Rechtbank Rotterdam 29 augustus 2012, LJN BX6987 (eiseres tegen Stichting Maasstad Ziekenhuis)

Letselschade. Medische kunstfout bij behandeling zeer gecompliceerde breuk (versplinterde heup). Beoordeling deskundigenrapport inzake causaal verband. Geen toepassing omkeringsregel. Mogelijk wel proportionele aansprakelijkheid. Aanvullende vragen.

2.18. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid worden toegepast, nu daaraan het bezwaar is verbonden dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet (volledig) heeft veroorzaakt. Toepassing kan aan de orde komen als de schade op zichzelf door de onderhavige tekortkoming kan zijn veroorzaakt, maar onzekerheid bestaat of de schade ook daadwerkelijk door die tekortkoming is veroorzaakt dan wel door een oorzaak die voor rekening van de benadeelde zelf komt of door een combinatie van beide. Voorts zijn de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending van belang. Voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het causaal verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

2.19. Naar het oordeel van de rechtbank is denkbaar dat in dit geval aanleiding bestaat [gedaagde 1] en MCRZ proportioneel aansprakelijk te achten. De strekking van de door [gedaagde 1] geschonden norm (het naar de regelen der kunst uitvoeren van een medische ingreep) en de aard van de normschending (letselschade) rechtvaardigen toepassing zonder meer. Voorts staat ook de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en MCRZ op zichzelf vast. Ten slotte tekent de rechtbank aan dat gedaagden de door [eiseres] bepleite toepassing van de proportionele aansprakelijkheid niet gemotiveerd hebben bestreden. Zij hebben zich in hun antwoordconclusie na deskundigenbericht beperkt tot een bespreking van de hoogte van de schade die in dat geval voor rekening van [eiseres] zou moeten blijven.

2.20. Een definitieve beslissing hieromtrent kan de rechtbank echter nog niet nemen. Voor toepassing van de proportionele aansprakelijkheid is immers vereist dat op zichzelf vast staat dat (uitsluitend) de fout van [gedaagde 1] (dus los van de andere omstandigheden) tot de gestelde schade kan hebben geleid. Dat kan echter niet uit het rapport van dr. [Y] worden afgeleid, hetgeen niet onlogisch is omdat hem die vraag niet is gesteld. Het komt de rechtbank daarom voor dat deze vraag alsnog aanvullend aan dr. [Y] gesteld zou moeten worden. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is voorts het volgende van belang. Voor toepassing van de proportionele aansprakelijkheid bestaat in beginsel geen aanleiding als slechts een zeer kleine kans bestaat dat causaal verband aanwezig is tussen de geschonden norm en de gestelde schade. Ook op dat punt biedt het rapport van dr. [Y] onvoldoende aanknopingspunten. Hij heeft weliswaar benadrukt niet te kunnen specificeren welke klachten en beperkingen [eiseres] zou hebben als zij adequaat zou zijn behandeld, maar dat zegt nog niet wat de kans is dat juist de fout van [gedaagde 1] tot de huidige klachten en beperkingen heeft geleid. Ook deze vraag zal aanvullend aan dr. [Y] kunnen worden voorgelegd, daargelaten de mogelijk problematische aard van die vraag. Aangenomen moet worden dat dr. [Y] hoe dan ook beter dan de rechtbank in staat zal zijn enige kwantificering aan te geven.

Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, bijlage bij Kamerstukken II 2012-2013, 30 486, nr. 4.

Deze evaluatie betreft de Embryowet en de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Wdkb). De Embryowet, in werking getreden op 1 september 2002, stelt grenzen aan handelingen met geslachtscellen en embryo’s. De Wdkb is van kracht sinds 1 juni 2004 en stelt kinderen die zijn ontstaan uit donorgameten of -embryo’s vanaf hun zestiende levensjaar in staat
persoonsidentificerende gegevens over hun donor te ontvangen. Hierdoor is de anonimiteitswaarborg voor donoren vervallen.

De Embryowet is voor de tweede keer geëvalueerd. Hierbij is aandacht geschonken aan reeds geconstateerde en nieuwe knelpunten en problemen in relatie tot de wet, mede in het licht van ontwikkelingen in de medische praktijk en het medisch wetenschappelijk onderzoek. Daarbij is aandacht besteed aan de inhoud van instellingsprotocollen die instellingen behoren vast te stellen. De evaluatie van de Wdkb richtte zich op de huidige praktijk van kunstmatige bevruchting met donormateriaal, de maatschappelijke effecten van de wet in die praktijk, de knelpunten die bij deze uitvoering worden ervaren en de toekomstbestendigheid van de wet. Voor beide wetsevaluaties is ook gekeken naar wetgeving in enkele Europese landen. Ten slotte is aandacht besteed aan de raakvlakken van de praktijk van beide wetten en de knelpunten die zich daarbij voordoen.

Conclusie PG HR 8 november 2012, LJN BY4647 (Staatssecretaris van Financiën tegen X B.V.)

In deze zaak lijkt het te gaan om de vraag of belanghebbende een prestatie tegen vergoeding verricht jegens de Staat der Nederlanden, verder kortweg: de Staat of dat de Staat een prestatie verricht jegens belanghebbende. De vraag is volgens de A-G of dat juist is en of het niet veeleer zo is dat over en weer wordt gepresteerd.

Belanghebbende houdt zich bezig met de ontwikkeling van een medicijn tegen antrax. Zij heeft in dit verband een overeenkomst gesloten met de Staat, voor wie het met het oog op mogelijk bio-terrorisme belangrijk is dat een dergelijk medicijn beschikbaar komt.

In deze overeenkomst is neergelegd dat de Staat bijdraagt in de kosten van de ontwikkeling van het medicijn, al naar gelang bepaalde fasen in het ontwikkelingsproces zijn afgerond. De Staat verkrijgt - bij registratie van het medicijn - het recht om het medicijn met voorrang boven anderen en tegen een gereduceerde prijs te kopen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat belanghebbende op verzoek van de Staat een zekere voorraad van het (geregistreerde) medicijn ten behoeve van de Staat zal aanhouden. In de overeenkomst is ook voorzien in een 'payback' van de door de Staat verstrekte bijdrage. Wanneer belanghebbende het medicijn aan derden verkoopt, dient zij de Staat 2% van de verkoopopbrengst te betalen tot een maximum van de bijdrage(n) door de Staat in de ontwikkelingskosten van het medicijn. Het lijkt A-G Van Hilten evident dat elk van de twee partijen bij de overeenkomst daarin toezeggingen doet.

 

In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft de Staat uit hoofde van de overeenkomst ruim een miljoen euro aan belanghebbende uitgekeerd. De vraag is of dit bedrag de vergoeding vormt voor door belanghebbende jegens de Staat verrichte dienstverlening. De Rechtbank Leeuwarden heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof Leeuwarden (het Hof) heeft bij uitspraak van 16 augustus 2011, nr. 10/00268 , LJN BR5330, NTFR 2011, 2197 m.nt. Merkx, geoordeeld dat de Staat een prestatie jegens belanghebbende heeft verricht, en niet - omgekeerd - belanghebbende jegens de Staat.

Aan dit oordeel heeft het Hof tengrondslag gelegd dat de Europese rechtspraak betreffende de duiding van handelingen die uit verschillende elementen bestaan (hierna: meer-elementige prestaties) naar zijn oordeel ook geldt voor de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst 'waarbij twee personen over en weer prestaties jegens elkaar verrichten' gekwalificeerd moet worden. Deze opvatting deelt A-G Van Hilten niet, althans voor zover dit zo wordt opgevat dat over en weer verrichte prestaties tezamenéén prestatie vormen van slechts één van de (over en weer presterende) ondernemers. Volgens A-G Van Hilten zal de problematiek van meer-elementige prestaties zich welhaast uit de aard der zaak beperken tot handelingen die één ondernemer verricht. Uit de jurisprudentie van het HvJ kan volgens A-G Van Hilten niet worden afgeleid dat de 'regels' omtrent de duiding van meer-elementige prestaties kan worden toegepast op over en weer verrichte prestaties.

De redenering van het Hof dat de Staat krediet verstrekt aan belanghebbende en dat (dus) belanghebbende ten tijde van de verkrijging van de bijdrage geen prestatie heeft verricht, klopt volgens de A-G niet. De conclusie dat de Staat jegens belanghebbende heeft gepresteerd laat immers onverlet dat belanghebbende (ook) een prestatie jegens de Staat kan hebben verricht. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof dit heeft onderzocht. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat het Hof bij de beoordeling van de zaak ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel, indien hij wel vaneen juiste rechtsopvatting is uitgegaan, dat de uitspraak onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

A-G Van Hilten wijdt toch ook nog enige woorden aan 'belanghebbendes kant' van de overeenkomst.

Gezien het ruime bereik van het begrip 'dienst' lijkt het A-G Van Hilten dat elk van de verbintenissen van belanghebbende op zichzelf bezien in beginsel als dienstverlening kan worden aangemerkt en derhalve in de heffing kan worden betrokken, mits uiteraard tegen vergoeding verricht. Daaraan doet niet af dat in de onderhavige zaak ook een aspect van algemeen belang kan worden onderkend in de ontwikkeling en terbeschikkingstelling van het medicijn. Dit algemene belang wordt haars inziens namelijk overschaduwd door het individuele belang van de Staat.

Uitgaande van het karakter van belanghebbendes vorengeschetste verrichtingen als in beginsel 'prestatiewaardig', dient voor de belast(baar)heid daarvan te worden beoordeeld of genoemde verrichtingen tezamen één handeling vormen, dan wel dat zij afzonderlijk bezien in de beschouwing moeten worden betrokken. Vervolgens moet dan worden bekeken of tegenover de prestatie(s) van belanghebbende een vergoeding staat.

Die beoordeling is feitelijk van aard en voorbehouden aan het Hof. Dat brengt de A-G tot de conclusie dat de zaak na cassatie verwezen zal moeten worden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en dat verwijzing moet volgen.

Link

Met de komst van de Claimsverordening, waarvan de overgangstermijn 14 december aanstaande afloopt, heeft het bedrijfsleven dat gebruik maakt van gezondheidsclaims te maken met veranderende wetgeving.

Met een nieuw zelfregulerend systeem spelen we in op deze veranderingen. De zelfregulering die uitgevoerd wordt door de KAG heeft een nieuwe invulling gekregen. Naast nieuwe normen, geven we uitleg over een nieuw systeem van zelfregulering en werkwijzen. NVWA, VWS en de brancheorganisaties NPN en Neprofarm lichten het belang en de voordelen van zelfreguleren toe. Ook is er tijd om uw vragen te beantwoorden.

Inschrijven: link
Waar Hotel Newport Huizen
Wanneer donderdag 13 december 14:00 - 16:00
Prijs: gratis
Inclusief: borrel

Programma
13 December 2012
Programma onder voorbehoud
 
14.00-14.15    Opening: behoefte en belang zelfregulering
        Saskia Geurts, NPN / Bernard  Mauritz, Neprofarm
 
14:15-14.30    Zelfregulering en de overheid 
        Yvonne Huigen, NVWA / VWS, beleidsmedewerker   

14.30 -15.00    Zelfregulering hoe gaat dat in zijn werk?
     Janine Galjaard, Keuringsraad
       
15:00-15.30    Database voorbeeldbewoording, hoe werkt het?
         Vincent Bouwmeester, Projectleider Zelfregulering

15:30-16.00    Vragen
 
16.00     Afsluiting met aansluitend borrel

Wijziging van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden ter uitvoering van Verordening (EU) Nr. 528/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden. Tekst van het wetsvoorstel, kamerstukken II, 2012/2013, 33 490, nr. 2, Memorie van toelichting, nr. 3, advies Raad van State en nader rapport, nr. 4.

In citaten, van de Raad van State:

In verband met de totstandkoming van de verordening voorziet het voorstel in het schrappen van een aantal bepalingen in de Wgb. Voorts wordt voorzien in de uitvoering van enkele verplichtingen die voortvloeien uit de verordening. De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen van (implementatie-)technische aard en een opmerking over de bestuurlijke boete. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.

Uit de Memorie van toelichting:

In de verordening is een nieuwe procedure opgenomen om een biocide in één keer overal op de EU-markt te brengen, de zogenaamde Unietoelating. Nieuw is ook een vereenvoudigde toelating voor biociden die minder schadelijk zijn. De reikwijdte van de verordening is ten opzichte van de richtlijn op enkele punten verduidelijkt en uitgebreid. Bovendien zijn procedures waar nodig exacter omschreven of aangevuld ten opzichte van de richtlijn.

Meest in het oog springend is dat met biociden behandelde voorwerpen onder de reikwijdte van de verordening vallen. Deze voorwerpen, vaak ‘treated articles’ genoemd, zijn voor Nederland een nieuwe categorie. In paragraaf 2.2 wordt hier uitvoeriger op ingegaan.

3 Hoofdlijnen van het voorstel
Het wetsvoorstel is technisch van aard, in die zin dat het wetsvoorstel geen beleidskeuzen maakt. Waar de verordening regels bevat, zijn vergelijkbare bepalingen in de Wgb geschrapt.

De verordening vereist van lidstaten dat er een bevoegde autoriteit wordt aangewezen. Voor het aanwijzen hiervan wordt voorgesteld om artikel 4, tweede lid van de Wgb te wijzigen met het doel het College voor de Het wetsvoorstel is technisch van aard, in die zin dat het wetsvoorstel geen beleidskeuzen maakt. Waar de verordening regels bevat, zijn vergelijkbare
bepalingen in de Wgb geschrapt.

De verordening vereist van lidstaten dat er een bevoegde autoriteit wordt aangewezen. Voor het aanwijzen hiervan wordt voorgesteld om artikel 4, tweede lid van de Wgb te wijzigen met het doel het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb) als zodanig aan te wijzen.

Omdat de verordening de toelating van biociden geheel regelt, dienen alle bepalingen in de Wgb inzake de toelating van biociden te worden geschrapt. De verordening vereist bovendien van lidstaten dat het niet naleven van de verordening gesanctioneerd kan worden. Daarom wordt voorgesteld het huidige hoofdstuk 5 van de Wgb, dat de bepalingen bevat betreffende de toelating van biociden, te vervangen door een nieuw hoofdstuk. Het nieuwe hoofdstuk 5 omvat onder meer een verbodsbepaling betreffende de relevante artikelen van de verordening en een artikel dat de grondslag biedt om nadere regels te stellen, daar waar de verordening daartoe nog de ruimte laat. Ook worden enkele bevoegdheden in lijn gebracht met de nieuwe situatie. Verder wordt voorgesteld om het overgangsrecht aan te passen aan de nieuwe
situatie en de bepalingen betreffende uitgewerkt overgangsrecht te schappen.

Als laatste wordt voorgesteld om de Wet op de economische delicten aan te passen, ten einde te bewerkstelligen dat overtreding van de verordening ook strafbaar wordt gesteld.

In de als bijlage bij deze memorie van toelichting gevoegde transponeringstabel is weergegeven welke bepalingen van de verordening implementatie behoeven en in welk artikel van de voorgestelde wijziging van de Wgb daarin is voorzien. Verder wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting voor een meer gedetailleerde toelichting op de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel

Rechtbank Middelburg 13 juni 2012, LJN BY4585 (oogarts-verzoeker tegen verweerder)

Deelgeschilprocedure. Verklaring voor recht verzocht betreffende aansprakelijkheid van de oogarts die een ooglaserbehandeling heeft uitgevoerd voor de door verzoeker gestelde schadelijke gevolgen van die ingreep. Tussen partijen bestaan diverse geschilpunten, waarop eerst nadat nadere bewijsvoering en deskundige voorlichting en onderzoek heeft plaatsgevonden, een beslissing kan worden genomen. De beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag zal naar het oordeel van de rechtbank gelet daarop een aanzienlijke investering in tijd en geld vergen. Nu niet alleen het verwijtbaar handelen van verweerder onderdeel van debat is tussen partijen, maar ook het causaal verband tussen het verweten nalaten en de klachten van verzoeker gemotiveerd wordt betwist, is voorts nog bepaald onzeker of een beslissing van de rechtbank een vaststellingsovereenkomst naderbij zal brengen. Het verzoek wordt afgewezen op grond van artikel 1019z Rv, nu de rechtbank van oordeel is dat de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst niet zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.

De rechtbank
begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa RV op € 4.541,04,-- (inclusief kantoorkosten en BTW);
wijst af het meer of anders verzochte.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 november 2012, LJN BY4266 (Stichting Tweesteden Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing B.V)

Naar aanleiding van ontbinding van de overeenkomst door TSz met Alert, vordert Alert c.s. inzage in gegevens te verstrekken op grond van 843a Rv, onder andere het audit rapport van Ernst & Young en de notulen van de stuurgroepvergadering. 

Ten aanzien van de notulen van de stuurgroep vergadering: Alert c.s. stelt dat het maandelijks overleg van de stuurgroep heeft plaatsgevonden buiten aanwezigheid van Alert c.s. en dat daarin de problemen zijn besproken die ook bij de andere ziekenhuizen (waar Alert c.s. de software implementeerde) zouden zijn ontstaan. Voorts stelt Alert c.s. dat TSz heeft toegezegd Alert c.s. te informeren over de resultaten van dat interne overleg, doch dat nooit heeft gedaan. Alert c.s. stelt dat dit overleg cruciaal was voor de koersbepaling van TSz in deze en dat de notulen van het overleg duidelijk zullen maken welke gezichtspunten speelden bij de beoordeling van de contractuele relatie tussen partijen en inzichtelijk zullen maken welke externe factoren een rol speelden.  De Rechtbank wijst de vorderingen af, omdat Alert c.s het rechtmatig belang onvoldoende heeft onderbouwd.

2.2.1 (...) Dat Alert c.s. vermoedt of een indicatie heeft dat de notulen (en stukken) steun zouden kunnen geven aan het door haar te voeren verweer is onvoldoende om een rechtmatig belang aan te nemen. Dat TSz een beroep doet op de inhoud van die notulen (en stukken) ter onderbouwing van haar vordering is gesteld noch gebleken.

(...) Niet in te zien valt dat, zoals Alert c.s. aanvoert, voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen van belang is wat de gezamenlijke strategie van de gezamenlijke klanten van Alert c.s. was en wat de invloed van externe factoren was op de individuele ontbindingen noch dat kennisneming van die stukken van belang is voor haar rechtspositie en/of zonder kennisneming van die stukken een behoorlijke rechtsbedeling niet is gewaarborgd.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 november 2012,  LJN BY4267, zaaknr. 243979 HA ZA 12-216 (Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen Alert Life Sciences Computing B.V)

Naar aanleiding van de ontbinding van de overeenkomst door JBZ met Alert c.s. Vordert Alert c.s. JBZ te veroordelen afschrift dan wel inzage aan Alert c.s. te verstrekken van onder andere het audit rapport van Ernst & Young (hierna: rapport E&Y)  en de overeenkomst verdiepingsfase tussen JBZ en Orcinus B.V..

2.2. Artikel 843a Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat hij die daarbij een rechtmatig belang heeft afschrift of inzage kan vorderen van bepaalde bescheiden. Een rechtmatig belang van Alert c.s. bij een afschrift of inzage in de genoemde stukken ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank. 

2.2.1. (...) De vorderingen van JBZ zijn er op gebaseerd dat zij gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst omdat sprake was van wanprestatie van Alert c.s.. Op JBZ rust in beginsel de stelplicht en bewijslast ter zake van haar stellingen. Bij de onderbouwing van haar stellingen en vorderingen doet zij geen beroep op het niet in geding gebrachte deel van het rapport.

De stelling van Alert c.s. dat volstrekt onduidelijk is hoe E&Y tot haar conclusies is gekomen kan als verweer in de hoofdzaak naar voren gebracht worden. Wat daar verder ook van zij, dit maakt niet dat sprake is van een rechtmatig belang van Alert c.s. bij kennisneming van het volledige rapport als bedoeld in artikel 843a Rv. Ook zonder kennis te nemen van het overige deel van het rapport kan Alert c.s. zich verweren tegen de vordering en de thans voorliggende onderbouwing daarvan.

Gerechtshof 's-Gravenhage 27 november 2012, LJN BY4151 (NL Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde tegen Staat der Nederlanden)

Onrechtmatige overheidsdaad; beëindiging experiment vrije tarieven tandheelkundige zorg; aanwijzing minister aan NZa waarvan, in weerwil van artikel 8 Wet marktordening gezondheidszorg, de zakelijke inhoud van het voornemen niet tevoren aan de beide kamers der Staten-Generaal is medegedeeld; onmiskenbaar onrechtmatig?; wezenlijk vormvoorschrift?; relativiteit; correctie-Langemeijer.

Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (verder: Wmg) is de Nederlandse Zorgautoriteit (verder: NZa) bevoegd bij beschikking zorgprestaties en bijbehorende tariefregimes vast te stellen. De tarieven kunnen vaste, vrije, maximum- of minimumtarieven zijn. De NZa stelt terzake beleidsregels vast. De Wmg biedt ook de mogelijkheid in een beleidsregel een experiment vast te stellen. Daarbij kan het toepasselijke tariefregime tijdelijk terzijde worden gesteld.

De eerste grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat de aanwijzing is gegeven zonder dat bij de voorbereiding daarvan de in artikel 8 Wmg voorgeschreven procedure is gevolgd, niet maakt dat de aanwijzing jegens NMT c.s. onrechtmatig is, omdat deze procedure er niet (mede) toe strekt om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun belangen te bepleiten bij het parlement.

Nergens blijkt dat tevens de bedoeling is geweest belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zaak bij de kamers der Staten-Generaal te bepleiten. Bovendien hebben NMT c.s. naar voorlopig oordeel van het hof deze bepaling daartoe niet nodig. NMT c.s. zijn zowel voor de vaststelling van de aanwijzing als voor de vaststelling en inwerkingtreding van de daarop te baseren besluiten van de NZa ampel in de gelegenheid geweest zich op grond van artikel 5 van de Grondwet terzake tot de beide kamers der Staten-Generaal en tot de Minister te wenden en zijn door de niet-naleving van artikel 8 Wmg niet noemenswaard bekort in hun mogelijkheden hun belangen te behartigen. De grief faalt.

3.  De eerste grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat de aanwijzing is gegeven zonder dat bij de voorbereiding daarvan de in artikel 8 Wmg voorgeschreven procedure is gevolgd, niet maakt dat de aanwijzing jegens NMT c.s. onrechtmatig is, omdat deze procedure er niet (mede) toe strekt om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun belangen te bepleiten bij het parlement. NMT c.s. brengen daartegen in, dat artikel 8 Wmg een wezenlijk vormvoorschrift is, zodat veronachtzaming daarvan maakt dat de aanwijzing onverbindend is. Subsidiair betogen zij dat zij als marktdeelnemers belang hebben bij de belangenafweging waartoe de Wmg strekt (een doelmatig en doeltreffend stelsel van zorg en de beheersing van de kostenontwikkeling en de bescherming van de positie van de consument in verband met de ongelijke machtsposities in de zorg) en dat daarom de in artikel 8 Wmg voorgeschreven procedure mede hun belangen dient. Zij beroepen zich in dit verband voorts op de zogeheten correctie-Langemeijer.

4. Het hof is voorshands van oordeel dat de in artikel 8 Wmg voorgeschreven bijzondere voorbereidingsprocedure voor aanwijzingen op grond van die wet niet van zodanig wezenlijke aard is, dat schending daarvan maakt dat de aanwijzing reeds daarom in algemene zin onverbindend is. De bepaling is veeleer het gevolg van een bijzondere keuze die de wetgever op dit beleidsterrein heeft gemaakt voor een specifiek doel, te weten de vergroting van de parlementaire betrokkenheid bij de uitvoering van de wet. Het hof verwerpt daarom het primaire betoog van NMT c.s. Ter zake van het subsidiair door NMT c.s. ingenomen standpunt geldt het volgende. Noch uit het wettelijk stelsel, noch uit de parlementaire geschiedenis vloeit voort dat artikel 8 Wmg er mede toe strekt de betrokkenheid van belanghebbenden bij de voorbereiding van een aanwijzing te waarborgen. Indien dat het oogmerk van de wetgever was geweest, had het in de rede gelegen dat deze had voorgeschreven dat (de zakelijke inhoud van) het voorgenomen besluit algemeen of aan belanghebbenden bekend moest worden gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 21.6, vierde lid, van de Wet milieubeheer). In artikel 8 Wmg is pas bekendmaking (in de Staatscourant) voorzien nadat een aanwijzing is vastgesteld. Met betrekking tot de parlementaire geschiedenis geldt, dat artikel 8 Wmg nagenoeg gelijkluidend is aan zijn voorganger in de Wet tarieven gezondheidszorg (Stb. 1980, 646). Blijkens de parlementaire geschiedenis van het desbetreffende wetsvoorstel heeft bij die bepaling uitsluitend voorgezeten de parlementaire controle ter zake van de aanwijzingen en de daarmee gelijk te stellen besluiten te versterken. Nergens blijkt dat tevens de bedoeling is geweest belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zaak bij de kamers der Staten-Generaal te bepleiten. Bovendien hebben NMT c.s. naar voorlopig oordeel van het hof deze bepaling daartoe niet nodig. NMT c.s. zijn zowel voor de vaststelling van de aanwijzing als voor de vaststelling en inwerkingtreding van de daarop te baseren besluiten van de NZa ampel in de gelegenheid geweest zich op grond van artikel 5 van de Grondwet terzake tot de beide kamers der Staten-Generaal en tot de Minister te wenden en zijn door de niet-naleving van artikel 8 Wmg niet noemenswaard bekort in hun mogelijkheden hun belangen te behartigen. De grief faalt.

5.  De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er onvoldoende omstandigheden zijn om te komen tot het oordeel dat de aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is wegens strijd is met een of meer van de door NMT c.s. naar voren gebrachte algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ter onderbouwing van deze grief volstaan NMT c.s. met verwijzing naar hetgeen zij in eerste aanleg naar voren hebben gebracht. Het hof is voorshands van oordeel dat de voorzieningenrechter in de rechtbank op goede gronden tot zijn oordeel terzake is gekomen en maakt de overweging van de voorzieningenrechter daaromtrent (rechtsoverweging 5.9) tot de zijne. Ook deze grief leidt niet tot resultaat.

Rechtbank Rotterdam 18 april 2012, LJN BW4629 (eiser tegen Sint Franciscus Gasthuis)

Over het begrip informed consent. Letselschade, aansprakelijkheid, medische behandeling, medische fout, laparoscopische fundoplicatie, dilatatietherapie. De kern van het verwijt van [eiser] houdt in dat de mogelijke ernst van de eventuele slikklachten onvoldoende is besproken. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel ligt het in de rede tot uitgangspunt te nemen dat een adequaat geïnformeerde patiënt een rationele belangenafweging zal maken waarbij het door de hulpverlener aan de patiënt verstrekte advies zwaar zal wegen. Alvorens hierover verder te beslissen, acht de rechtbank het wenselijk zich over de risico's en alternatieven te laten voorlichten door een onafhankelijk deskundige.

Informed consent
4.4.  Op de hulpverlener rust een informatieplicht. De hulpverlener licht de patiënt op duidelijke wijze, en desgevraagd schriftelijk in over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt (artikel 7:448, lid 1, BW). Bij het uitvoeren van voornoemde verplichting laat de hulpverlener zich leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten ten aanzien van:
a.  de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen;
b.  de te verwachten gevolgen en risico's daarvan voor de gezondheid van de patiënt;
c.  andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen;
d.  de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling (artikel 7:448, lid 2, BW).

4.5.  Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is toestemming van de patiënt vereist (artikel 7:450 lid 1 BW).

Informed consent - operatieve ingreep
4.8.  Sint Franciscus Gasthuis heeft de stellingen van [eiser] betwist en aangevoerd dat de chirurg [Y] op 23 april 2004 de voor- en nadelen van een eventueel te verrichten operatie met [eiser] heeft besproken waarbij de mogelijke complicatie van "dysfagie" (slikstoornis) aan de orde is geweest. Sint Franciscus Gasthuis verwijst in dit verband naar een in het medisch dossier gemaakte aantekening.

4.9.  De stellingen van Sint Franciscus Gasthuis over de concreet aan [eiser] verstrekte informatie zijn vaag. De kern van het verwijt van [eiser] houdt in dat de mogelijke ernst van de eventuele slikklachten onvoldoende is besproken. Dat [eiser] er voorafgaande aan het verlenen van toestemming voor de ingreep van 15 juli 2004 over is geïnformeerd dat de slikklachten een zodanige ernst zouden kunnen hebben als in de praktijk is gebleken, is van de zijde van Sint Franciscus Gasthuis niet aangevoerd.

4.12.  Of aannemelijk is te achten dat [eiser] in geval van volledige(r) informatie vooraf niet voor de ingreep zou hebben gekozen, is mede afhankelijk van de onder 4.10 hiervoor genoemde omstandigheden. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel ligt het in de rede tot uitgangspunt te nemen dat een adequaat geïnformeerde patiënt een rationele belangenafweging zal maken waarbij het door de hulpverlener aan de patiënt verstrekte advies zwaar zal wegen. Alvorens hierover verder te beslissen, acht de rechtbank het wenselijk zich over de risico's en alternatieven te laten voorlichten door een onafhankelijk deskundige.

Informed consent - behandeling complicatie
4.18.  [X] heeft ter zitting medegedeeld dat normaal gesproken de mogelijkheid van re-operatie na dilatatietherapie nog wel open staat. In het specifieke geval van [eiser] is in zijn visie eerst na toepassing van de dilatatietherapie gebleken dat dit anders was. Indien het risico van uit de dilatatietherapie voortvloeiende complicaties (zoals het ontstaan van littekens die verdere vernauwing van de slokdarm veroorzaken zoals bij [eiser] kennelijk het geval is geweest) op voorhand kon worden ingeschat als zeer gering, is denkbaar dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van [X] en [Y], niettegenstaande de zeer geringe kans op succes van dilatatietherapie in het betreffende geval, (eerst) dilatatietherapie zou hebben geadviseerd boven een re-operatie. Evenzeer is in dat geval denkbaar dat de patiënt met behandeling overeenkomstig een dergelijk advies zou hebben ingestemd. In dat kader is echter ook van belang of en, zo ja, op welk moment een redelijk bekwaam en redelijk behandelend arts dit behandelbeleid (dilataties in plaats van re-operatie) eventueel zou hebben herzien (bijvoorbeeld omdat kenbaar was dat de niet blijvend succesvolle dilataties nieuwe littekens met daaraan verbonden risico's konden veroorzaken) en of op dat moment een re-operatie nog tot de reële mogelijkheden behoorde. [X] heeft hierover ter zitting opgemerkt dat aangezien de behandeling kortdurend effect had, de behandelaars het gevoel kregen dat de behandeling wel zou werken indien er met een grotere ballon zou worden gewerkt. Deze redenering acht de rechtbank niet zonder meer overtuigend gelet op de vooraf reeds bekende zeer kleine kans op succes van de dilatietietherapie. Gelet op die kleine kans op succes lag het in de visie van de rechtbank in de rede dergelijke therapie slechts uit te proberen indien en zolang dat mogelijk was zonder noemenswaardige verhoging van de risico's voor de patiënt. Ook over deze aspecten (die risico's en de kenbaarheid daarvan) heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijk deskundige.

4.34.  Het oordeel of met betrekking tot de keuze voor de dilataties en het voortzetten van die therapie in verschillende vormen de zorg is betracht die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, is uiteindelijk aan de rechter. Alvorens daarover te oordelen heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijk deskundige. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij heeft overwogen in het kader van "informed consent" onder 4.15 tot en met 4.18 hiervoor.

Deskundige
  4.40.  Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de rechtbank het noodzakelijk acht zich te laten adviseren door een onafhankelijk deskundige. Weliswaar is reeds een advies van een deskundige beschikbaar in de vorm van de door [eiser] overgelegde brief van [Z], maar de aan [Z] voorgelegde vragen - welke niet aan de rechtbank bekend zijn gemaakt - hebben kennelijk niet alle hiervoor genoemde door de rechtbank relevant geachte aspecten omvat. Bovendien is het advies niet uitgebracht op gezamenlijk verzoek van partijen op basis van een gezamenlijke vraagstelling en door een in overleg tussen (de medisch adviseurs van partijen) gekozen deskundige. Daarmee is de processuele waarde van het advies van [Z] ook beperkt.

  4.41.  De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen met elkaar in overleg te treden opdat zij vervolgens een - zoveel mogelijk eenparig - voorstel voor de modaliteiten (NAW-gegevens deskundige, vraagstelling en kosten) van het te gelasten deskundigenonderzoek kunnen doen. Voor wat betreft aspecten die in de visie van de rechtbank in de vraagstelling dienen te worden verwerkt, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen.

  4.42.  Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, zal de zaak worden verwezen naar de hierna te noemen rol voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van eerst [eiser]. Sint Franciscus Gasthuis zal bij antwoordconclusie na tussenvonnis kunnen reageren. Indien partijen overeenstemming hebben bereikt over het aan de rechtbank voor te leggen voorstel kunnen de conclusie en antwoordconclusie op dezelfde rol worden genomen en kan op die rol - door beide partijen - direct vonnis worden gevraagd. Denkbaar is dat de rechtbank een eventuele door partijen gezamenlijk voorgestelde vraagstelling niettemin nog zal aanpassen of aanvullen indien de rechtbank dat wenselijk acht met het oog op de verder in deze zaak nog te nemen beslissingen.

HR 23 november 2012, LJN BX7264 (De Erven van betrokkene 1 tegen verweerders)

Beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog. Bewijs. Omkeringsregel; vereisten, strekking en ratio. Voorwaarde dat specifieke gevaar door normovertreding aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht. Tegenbewijs met betrekking tot alternatieve oorzaken.

3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28).

Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af.

 

3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven.

De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partij-deskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld.

3.9 Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld - kort samengevat - dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat [betrokkene 3] blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af.

3.10 Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov. 2.21 - 2.23 waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van [betrokkene 3] ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTG-registratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a).

3.11 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24 - 2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28 - 2.31).

Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens.

3.12 Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen.

Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan.