rechtspraak  

Rechtbank Rotterdam 30 juni 2011, LJN BX8131 (Winclove Bio Industries B.V. tegen Voedsel en Waren Autoriteit)

Dieetvoeding voor medisch gebruik (hierna: DVMG), kwalificatie begrip. Artikel 4 van het Warenwetbesluit Producten voor bijzondere voeding. Warenwetregeling Dieetvoeding voor medisch gebruik. Verordening 1924/2006/EG voedings- en gezondheidsclaims in commerciële mededelingen. Het RIVM heeft geconcludeerd dat het product als een geneesmiddel dient te worden beschouwd, alternatief als voedingsmiddel, maar niet als DVMG.

VWA heeft ten onrechte volstaan met een gegrondverklaring en een nieuw besluit ten onrechte afhankelijk gesteld van een te overleggen etiket (in strijd met 7:11 Awb). VWA was niet bevoegd om twee keer op het bezwaar te beslissen. Besluit 1 wordt vernietigd. Besluit 2 (brief waarmee sinds 2004 eiseres in onzekerheid verkeerd = geen besluit) wordt vernietigd. Ex 8:72 lid 4 onder c Awb treedt de beslissing van de rechtbank in plaats van het vernietigde besluit: Naar het oordeel van de rechtbank is het product, mede gelet op de op het etiket vermelde tekst en productinformatie, de door eiseres overgelegde stukken, hetgeen door eiseres in beroep is aangevoerd en hetgeen ter zitting is besproken, niet aan te merken als DVMG.

Uitgebreid en in citaten:

2.2.1. Bij brief van 21 december 2004 is door de VWA aan eiseres bevestigd dat het product Ecologic AAD (hierna: het product) als dieetvoeding voor medisch gebruik (hierna: DVMG) is aangemeld als bedoeld in artikel 9 van de Regeling en heeft daarbij verzocht om een specimen van het etiket van het product. In die brief is voorts aangegeven dat het product op geen enkele manier onder de definitie van DVMG, zoals opgenomen in artikel 2 van de Regeling, is te brengen.

2.2.2    Bij brief van 11 januari 2005 heeft eiseres een specimen van het etiket van het product aan de VWA toegezonden en hem voorts bericht het niet eens te zijn met de op voorhanden aangekondigde weigering tot registratie van het product als DVMG.

2.2.7    Het RIVM heeft op 21 oktober 2010 een rapport opgesteld over de status vanhet product. Daarin is geconcludeerd dat het product beschouwd dient te worden als geneesmiddel. Indien het niet beschouwd zou dienen te worden als geneesmiddel, dan kan het als voedingsmiddel worden gezien. Als dit product als voedingsmiddel moet worden beschouwd, is het echter geen DVMG.

2.5.3    Eiseres heeft in dit verband betoogd dat het voor haar onevenredig belastend is om te moeten wachten op een te verwachten handhavingsbesluit, gelet op de door haar gedane investeringen die gemoeid zijn met het op de markt brengen van het product, de claims van leveranciers en afnemers in geval van een eventueel dreigend handhavingsbesluit en de sanctionering, onder meer strafrechtelijk, van de overtreding van de relevante wet- en regelgeving.

2.5.4    Naar het oordeel van de rechtbank is het voor eiseres onredelijk bezwarend om nog langer een eventueel handhavend besluit van de VWA af te wachten zonder het rechtsoordeel ter toetsing voor te kunnen leggen, gelet op de onzekerheid waarin zij sinds 2004 heeft verkeerd, zodat in dit geval het door de VWA gegeven rechtsoordeel in de brief van 28 augustus 2009 thans ter toetsing voorligt. Dit brengt mee dat de VWA het bezwaar van eiseres ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, zodat dit besluit voor vernietiging in aanmerking komt en ook het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond is.

2.6.5    Naar het oordeel van de rechtbank is het product, mede gelet op de op het etiket vermelde tekst en productinformatie, de door eiseres overgelegde stukken, hetgeen door eiseres in beroep is aangevoerd en hetgeen ter zitting is besproken, niet aan te merken als DVMG. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat eiseres heeft gesteld dat het product als belangrijkste werking heeft dat de bacteriën bijdragen aan het voorkomen van diarree bij het gebruik van antibiotica. De bacteriën hebben dus niet als doel om de patiënt te voeden. Dat het product wel enige voedingswaarde heeft omdat het voor meer dan 80% uit koolhydraten bestaat, maakt nog niet dat het patiënten volledig of gedeeltelijk kan voeden. Dit brengt mee dat het product naar het oordeel van de rechtbank niet valt onder de definitie van artikel 2 van de Regeling en dus niet is aan te merken als DVMG. Evenmin valt het product onder het bepaalde in artikel 3, onder c, van de Regeling, nu het niet kan worden gezien als voedingsbron.

RCC 21 augustus 2012, dossiernr. 2012/00700 (Sweet & Slim)

“De mooie reclamebelofte over product Sweet & Slim houdt door gebrek aan feiten geen stand.”. Preventief KAG-advies niet ingewonnen, strijd met CAG, Warenwet, Geneesmiddelenwet. Misleidende reclame, bewijslast verdeling bij de adverteerder voor een geclaimde uiting; in strijd met art. 7 Nederlandse Reclame Code (hierna: NRC).

Voor het afslankproduct “Sweet & Slim” worden er uitingen in een huis-aan-huis folder gedaan over de speciale werking van het product om af te vallen zonder hiervoor een dieet te volgen en er oefeningen voor te doen. Het gaat hier om de volgende uiting:

 “Sweet & Slim is speciaal ontwikkeld voor het bestrijden van zwaarlijvigheid, en het is zo’n krachtig werkend middel, dat ik het alleen kan voorschrijven in de allerkleinste hoeveelheden. U hoeft Geen Dieet te Volgen en U Hoeft Geen Oefeningen te Doen (…)”.

Klager heeft het product besteld. In de folder staat dat men geen dieet hoeft te volgen en uitsluitend de pillen dient te slikken om af te vallen. In de verpakking van het product zit echter een gebruiksaanwijzing waarin ook dieet-tips staan. Klager is van mening dat hij, wanneer hij een dieet volgt, geen pillen hoeft in te nemen.

De uiting is niet aan de KAG ter preventieve toetsing voorgelegd. Zou dat wel zijn gebeurd zouden er strijd met artikel 10 Code Aanprijzing Gezondheidsproducten (cfrm. 19 / 20 Warenwet) zijn. En daarbij strijd met 6 CAG en 84 Geneesmiddelenwet: -       “(…)zorgt ook voor het verlagen van uw cholesterol en het vermindert ook het risico op een hartaandoening en andere organische aandoeningen”.

Voorts acht de Keuringsraad de volgende claims onaannemelijk en misleidend, en derhalve in strijd met de artikelen 7 en 35 CAG:

- “(…) gemakkelijk 15 kilo kwijtraakten in de proefperiode van 10 dagen, zonder diëten, oefeningen of een operatie”,
- “iedere proefpersoon raakte 15 kilo kwijt in 10 dagen en 0,2% van de proefpersonen viel zoveel af dat ze moesten stoppen” en
- “in dit geval is lichaamsbeweging niet noodzakelijk als hulp bij het afvallen”.

Tot slot: Adverteerder garandeert de werking van het product zoals die eveneens is verwoord in de advertentie. Het enkele innemen van de zoetstofkorrels conform de gebruiksaanwijzing leidt tot de beoogde gewichtsafname. Hoewel het volgen van een dieet derhalve niet noodzakelijk is om het beloofde resultaat te bereiken, heeft adverteerder algemene dieettips bij de verzending van zijn product ingesloten. Het is algemeen bekend dat een gezonde en evenwichtige voeding bijdraagt aan een gezonde levensstijl en er eerder toe zal bijdragen dat de beoogde resultaten behouden kunnen worden, terwijl het voedingspatroon evenwichtig blijft.

Commissie:

In de uiting wordt op verschillende plaatsen, al dan niet nadrukkelijk, meegedeeld dat het product, zonder dat men een dieet hoeft te volgen en zonder oefeningen te doen, ervoor zorgt dat men ‘flink wat overgewicht’ kwijt raakt.

Zo wordt onder meer meegedeeld: “Sweet  Slim is speciaal ontwikkeld voor het bestrijden van zwaarlijvigheid, en het is zo’n krachtig werkend middel, dat ik het alleen kan voorschrijven in de allerkleinste hoeveelheden. U hoeft Geen Dieet te Volgen en U Hoeft Geen Oefeningen te Doen (…)”. Om in 10 dagen 15 kilo af te vallen, is, volgens de uiting, “alles wat u hoeft te doen”, ‘s ochtends, ’s middags en ’s avonds “één Sweet & Slim korrel” in te nemen.

Gelet op de klacht, waarin deze werking wordt betwist, lag het op de weg van adverteerder om de werking van het product aannemelijk te maken. Adverteerder heeft echter geen stukken overgelegd ter onderbouwing van de door haar geclaimde werking.

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
 

HvJ EU 6 september 2012, zaak C-544/10 (Deutsches Weintor eG tegen Land Rheinland-Pfalz) - press release no 112/12

Het persbericht kopt: Wine may not be promoted as being ‘easily digestible’. Such a description, indicating reduced acidity levels, constitutes a health claim that is prohibited in relation to alcoholic beverages.

In steekwoorden: Prejudiciële verwijzing. Harmonisatie van wetgevingen. Volksgezondheid. Informatie en consumentenbescherming. Etikettering en presentatie van levensmiddelen. Begrippen ‚voedings‑’ en ‚gezondheidsclaims’. Verordening (EG) nr. 1924/2006. Omschrijving van wijn als ‚licht verteerbaar’. Vermelding van verlaagde zuurgraad – Dranken met alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent – Verbod op gezondheidsclaims – Handvest van grondrechten van Europese Unie. Artikel 15, lid 1 – Vrijheid van beroepsuitoefening. Artikel 16 Vrijheid van ondernemerschap. Verenigbaarheid.

Het hof van justitie verklaart voor recht:

1) Artikel 4, lid 3, eerste alinea, van verordening (EG) nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings‑ en gezondheidsclaims voor levensmiddelen, zoals laatstelijk gewijzigd bij verordening (EU) nr. 116/2010 van de Commissie van 9 februari 2010, moet aldus worden uitgelegd dat de term „gezondheidsclaim” ook geldt voor een omschrijving als „licht verteerbaar” met de vermelding van het verlaagde gehalte aan door een groot aantal consumenten als nadelig ervaren stoffen.

2)      Het bij verordening nr. 1924/2006, zoals gewijzigd bij verordening nr. 116/2010, aan wijnproducenten of ‑handelaren zonder uitzondering opgelegde verbod om een claim als aan de orde in het hoofdgeding te gebruiken, ook wanneer deze claim op zich juist is, is verenigbaar met artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU.

Vragen:
1)    Vereist een gezondheidsclaim in de zin van artikel 4, lid 3, eerste volzin, juncto artikel 2, lid 2, punt 5, of van artikel 10, lid 3, van verordening (EG) nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen1, zoals nadien gewijzigd bij verordening (EU) nr. 116/2010 van de Commissie van 9 februari 20102, een heilzaam nutritioneel of fysiologisch effect dat een duurzame verbetering van de lichamelijke conditie beoogt, of volstaat ook een voorbijgaand effect dat zich in het bijzonder beperkt tot de duur van de consumptie en de vertering van het levensmiddel?

2)    Wanneer reeds de bewering van een voorbijgaand effect een gezondheidsclaim kan inhouden:
Is het dan voldoende voor de vooronderstelling dat een dergelijke werking verband houdt met de afwezigheid of de verlaagde hoeveelheid van een stof in de zin van artikel 5, lid 1, sub a, juncto punt 15 van de considerans, wanneer met de claim enkel wordt beweerd dat een van dit soort levensmiddelen in het algemeen uitgaand en vaak als nadelig ervaren effect in het concrete geval gering is?

3)    Bij bevestigende beantwoording van de tweede vraag:
Is het verenigbaar met artikel 6, lid 1, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de Europese Unie in de versie van 13 december 20073 juncto artikel 15, lid 1 (vrijheid van beroep) en artikel 16 (vrijheid van ondernemerschap) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in de versie van 12 december 2007 (PB C 303, blz. 1) om een producent of een handelaar van wijn zonder uitzondering te verbieden reclame te maken met een gezondheidsclaim als die waar het in deze zaak om gaat, voor zover deze claim juist is?

RCC 9 augustus 2012, dossier 2012/00652 (VSM Vakantieproducten)

Het betreft een advertentie met de aanhef “VSM vakantie producten” in Allerhande nummer 7, 2012. Daarin worden de producten Kaloba, Prrrikweg!, Calendulan en Arniflor aangeprezen. Van deze homeopatische geneesmiddelen wordt een werking geclaimd, die niet is aangetoond. In werkelijkheid gaat het om onwerkbare smeersels of druppeltjes. De klacht wordt afgewezen, zie het dictum hieronder.

De KOAG/KAG heeft nog aan de Commissie meegedeeld dat de uiting, indien deze aan de raad was voorgelegd, niet van een toelating had kunnen worden voorzien, omdat bij Kaloba de werkzame stof niet wordt genoemd. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel van de Commissie, omdat de klacht geen betrekking heeft op dit punt.

1. Vorenbedoelde werkingen komen deels dan wel geheel overeen met claims ten aanzien van die producten, die voorkomen in de bij het verweer overgelegde “Tekst brochure VSM Zelfzorgassortiment februari 2011”, welke tekst (na doorvoering van een aantal hier niet relevante opmerkingen van de KOAG/KAG) is voorzien van een toelatingsnummer van de KOAG/KAG.

2. De bewuste claims komen deels dan wel geheel overeen met de bij het verweer overgelegde zogenaamde SPC’s (Summary of Product Characteristics), volgens het verweer “documenten zoals bekend bij het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen”.

3. Blijkens de door de KOAG/KAG aan de Commissie verstrekte informatie is de thans bestreden uiting niet aan de KOAG/KAG voorgelegd, maar zou de KOAG/KAG de gehanteerde claims niet afwijzen.

4. In de bestreden reclame-uiting is overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 9.3 en 9.4 CPG vermeld dat het om homeopatische geneesmiddelen gaat respectievelijk (bij Kaloba) dat het gaat om een traditioneel kruidenmiddel en dat de toepassing uitsluitend is gebaseerd op langdurige gebruikservaring.
 
Gegeven bovenstaande vaststellingen kan niet worden geoordeeld dat de uiting geen objectieve voorstelling van zaken geeft en/of misleidend is als bedoeld in artikel 10 CPG.
 
De KOAG/KAG heeft nog aan de Commissie meegedeeld dat de uiting, indien deze aan de raad was voorgelegd, niet van een toelating had kunnen worden voorzien, omdat bij Kaloba de werkzame stof niet wordt genoemd. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel van de Commissie, omdat de klacht geen betrekking heeft op dit punt.

CGR Codecommissie 8 augustus 2012, advies AA12.072 (website Medonline)

Adviesverzoek over een website ex 59 Reglement Codecommissie. [X] is eigenaar van website Z. Z is een online authenticatiesysteem voor websites die alleen toegankelijk zijn voor medische beroepsbeoefenaren. Kostenloos kunnen medische beroepsbeoefenaren een webpaspoort aanvragen zodat zij toegang kunnen krijgen tot alle besloten websites. X heeft geen invloed op de websites van - naar de commissie begrijpt - industrieën, vergunninghouders, van verenigingen van beroepsbeoefenaren en vergelijkbare organisaties. Het systeem wordt betaald middels eenmalige betaling door de industrie en de verenigingen die aansluiting zoeken en een jaarlijkse vergoeding voor het abonnement.

Aanbieding van en deelname aan het door [X] aangeboden authenticatiesysteem [Z] levert geen strijd op met de Gedragscode Geneesmiddelenreclame.

De dienstverlening van [X] is niet gericht op aanprijzing van een geneesmiddel of van geneesmiddelen. Dat in een bepaalde uiting die door de dienst van [X] gemakkelijk toegankelijk wordt wellicht een positieve boodschap wordt afgegeven over een bepaald geneesmiddel maakt dit niet anders, nu die dienstverlening van algemene aard is en niet gericht is op het aanprijzen van een specifiek product. De verantwoordelijkheid voor de inhoud van de in de achter de authenticatie liggende websites opgenomen informatie ligt bij de houders van die website. De door [X] voorgenomen dienstverlening is dus als zodanig geen reclame in de zin van de gedragscode.

Uit de door [X] op vragen van de commissie nader verstrekte informatie blijkt dat de vergoeding die de vergunninghouders betalen aan [X] voor de aansluiting op het authenticatiesysteem en het abonnement niet meebrengt dat de beroepsbeoefenaar kosten die hij eerder zelf moest maken om toegang te krijgen tot de betreffende website thans niet meer heeft. Zou dat anders zijn dan zou de aangeboden dienst mogelijk moeten worden opgevat als sponsoring in de zin van artikel 11 Gedragscode, zoals nader uitgewerkt in de gedragsregels sponsoring, of als premies, geschenken of andere voordelen als bedoeld in de gedragscode. Dat is blijkens de door [X] verstrekte gegevens echter niet het geval.

De Codecommissie bepaalt dat de aan deze adviesaanvraag verbonden kosten separaat aan [X] in rekening zullen worden gebracht.

RCC 24 juli 2012, dossiernr. 2012/00551 (Brandend maagzuur? Renate weet raad)

In een weekblad staan advertorials waarin Rennie en Losecosan worden aangeprezen door Renate (een moeder van drie kinderen en schooljuf)

Klacht: Er wordt advies gegeven over het gebruik van maagzuurremmende middelen, dit mag uitsluitend door een professional of gediplomeerde drogist/apotheker worden gedaan (strijd met 8,9,10,15,16,17,18,20,24,25 Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen).

Het verweer dat een testimonial van een "gewone" consument mag en de KOAG/KAG heeft de uiting goedgekeurd en van een toelatingsnummer voorzien wordt door KOAG/KAG ondersteund. De klacht wordt afgewezen.

KOAG/KAG: In de advertorials is sprake van een aanbeveling van een "gewone" consument en niet van een aanbeveling door een beroepsbeoefenaar, wetenschapper of persoon met een zekere reputatie op het gebied van geneesmiddelen, wat volgens artikel 19 van de Bijzondere Reclamecode CPG niet is toegestaan. De advertorials voldoen aan de geldende wet- en regelgeving in het algemeen en de CPG in het bijzonder.

De Commissie vat klaagsters voornaamste bezwaar tegen de onderhavige - door de KOAG goedgekeurde - reclame-uitingen aldus op, dat sprake is van een aanbeveling van maagzuurremmende middelen door iemand die daartoe niet gekwalificeerd is. Op grond van artikel 19 CPG mag reclame echter niet direct of indirect een aanprijzing bevatten van wetenschapsbeoefenaren of beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, waartoe de volgens klaagster wel gekwalificeerde “professional” en “gediplomeerd drogist/apotheker” gerekend moeten worden. Niet kan worden geoordeeld dat “Renate” door haar beroep van onderwijzeres op een basisschool gezag geniet op het gebied van geneesmiddelen en om die reden - op basis van artikel 19 CPG - niet  de producten Rennie en Losecosan 20 zou mogen aanprijzen.

Van strijd met de overige door klaagster aangehaalde artikelen uit de CPG is de Commissie evenmin gebleken.

Vz. (afwijzing) RCC 7 maart 2012, dossiernr. 2012/00163 (Bisolvon in de longen)

In een televisiereclame wordt door middel van een schematische weergaven van de borst toegelicht hoe Bisolvon werkt.

In de animatie die in de uitingen wordt getoond is te zien dat Bisolvon wordt gedronken, waarna dit het vastzittende slijm in de luchtwegen oplost. Klacht: Wat men eet en drinkt komt echter in de slokdarm en niet in de luchtweg. Ten onrechte wordt de indruk gewekt dat Bisolvon, na het drinken daarvan, in de longen terechtkomt. De uiting is om die reden misleidend.

De voorzitter wijst de klacht af en overweegt dat de korte animatiebeelden op een versimpelde wijze de werking uitlegt: het innemen en de laatste fase, het moment dat Bisolvon zijn werk doet, wordt in beeldgebracht zonder tussenliggende fase te tonen.

De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie geen aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende.

Door middel van enkele korte animatie-beelden wordt op versimpelde wijze getoond wat in de uiting over de werking van Bisolvon wordt gezegd, in die zin dat de eerste, het innemen van Bisolvon, en de laatste fase, het moment waarop Bisolvon in de longen zijn werk doet, in beeld worden gebracht. Dat niet iedere fase die Bisolvon doorloopt wordt getoond, leidt niet tot het oordeel dat de uitingen misleidend zijn.

RCC 9 juli 2012, dossiernr. 2012/00457 (Voedingssupplement)

Misleidende reclame. Voornaamste kenmerken product. Het betreft hier een website waar staat: “Hoe ondersteunt Refresh Teacaps (EGCG) bij natuurlijk afvallen?
- Helpt bij overgewicht
- Verhoogt de vetverbranding
- Verhoogt het basaalmetabolisme
(…)”.

De klacht richt zich op het feit dat het voedingssupplement Refresh Teacaps bestaat uit een concentratie van de stof EGCG uit de bladeren van de groene theeplant. Aan het product wordt werkzaamheid ten aanzien van gewichtsverlies toegeschreven. Klaagster stelt zich op het standpunt dat de genoemde claims onjuist en misleidend zijn.

De KOAG/KAG heeft hierop een reactie gegeven. Zij oordeelt dat indien de Refresh Teacaps wel ter beoordeling zou zijn voorgelegd en dat de KAG zou hebben gevraagd om een wetenschappelijke onderbouwing. Wanneer adverteerder deze zou hebben gegeven en slaagt, zou de KAG de claims van een toelatingsnummer hebben voorzien.

De Commissie oordeelt dat adverteerder er niet in is geslaagd de geclaimde werking van de Refresh Teacaps aannemelijk te maken. Er is sprake van onvoldoende wetenschappelijke onderbouwing van de claims. De uiting gaat aldus gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de resultaten die van het gebruik van de Refresh Teacaps zijn te verwachten. De uiting is misleidend.

4) Adverteerder heeft voorts ter onderbouwing van de juistheid van de reclame-uiting verwezen naar de bij het verweer gevoegde “Onderbouwing claims met 95% zuivere EGCG Sunphenon”. Voor zover de onderbouwing in dit stuk betrekking heeft op de claims “geeft meer energie/houdt jong, mooi en sterk”, “helpt bij het dagelijks onderhoud van je hart en bloedvaten”, “voedt en beschermt de huid” en “goed voor het cholesterolgehalte” laat de Commissie deze buiten beschouwing, nu deze claims in de klacht niet aan de orde zijn gesteld. Met betrekking tot de hier wel relevante onderbouwing van de claim “verhoogt de vetverbranding” heeft klager gemotiveerd en onderbouwd met (verwijzingen naar) wetenschappelijke literatuur aangevoerd dat het door adverteerder genoemde onderzoek van Boschmann en Thielecke uit 2007 niet de conclusie rechtvaardigt dat EGCG leidt tot gewichtsverlies. Adverteerder heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid op deze stelling van klager te reageren. Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat adverteerder de juistheid van de voor het product Refresh Teacaps gemaakte claim “Verhoogt de vetverbranding” onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

5) Hetzelfde geldt voor de claims “Verhoogt het basaalmetabolisme” en “Helpt bij overgewicht”. Voor de claim dat Refresh Teacaps het basaalmetabolisme verhoogt is door adverteerder geen wetenschappelijke onderbouwing overgelegd. Met betrekking tot de claim “Helpt bij overgewicht” komt de Commissie op basis van de door partijen overgelegde onderzoeksresultaten tot de conclusie dat een eventueel positief resultaat van EGCG met betrekking tot gewichtsverlies kan worden toegeschreven aan een combinatie van EGCG met cafeïne, maar dat voor het geclaimde gunstige effect van uitsluitend EGCG op gewichtsverlies onvoldoende wetenschappelijke onderbouwing bestaat.

6) Nu adverteerder de in de uiting geclaimde werking van het aangeprezen product Refresh Teacaps onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, gaat de uiting gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de resultaten die van het gebruik van Refresh Teaps zijn te verwachten, als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, acht de Commissie de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Centrale Raad van Beroep 5 juli 2012, LJN BX0516 (Appellant tegen College van Burgemeester en Wethouders van Roermond)

Appellant was werkzaam als medewerker Beheer Eigendommen bij de juridische afdeling JZE van de gemeente Roermond. Eind november 2009 heeft het college telefonische informatie gekregen, dat appellant zich bezig zou houden met handel via internet in lifestyle-middelen, waaronder geneesmiddelen die niet op die wijze verhandeld mogen worden.

1.4. Bij besluit van 1 april 2010 (ontslagbesluit) heeft het college appellant met ingang van 9 april 2010 strafontslag verleend op grond van de volgende gedragingen: 1. betrokkenheid bij een internethandel in zogeheten lifestyle-middelen (waaronder geneesmiddelen die niet op die wijze mogen worden verhandeld);

4.1. Uit de onderzoeksgegevens - in het bijzonder de aangetroffen e-mails - blijkt dat appellant anderhalf jaar lang betrokken is geweest bij de internethandel van zijn ex-schoonvader. Ook al kan niet van elk van de ruim 80 e-mails waarop het college zijn conclusies heeft gebaseerd gezegd worden dat de weergegeven tekst direct op betrokkenheid bij internethandel duidt, dan resteren er nog tientallen mails waarbij dat wel het geval is. Duur en omvang van dit e-mailverkeer zijn ook naar het oordeel van de Raad zodanig, dat van stelselmatige betrokkenheid van appellant gesproken kan worden. De Raad volgt appellant dan ook niet in zijn stelling dat slechts sprake zou zijn geweest van incidenteel privé-gebruik van de elektronische communicatiemiddelen door appellant, hetgeen volgens artikel 5, tweede lid, van het Gebuikers /privacyreglement e-mail en internetgebruik van de gemeente Roermond zou zijn toegestaan.

4.2. De Raad deelt voorts het oordeel van het college en de rechtbank, dat gelet op aard en omvang van het aan appellant verweten plichtsverzuim de straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is. Daarbij is terecht betekenis toegekend aan de gegevens dat appellant tot tweemaal toe onjuiste verklaringen heeft afgelegd over zijn betrokkenheid en die van zijn echtgenote, dat de internethandel waar het hier om ging deels een verboden karakter heeft, dat appellant zich nog in andere opzichten aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en dat het vertrouwen in de integriteit van appellant in ernstige mate is geschaad, terwijl van appellant gezien zijn werkzaamheid bij een juridische afdeling juist voorbeeldgedrag verwacht zou mogen worden.

4.3. De Raad kan appellant niet volgen in zijn stelling - gebaseerd op een uitspraak van de rechtbank Maastricht van 14 maart 2012, LJN BV8845 - dat nu in het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak niet de kwalificatie“zeer ernstig plichtsverzuim” is gegeven, niet tot oplegging van de zwaarste straf mocht worden overgegaan. Anders dan in genoemde uitspraak is overwogen, zijn kwalificaties als “ernstig” of “zeer ernstig” niet rechtstreeks bepalend voor het antwoord op de vraag, of een opgelegde straf als (on)evenredig moet worden beschouwd; alleen de feitelijke aard en ernst van het vastgestelde plichtsverzuim, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, zijn daarvoor bepalend.

Vzr. RCC 20 juni 2012, dossiernr. 2012/00233 (Chiropractor)

Misleidende reclame. Voornaamste kenmerken product. Gezondheid.

In het Parool staat een advertentie waarin onder andere wordt vermeld: “Het goede nieuws is dat chiropractische behandelingen bewezen hebben de druk op de zenuwen effectief te kunnen verlichten. Door het gebruik van lichte technieken, ben ik in staat om de druk op de zenuw op te heffen. Dit laat de zenuw herstellen en de klachten verdwijnen. Enkele conclusies uit onderzoek: Patiënten meldden 85,5% verbetering van de zenuwsymptomen na slechts 9 chiropracti­sche behandelingen. – Journal of Chiropractic Medicine, 2008. Met chiropractische zorg, rapporteerden patiënten ‘belangrijke verbetering in ervaren welzijn en functie, zenuw­werking en gevoel in de vingers in het algemeen.” JMPT, 1998. “Belangrijke toename in grijpkracht en normalisatie van motorische en sensorische reacties werden genoteerd. Orthopedische testen waren negatief. Symptomen verdwenen.” – JMPT, 1994 Wat deze onderzoeken betekenen is dat u binnenkort verder kunt met uw leven - zonder irritante zenuwklachten.”

Klaagster stelt dat chiropractie een medisch zinloze behandelwijze is. In de richtlijnen van orthopeden, neurologen en neurochirurgen komt deze behandeling niet voor, omdat er geen bewijs van werkzaamheid is. Patiënten met neuropathie krijgen hierdoor valse hoop en wordt een onwerkzame behandeling aangeboden. Chiropractie behoort niet tot de geneeskunde en kan schade veroorzaken. Adverteerder is geen arts en beschikt niet over de bevoegdheid en bekwaamheid om een diagnose te stellen, de oorzaak van een neuralgie of neuropathie vast te stellen en een juiste therapie te kiezen. Het artikel waarin zou staan “85,5% verbetering van de zenuwsymptomen” is niet te vinden.

De voorzitter oordeelt dat klaagster de stelling dat er sprake is van een medisch zinloze behandelwijze onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de verstrekkende aard daarvan. Uit de overgelegde stukken van klaagster blijkt niet dat er onder alle omstandigheiden geen enkele werking van chiropractie is te verwachten. Volgens de voorzitter zal de gemiddelde consument de bedoelde mededelingen omtrent het onderzoeken in deze zin zal begrijpen, dat op grond van de genoemde wetenschappelijke publicaties bewezen is dat chiropractie tot de in die publicaties bedoelde concrete resultaten leidt en dat adverteerder ook tot een degelijke prestatie in staat is. Omdat adverteerder in de reclame-uiting de bedoelde publicaties niet heeft overgelegd en klaagster onweersproken heeft gesteld dat het artikel, met betrekking tot het percentage van 85,5%, onvindbaar is, dient de uiting als onjuist te worden beschouwd. De voorzitter oordeeld dat de adverteerder geen juiste informatie heeft verschaft over de resultaten die bij behandeling door hem als chiropractor kunnen worden verwacht. De reclame is misleidend en daardoor oneerlijk.

3) De klacht is gebaseerd op de stelling dat chiro­prac­tie een medisch zinloze be­handelwij­ze is die in richtlijnen van orthopeden, neurologen en neuro­chi­rurgen niet voorkomt omdat er geen bewijs van werkzaamheid is. Volgens klaagster betreft het een “onwerkzame nepbe­hande­ling”. De voorzitter is evenwel van oordeel dat klaagster deze stelling, mede gelet op de vérstrekken­de aard daarvan, onvol­doende heeft onderbouwd. Ook uit het door klaagster in aanvulling op de klacht overgelegde artikel “A systematic review of systematic reviews of spinal ma­nipula­tion”, gepubliceerd in “Journal of the royal society of medicine” in april 2006, volgt niet dat er onder alle omstan­dig­heden geen enkele werking van chiro­practie is te ver­wachten. Het enkele feit dat in dit artikel chiro­practie niet als een “recom­mendable treatment” wordt aangemerkt, doet daaraan niet af.

4) Het staat adverteerder op grond van het voorgaande vrij in reclame-uitingen zijn diensten als chiropractor aan te prijzen. In het onderhavige geval is evenwel geen sprake van een aan­prijzing in algemene zin, maar betreft het reclame waarin specifiek wordt gesteld dat chiroprac­tische behandelingen “bewezen” hebben de druk op de zenuwen effectief te kun­nen verlichten, en dat adverteerder “in staat” is druk op de zenuw op te heffen en zo klachten te laten verdwij­nen. Uit de artikelen waarnaar vervolgens wordt verwezen zou blijken dat “85,5% verbete­ring van de ze­nuw­­sympto­men na slechts 9 chiropractische behandelingen” bereikt wordt, terwijl ook andere positieve concrete resultaten van chiropractische behan­de­lingen worden ge­noemd. Naar het oordeel van de voorzitter zal de gemiddelde consument de hier bedoelde mededelingen in deze zin begrijpen, dat op grond van de genoemde we­tenschap­pelijke publicaties bewezen is dat chiropractie tot de in die publicaties bedoelde concrete resultaten leidt en dat ook adverteer­der tot een dergelijke prestatie in staat is.

5) Het feit dat adverteerder van het voeren van verweer heeft afgezien, impliceert dat hij geen gebruik maakt van de mogelijkheid de juistheid of de eer­lijk­heid van de reclame aan­nemelijk te maken zoals bedoeld in artikel 15 van de Nederland­se Reclame Code (NRC). Nu adverteerder niet de in de reclame-uiting bedoelde publi­caties heeft overgelegd, kan de voorzitter zich geen oordeel vormen over de vraag of deze pu­blica­ties de onder 4) bedoelde mede­de­lingen voldoende aannemelijk maken. Daarbij neemt de voorzitter voorts in aan­mer­king dat klaagster onweersproken heeft gesteld dat het artikel waarin con­creet het per­cen­ta­ge van 85,5% wordt genoemd, onvindbaar is. Op grond daar­van kan niet worden aan­ge­no­men dat dit resultaat ook daadwerkelijk in het algemeen met chiroprac­tie wordt bereikt. Het­zelfde geldt voor de overige resultaten die volgens de reclame-uiting uit onderzoek blij­ken. Op grond hiervan dient de uiting in zoverre als onjuist te worden beschouwd.

6) De voorzitter is op grond van het voorgaande van oordeel dat adverteerder geen juiste in­formatie heeft verschaft over de resultaten die bij behandeling door hem als chiropractor kun­nen worden verwacht, als bedoeld in artikel 8.2 aan­hef en onder b NRC, voor zover het be­treft de mededeling dat chiropractische be­han­de­lin­gen “bewezen” hebben de druk op de ze­nuwen effectief te kunnen verlichten in combinatie met de volgende mededelingen:
• hoe 85% van patiënten van hun gevoelloosheid, tintelingen en scherpe pijnklachten af kwamen
• patiën­ten 85,5% verbetering van de zenuwsymptomen meldden na slechts 9 chiro­practi­sche behandelingen,
• patiënten belangrijke verbeteringen ervaren in welzijn en functie, zenuw­werking en gevoel in de vingers in het algemeen,
• bij patiënten belangrijke toename in grijpkracht en normalisatie van motorische en sensorische reacties werden genoteerd,
• patiënten volgens de onderzoeken binnenkort verder kunnen leven zonder irritante zenuwklachten.
Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.