch en derhalve niet-besteksconform heeft ingeschreven. De aanbestedende dienst en de winnende inschrijver betwisten dat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedende dienst vooralsnog onvoldoende zelfstandig onderzoek heeft gedaan om de besteksconformiteit van de door de winnaar ingediende inschrijving te controleren. De aanbestedende dienst wordt – nu zij heeft gemeld dat zij niet over de daarvoor noodzakelijke kennis beschikt – daarom in de gelegenheid gesteld desgewenst om alsnog een deskundige in te schakelen teneinde de besteksconformiteit van de inschrijving van de winnaar te controleren. Zolang vorenbedoeld onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden is een definitieve gunning niet mogelijk. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Welzorg op na te melden wijze zullen worden toegewezen en de vorderingen van Meyra zullen worden afgewezen.

4.8.  De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat de Gemeenten nog niet tot definitieve gunning aan Meyra kunnen overgaan. De Gemeenten dienen – gelet op de klachten van Welzorg – daarvoor eerst te onderzoeken of Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend heeft ingeschreven. De beoordelingscommissie van de Gemeenten mag deze beoordeling zelf niet meer uitvoeren. Redengevend hiervoor is dat zij niet over de daarvoor benodigde kennis beschikt, zoals door de Gemeenten zelf is verklaard. Voorts is van belang dat de Gemeenten inmiddels te kennen hebben gegeven dat zij tot gunning aan Meyra wil overgaan, waardoor bij beoordeling door dezelfde beoordelingscommissie de indruk van favoritisme zou kunnen ontstaan.

4.9.  Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van de Gemeenten om een externe deskundige in te schakelen. Teneinde de onafhankelijkheid van deze deskundige te waarborgen, dienen de Gemeenten zich vooraf ervan te vergewissen of Meyra dan wel Welzorg bezwaren heeft tegen het inschakelen van de persoon die het onderzoek naar de kostendekkendheid van twee onderdelen van de offerte van Meyra zal uitvoeren. Indien Meyra en Welzorg geen – danwel naar het oordeel van de Gemeenten ongegronde – bezwaren uiten, kunnen de Gemeenten definitief overgaan tot het benoemen van de deskundige.

4.12.  Het eindrapport van de deskundige kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts twee conclusies bevatten, te weten de aanbieding van Meyra is op de hiervoor bedoelde onderdelen kostendekkend of niet kostendekkend. In geval de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra kostendekkend is, kunnen de Gemeenten in beginsel tot gunning overgaan. Indien de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra niet kostendekkend is, zal de inschrijving van Meyra als ongeldig ter zijde geschoven moeten worden.(...)

Rechtbank Midden-Nederland 18 januari 2013, zaaknr. 334021/KG ZA 12-888 (YO MEDICAL B.V. tegen Zorgverzekeraars Nederland)

Een bijdrage van Frans Moss, KNMP.

Kort geding. Zorgverzekeraar. Verbandmiddel. CACIPLIQ20. Het is aan de individuele zorgverzekeraars om, met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving te bepalen of sprake is van een door hen te verzekeren en daarmee te vergoeden prestatie, en in dit verband of een bepaald middel valt aan te merken als een verbandmiddel in de zin van de Zorgverzekeringswet. Het is vervolgens aan het CVZ om te bevorderen dat de individuele zorgverzekeraars een eenduidige uitleg geven.

Onder 'verbandmiddel' in de zin van de Zorgverzekeringswet valt gelet op de uitspraak van het CVZ van 29 juni 2009 in ieder geval: een product voor wondverzorging en -preventie met als functies reiniging, vochtabsorptie, afdekking en fixatie.

Het is aannemelijk dat met de term 'fixatie' wordt bedoeld: " het vasthechten" van het verbandmiddel in die zin dat het verbandmiddel niet verschuift en de wond blijft afdekken De voorzieningenrechter kan ZN c.s. verder volgen in haar stelling dat CACIPLIQ20 niet onder de reikwijdte van deze definitie valt te brengen. Vaststaat dat CACIPLIQ20 voornamelijk een vloeistof betreft en er zijn onvoldoende aanknopingspunten dat deze vloeistof een fixatie op de hiervoor genoemde manier bewerkstelligt.

Er zijn ook geen aanwijzingen dat gelet op de huidige stand van de wetenschap en praktijk CACIPLIQ20 toch als verbandmiddel moet worden aangemerkt. Verder geldt dat aangenomen kan worden dat het in juni 2012 (via Nefemed) aan Yo Medical bekend was dat CACIPLIQ20 vanaf 1 oktober 2012 niet meer zou worden vergoed en dat deze datum is verschoven naar 1 januari 2013. In feite is haar daarmee al de door Yo Medical gevorderde overgangsperiode van zes maanden gegund. Dat Yo Medical haar organisatie zodanig heeft ingericht dat zij voor haar jaarlijkse omzet grotendeels afhankelijk was van de verkoop van CACIPLIQ20 hoort gezien het voorgaande tot haar ondememersrisico en rechtvaardigt niet de conclusie dat aan haar een overgangsperiode van zes maanden moet worden gegund.