rechtspraak  

CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89 (Vitelco B.V. tegen staatssecretaris van Economische Zaken)
Food law. Besluit 1:3 AWB. Appellante heeft verweerder verzocht het aantal officiële assistenten dat keuringswerkzaamheden in haar slachterij verricht te wijzigen van 5 naar 4 personen, waarop verweerder te kennen heeft gegeven dit niet te doen. Hierop heeft appellante bezwaar gemaakt. Verweerder stelt dat de brief, waarin de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) uiteenzet hoe zij haar toezicht op de slachterij van appellante organiseert, geen besluit is waartegen appellante bezwaar kan maken. Het College oordeelt dat wel sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb.

6. Ter beoordeling staat de vraag of de brief van verweerder van 8 april 2013 als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

6.1 Verweerder heeft in deze brief toepassing gegeven aan artikel 5, vijfde lid, onder b, van Verordening (EG) nr. 854/2004 (hoewel de brief abusievelijk onderdeel a noemt). Deze bepaling geeft verweerder de bevoegdheid het aantal personeelsleden van het officiële personeelsbestand dat bij de slachtlijn van een slachthuis aanwezig moet zijn vast te leggen en wel zo, dat aan alle voorschriften van deze verordening kan worden voldaan. De bepaling ziet, gezien in verband met de overige onderdelen van artikel 5, zowel op de officiële dierenarts als op officiële assistenten. De tekst van de bepaling maakt duidelijk dat de vastlegging betrekking heeft op een individueel slachthuis en is gebaseerd op een op risico gebaseerde aanpak, hetgeen een beoordeling van de situatie in het desbetreffende slachthuis met zich brengt. Uit de brief blijkt dat verweerder deze beoordeling heeft gemaakt en heeft geconcludeerd dat er, samengevat, risico’s zijn op het gebied van de slachthygiëne en het slachtproces in het slachthuis van appellante. Dit heeft verweerder ertoe geleid, mede gelet op een breder onderzoek naar de werkwijzen van kalverslachterijen, om het verzoek van appellante om het aantal officiële assistenten terug te brengen van 5 naar 4 af te wijzen.

6.2 Naar het oordeel van het College heeft verweerder aldus gebruik gemaakt van een bevoegdheid die hem krachtens publiekrecht is toegekend. Met de afwijzing van het verzoek is het rechtsgevolg in het leven geroepen dat appellante verplicht blijft bij de controle in haar slachthuis gebruik te maken van 5 officiële assistenten. Dit is voor haar belastend, nu het bedrag van de retributie die appellante voor de controle verschuldigd is op grond van de Regeling retributies veterinaire en hygiënische aangelegenheden mede afhankelijk is van het aantal bij de keuring aanwezige officiële assistenten en de door hen bestede tijd. Gelet hierop en in aanmerking nemend dat appellante in haar brief van 15 oktober 2012 heeft verzocht het aantal officiële assistenten dat keuringswerkzaamheden in haar slachterij verricht te wijzigen van 5 naar 4 personen, moet de brief van verweerder van 8 maart 2013 worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, in het bijzonder als een afwijzing van de aanvraag van een beschikking tot het bepalen van het aantal leden van het personeelsbestand als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, onder b, van Verordening (EG) nr. 854/2004.

Dat de werkzaamheden van de officiële assistenten op zichzelf zijn te beschouwen als feitelijk handelen doet aan het voorgaande niet af.

6.3 Dit leidt tot de conclusie dat verweerder op het bezwaarschrift van appellante van 16 april 2013 een inhoudelijke beslissing dient te nemen.

Het College merkt op dat het vorenstaande onverlet laat dat – indien niet de door appellante gekozen weg is bewandeld – in het kader van bezwaar en beroep tegen een factuur op grond van de Regeling retributies veterinaire en hygiënische aangelegenheden, waarin het tarief voor de werkzaamheden van officiële assistenten in rekening wordt gebracht, evenzeer aan de orde kan worden gesteld of op goede gronden een bepaald aantal officiële assistenten is ingezet.

RCC 19 februari 2014, dossiernr. 2014/00060 (Van Gilse poedersuiker)
Voedingscentrum. Richtlijn Goede Voeding, EFSA, etc. Afwijzing. De (mate van) consumptie van suiker en suikerproducten wordt immers ingekaderd door de zinsnede “gezonde gevarieerde voeding en actieve leefstijl”. De reclame-uiting voor suiker is misleidend en in strijd met de waarheid. Waarschijnlijk wordt bedoeld dat suiker uitsluitend gebruikt moet worden als je gezond en gevarieerd eet en actief bent. Slechts dan kunnen de kwalijke gevolgen van suiker minimaal zijn. Maar door de woordkeuze zal de consument in de mededeling lezen dat suiker gezond is, geen kwaad kan als je gevarieerd eet en zelfs nodig is voor een actieve leefstijl.

Suiker is onnodig en ongezond zolang experts het nog niet eens zijn. Suikerconsumptie verhoogt het risico op hart- en vaatziekten. Suiker kan een tijdelijke energieboost geven, met als gevolg een snellere vermoeidheid en stress op de langere termijn. Door het eten van (te veel) suikers wordt men ook gevoeliger voor verschillende ziektes zoals diabetes, slechte botten en tanden, overgewicht en verslaving.

Het verweer
Suiker (sacharose) is een natuurlijk product, dat voor de helft bestaat uit glucose en voor de helft uit fructose. Hiermee verschilt kristalsuiker niet van suiker die van nature voorkomt in bijvoorbeeld fruit en groente. Het lichaam maakt geen onderscheid tussen beide soorten suiker en ze leveren ook dezelfde hoeveelheid calorieën per gram (4 kcal).

Uit de klacht blijkt al dat klager in de bestreden mededeling dingen leest die er niet staan. Voorts gaat klager voorbij aan het feit dat zijn stelling dat “suiker onnodig en ongezond [is] zolang experts het nog niet eens zijn” ook impliceert dat ‘experts’ het er niet over eens zijn of suiker onnodig en ongezond is.

Voor klagers stelling dat suikerconsumptie leidt tot een verhoogd risico op hart- en vaatziekten bestaat geen wetenschappelijke onderbouwing. Blijkens de website van de Nederlandse Hartstichting vormen roken, hoge bloeddruk, hoog cholesterol en overgewicht de belangrijkste risicofactoren. Ter bestrijding van hoge bloeddruk benadrukt de Hartstichting het belang van matige zoutinname en lichamelijke beweging, maar suikerconsumptie wordt niet als specifieke risicofactor genoemd. Wel kan overgewicht bijdragen aan het risico op hart- en vaatziekten en daarom is het belangrijk de energie-inname te beperken. Dit bereikt men echter niet door alleen de consumptie van suikers te matigen, maar ook van alle andere energieleverende voedingsstoffen.

Klagers stelling dat suiker een tijdelijke energieboost geeft maar vermoeidheid op langere termijn is evenmin onderbouwd. Suiker heeft een lagere glycemische index (GI) dan bijvoorbeeld volkoren tarwebrood, gekookte aardappelen en sommige soorten witte rijst en pasta. Volgens het Voedingscentrum is de bewering dat men moe wordt van de consumptie van suiker niet wetenschappelijk aangetoond.

Voor zover klager aanvoert dat het eten van suiker gerelateerd is aan verschillende ziektes, overgewicht en verslaving, wordt gewezen op conclusies van de Nederlandse Gezondheidsraad (Richtlijnen Goede Voeding 2006) en de Europese voedselveiligheidsautoriteit (EFSA, Dietary Reference Values for carbohydrates and dietary fiber, 2010), die geen richtlijnen hebben kunnen opstellen voor het gebruik van suikers, omdat er onvoldoende wetenschappelijk bewijs is om een bovengrens van consumptie vast te stellen. De Nederlandse Diabetes Federatie (NDF) deelt de conclusie dat er onvoldoende bewijs is om een kwantitatieve aanbeveling op te nemen voor de hoeveelheid toegevoegde suikers in de voeding. De belangrijkste risicofactor voor het ontwikkelen van diabetes type 2 is overgewicht.

Het Voedingscentrum stelt op zijn website dat suiker niet verslavend is.

Voor het behoud van een goede mondgezondheid wordt door het Ivoren Kruis geadviseerd om het aantal eet- en drinkmomenten per dag tot 7 te beperken. De frequentie is dus essentieel en niet de hoeveelheid suiker die men eet.

Overigens is overconsumptie van suiker niet wenselijk en moet dus voorkomen worden. Zoals voor alle voedingsmiddelen geldt ook bij suiker dat te veel niet goed is. Om op gezond gewicht te blijven is de balans tussen energie-inname en energieverbruik essentieel. Hoe actiever de leefstijl, hoe meer energie men verbruikt en hoe meer ruimte er is voor de inname van extra energie, waaronder suiker.

Gelet op al het bovenstaande past de consumptie van suiker en suikerproducten in een gezonde gevarieerde voeding en actieve leefstijl, en is de bestreden mededeling dus niet misleidend en in strijd met de waarheid.

De mondelinge behandeling

Klager heeft zijn standpunt nader toegelicht. Hij heeft daarbij benadrukt dat hij geen bezwaar zou hebben tegen de bestreden mededeling indien daaraan zou worden toegevoegd dat sprake moet zijn van een matige inname van suiker en suikerproducten. Zonder deze waarschuwing wordt ten onrechte gesuggereerd dat suiker zonder beperking kan worden gebruikt. Klager heeft desgevraagd bevestigd dat hij de bestreden mededeling om die reden in strijd acht met artikel II onder 1 van de Reclamecode voor Voedingsmiddelen.

Het standpunt van Suiker Unie is - mede aan de hand van overgelegde pleitnotities - gehandhaafd en toegelicht. Rekening houdend met de gegevens op het gebied van suiker van onafhankelijke adviescolleges zoals de Nederlandse Gezondheidsraad en het Voedingscentrum is Suiker Unie van mening dat de consumptie van suiker en suikerproducten wel past in een gezonde en gevarieerde voeding en actieve leefstijl.

Het oordeel van de Commissie
Suiker en suikerproducten zijn te beschouwen als voedingsmiddelen waarop de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) van toepassing is. De mededeling “Suiker en suikerproducten passen in een gezonde gevarieerde voeding en actieve leefstijl” is aan te merken als een mededeling over een eventuele bijdrage van suiker(producten) aan een verantwoord voedingspatroon als bedoeld in artikel II onder 1 RVV. Krachtens deze bepaling dient een dergelijke mededeling in een reclame-uiting juist en volledig te zijn.

Klager acht de bestreden mededeling onjuist, omdat daarin gesuggereerd wordt dat suiker onbeperkt kan worden ingenomen zonder gevaar voor de gezondheid op te leveren. Naar het oordeel van de Commissie blijkt echter voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat de mededeling niet bedoelt aan te zetten tot of een aanbeveling inhoudt voor een onbeperkte suikerconsumptie. De (mate van) consumptie van suiker en suikerproducten wordt immers ingekaderd door de zinsnede “gezonde gevarieerde voeding en actieve leefstijl”. Overigens wordt algemeen bekend verondersteld dat voor elk voedingsproduct te veel gebruik ongezond is.

Door Suiker Unie is voldoende aannemelijk gemaakt dat volgens onafhankelijke instanties als de Gezondheidsraad en het Voedingscentrum bij een gezond en gevarieerd voedingspatroon en een actieve leefstijl niet van de consumptie van suiker(producten) hoeft te worden afgezien.

Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

De Commissie wijst de klacht af.

Hof Den Haag 2 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4678 (Ekro tegen De Staat/Ministerie ELI/VWA)
Food Law. Vraag of slachterij voldoet aan Verordening (EG) Nr. 853/2004 door een bepaalde verwerkings- en transportmethode te volgen.

Rechtbank Den Haag 6 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU1554 (Ekro tegen Ministerie LNV)
In deze zaak komt allereerst de vraag aan de orde of koelwagens die zich op het terrein van een slachthuis bevinden vallen onder de definitie van 'slachthuis' in Verordening 853/2004. Tevens komt aan de orde of de door Ekro gehanteerde koelprocedure, waarbij karkassen worden doorgekoeld in op het terrein van het slachthuis geplaatste koelwagens, in overeenstemming is met de voornoemde Verordening. Tot slot wordt geoordeeld over de vraag of de Voedsel en Waren Autoriteit onrechtmatig jegens Ekro heeft gehandeld door over te gaan tot strikte controle en handhaving van de Europese regelgeving.

5.7. Concluderend stelt de rechtbank vast dat een redelijke uitleg van de Verordening meebrengt dat onder de definitie 'slachthuis' van die verordening niet vallen de op het terrein van een levensmiddelenbedrijf geplaatste koelwagens. De primair gevorderde verklaring voor recht wijst de rechtbank af.

Is de koelprocedure van Ekro in overeenstemming met Verordening?
5.16. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de communautaire regelgeving, zoals voorgestaan door het Hof van Justitie EU, niet kan leiden tot het oordeel dat de door Ekro beoogde koelprocedure daarmee in overeenstemming is. De door Ekro gevorderde subsidiaire verklaring voor recht dat het koelen in koelwagens op het terrein van Ekro in overeenstemming is met het doel en de strekking van de temperatuurnorm van Bijlage III, Sectie I, hoofdstuk VII, onder 1. van de Verordening wordt afgewezen.

Heeft de VWA onrechtmatig jegens Ekro gehandeld?
5.18. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door Ekro in het geding gebrachte producties niet dat de RVV, en later de VWA, de koelprocedure, zoals opgenomen in het handboek van Ekro uitdrukkelijk hebben geaccordeerd of daarmee hebben ingestemd. Maar zelfs wanneer de RVV en later de VWA tot oktober 2009 zouden hebben ingestemd met de door Ekro gehanteerde koelprocedure, staat het de VWA vrij om van dat besluit terug te komen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. De Europese regelgeving eist dat de VWA strikt controleert en handhaaft. De VWA heeft de wijziging van haar beleid - zo daar al sprake van was - bij brief van 17 juli 2009 aan alle Nederlandse roodvleesslachterijen, waaronder Ekro, medegedeeld. De roodvleesslachterijen is vervolgens een termijn van drie maanden gegund om passende maatregelen te nemen. Mede gelet op het feit dat Ekro in staat is gebleken binnen deze termijn haar bedrijfsvoering desgewenst zo aan te passen dat deze in overeenstemming is met het door de VWA gevoerde beleid, is de strengere handhaving door de VWA dan ook niet onrechtmatig jegens Ekro.

Gerecht EU 13 december 2013, T-240/10 (Hongarije/Commissie) - dossier - persbericht
Harmonisatie van wetgevingen – Doelbewuste introductie van ggo’s in het milieu – Procedure voor vergunning voor in de handel brengen aardappelproduct (Solanum tuberosum L. lijn EH92527-1), genetisch gemodificeerd met het oog op een groter gehalte aan amylopectine in het zetmeel – Wetenschappelijke adviezen van EFSA – Comitologie – Regelgevingsprocedure – Schending van wezenlijke vormvoorschriften – Ambtshalve opgeworpen.

Nietigverklaring van besluit C(2010) 1193 van de Commissie van 2 maart 2010 betreffende het in de handel brengen, overeenkomstig richtlijn 2001/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, van een aardappelproduct (Solanum tuberosum L. lijn EH92527-1), genetisch gemodificeerd met het oog op een groter gehalte aan amylopectine in het zetmeel (PB L 53, blz. 11) en van besluit C(2010) 1196 van de Commissie van 2 maart 2010 tot verlening van een vergunning voor het in de handel brengen van diervoeders die zijn geproduceerd met de genetisch gemodificeerde aardappel EH92527-1 (BPS-252719) en de onvoorziene of technisch niet te voorkomen aanwezigheid van die aardappel in levensmiddelen en andere diervoeders krachtens verordening (EG) nr. 1829/2003 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 53, blz. 15).

Nakoming van de verplichting om de gewijzigde ontwerpen van de bestreden besluiten aan de bevoegde regelgevende comités voor te leggen
80 Vaststaat dat de door de Commissie voorgestelde maatregelen moesten worden vastgesteld volgens de regelgevingsprocedure zoals ingevoerd bij artikel 5 van besluit 1999/468. Deze procedure kent de verplichting voor de Commissie om een ontwerp van de te nemen maatregelen voor te leggen aan het bevoegde regelgevend comité. Indien het comité niet bij gekwalificeerde meerderheid een advies vaststelt, moet de Commissie onverwijld een voorstel betreffende de te nemen maatregelen bij de Raad indienen.

87 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie met de vaststelling van de bestreden besluiten zonder de bevoegde regelgevende comités gewijzigde ontwerpen van die vergunningsbesluiten voor te leggen, de procedurele verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 5 van besluit 1999/468 en de bepalingen van richtlijn 2001/18 en verordening nr. 1829/2003 die daarnaar verwijzen, en tegelijk ook voor elk van die besluiten de wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 263, tweede alinea, VWEU heeft geschonden, wat het Gerecht ambtshalve moet opwerpen. Derhalve zijn deze besluiten krachtens artikel 264, eerste alinea, VWEU nietig in hun geheel.

Overeenstemming, of geen inhoudelijke wijziging, van de bestreden besluiten en de eerdere ontwerpen
98 Daarnaast moet worden gewezen op drie belangrijke verschillen tussen het geconsolideerde advies van de EFSA van 2009, genoemd in punt 12 van de considerans van besluit 2010/135 en in punt 8 van de considerans van besluit 2010/136, en de eerdere adviezen van de EFSA, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de gegrondheid van de risicobeoordelingen in elk van die adviezen. In casu hebben die verschillen betrekking op de opsteller van de wetenschappelijke adviezen waarop respectievelijk de gewijzigde en de eerdere ontwerpen van vergunningsbesluiten zijn gebaseerd, op de inhoud van de conclusies in die adviezen en op het voorkomen van minderheidsstandpunten in genoemde adviezen. In de eerste plaats hebben meer personen aan de opstelling van het geconsolideerde advies van de EFSA van 2009 meegewerkt dan aan de adviezen en verklaringen van 2004, 2005 en 2007, die enkel uitgingen van het ggo-panel, omdat het eerstgenoemde ook van het BIOHAZ-panel afkomstig is en volgens het nieuwe mandaat van de Commissie in nauwe samenwerking met het EMA is geschreven. In de tweede plaats leggen de conclusies in het geconsolideerde advies van de EFSA van 2009, waarop de gewijzigde voorstellen zijn gebaseerd, veel meer de nadruk op de wetenschappelijke onzekerheid („niet geheel begrepen”, „beperkingen”, „onzekerheden”, „onwaarschijnlijk”) en de gevaren („wereldwijd een bron van zorg”) dan de conclusies in het advies van de EFSA van 2005 („geen reden te veronderstellen”, „vormt geen bijkomend risico”, „geen risico van betekenis”, „werden geen schadelijke gevolgen voor het milieu waargenomen en zijn die ook niet waarschijnlijk”) en de verklaring van de EFSA van 2007 („zal niet in gevaar zijn”, „uiterst lage waarschijnlijkheid”, „zeer onwaarschijnlijk”, „vormt geen risico”), waarop de eerdere ontwerpen zijn gebaseerd. In de derde plaats bevat het geconsolideerde advies van de EFSA van 2009 minderheidsstandpunten van twee leden van het BIOHAZ-panel, die de wetenschappelijk onzekerheid met klem benadrukken, terwijl het advies van de EFSA van 2005 en de verklaring van de EFSA van 2007 geen minderheidsstandpunten bevatten.
Beroep tot nietigverklaring

112 Gelet op een en ander, en zonder dat de gegrondheid van de door Hongarije aangevoerde middelen behoeft te worden onderzocht, slaagt het beroep tot nietigverklaring wat de primaire conclusies aangaat.

Vzr. Rechtbank Gelderland 15 november 2011, ECLI:NL:RBGEL:2013:4583 (Nutricia tegen VGZ c.s.)
Uitspraak ingezonden door Ilja Morée, De Brauw Blackstone Westbroek.
VGZ c.s. is voornemens een voorkeursbeleid te hanteren ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden. Op basis van de samenstelling is drinkvoeding in vier categorieën ingedeeld, ook is per categorie één voorkeursproduct. Dit voorkeursproduct is van Fresenius Kabie en geselecteerd aan de hand van een aanbestedingsprocedure. Minimaal 75% van de te verstrekken producten moet het voorkeursproduct zijn en maximaal 25% mag verstrekt worden van niet-voorkeursproducten (waaronder van Nutricia). VGZ handelt onrechtmatig nu zij in feite de aanspraak op verstrekking van drinkvoedingen in naturapolissen beperkt. De rechtbank oordeelt dat dieetpreparaten niet op basis van samenstelling inwisselbaar zijn. De effectiviteit wordt in hoge mate bepaald door smaak, geur, substantie en textuur. Met het beleid van VGZ kan het problemen leveren indien de voorschrijver merkgebonden producten voorschrijft, nu de leverancier contractueel niet meer dan 25% mag leveren van niet-voorkeursproducten. Dit dreigt de aanspraken van de verzekerde te beperken.

Verder schrijft VGZ aanzienlijke kortingen voor bij producten die niet in de voorgenoemde vier clusters vallen. Dit doet VGZ om 'vluchtgedrag' uit de vier categorieën te voorkomen. Bij de berekening wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de aard en de specifieke eigenschappen van het product en de kostprijs daarvan. Hierdoor kunnen leveranciers aanmerkelijke verliezen lijden. De voorzieningenrechter acht deze manier van ontmoediging onrechtmatig.

De voorzieningenrechter verbiedt uitvoering te geven aan zorgcontracten voor 2014 en verdere gelijke contracten te sluiten.

Beoordeling
4.8 De stelling van de verste strekking van SPVD c.s. is dat de aard van dieetpreparaten en de behoeften waarin die moeten voorzien aan een preferentiebeleid, zoals dat voor geneesmiddelen mogelijk is, in de weg staan. SPVD c.s. bestrijden in dat verband dat het mogelijk is drinkvoedingen in te delen in categorieën van onderling uitwisselbare producten. Geconstateerd moet worden dat de werking van geneesmiddelen wordt bepaald door de daarin aanwezige werkzame stoffen. Daarom zijn geneesmiddelen met dezelfde werkzame stoffen onderling uitwisselbaar. Daarop is de door de wetgever geboden mogelijkheid tot het voeren van een preferentiebeleid gebaseerd, zoals blijkt uit art. 2.8 lid 3 Bz. Bij dieetpreparaten, die niet geneesmiddelen maar waren zijn, kan niet in vergelijkbare zin van werkzame stoffen worden gesproken. Dieetpreparaten zijn voedingsmiddelen. Aannemelijk is de stelling van SPVD c.s. dat de effectiviteit, in de zin van bereidheid van de daarop aangewezen patiënt tot gebruik, in hoge mate wordt bepaald door smaak, geur, substantie en textuur en daarmee door de exacte samenstelling en dat de voorkeuren daarvoor en de verdraagzaamheid daarvan hoogst individueel en subjectief bepaald zijn. Daartegenover hebben VGZ c.s. slechts gesteld dat zij de indeling in clusters hebben gemaakt aan de hand van (wetenschappelijke) literatuur over dieetvoeding en op die grond tot de slotsom van uitwisselbaarheid zijn gekomen. Met die enkele niet onderbouwde stelling hebben VGZ c.s. te weinig aangetoond dat sprake is van een uitwisselbaarheid van producten zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor als aannemelijk aanvaarde voorwaarden voor effectiviteit. Aannemelijk is dat daarover niet licht moet worden gedacht. Het gaat bij de drinkvoedingen om voeding van (ernstig) zieken die niet of in onvoldoende mate gewoon voedsel tot zich kunnen nemen en voor wie zonder drinkvoeding ondervoeding dreigt met alle mogelijke gevolgen van dien. Ter zitting is namens de aanwezige diëtiste uiteengezet dat het vinden van een voor de desbetreffende patiënt effectieve samenstelling van een dagelijks pakket aan dieetpreparaten eist dat combinaties van verschillende preparaten van verschillende fabrikanten gevormd (kunnen) worden. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat een preferentiebeleid dat die mogelijkheid beperkt, zich met dit een en ander niet verdraagt. Ook de Nza heeft in het rapport van de beoordeling van de Modelovereenkomsten en reglementen van 2013 uitgesproken dat een preferentiebeleid ten aanzien van dieetpreparaten niet is toegestaan.

4.15 Hoewel niet exact kan worden vastgesteld welke bedrijfseconomische gevolgen de toegepaste kortingen voor Nutricia zullen hebben, is voldoende aannemelijk dat Nutricia door het door VGZ c.s. gehanteerde systeem van kortingen om vluchtgedrag van afleveraars af te snijden haar afzetmogelijkheden voor geconcentreerde drinkvoedingen aanzienlijk zal zien verminderen. VGZ c.s. hebben 26% van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen, wat betekent dat er een gerede kans is dat de afzet met een soortgelijk percentage zal afnemen. Mede in aanmerking genomen deze kans op aanzienlijke schade hadden VGZ c.s. zich onder al de hiervoor genoemde omstandigheden van het vaststellen van deze jegens Nutricia willekeurige kortingen op deze willekeurige wijze moeten onthouden. Het is op zichzelf begrijpelijk (en maatschappelijk aanvaardbaar) dat VGZ c.s. streven naar beteugeling van de kosten voor drinkvoedingen, ook door te trachten te voorkomen dat zij vergoedingen moet betalen voor (te) hoge winstmarges, maar de wijze waarop VGZ c.s. dat thans hebben gedaan is onzorgvuldig jegens Nutricia.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 12 augustus 2013, C-453/13 (Newby Foods LtD tegen Food Standards Agency) - dossier
Prejudiciele vragen gesteld door High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division
(Administrative Court), Verenigd Koninkrijk
Verzoekster is vleesproducent, verweerder is de FSA, de Britse ‘VWa’. De zaak gaat over de precieze kwalificatie in EU-regelgeving van door verzoekster geproduceerd ontzeend vlees: restvlees van beenderen dat wordt gewonnen onder lage druk. In de punten 14 – 17 kúnt u lezen over de ‘geschiedenis’ van deze manier van vleeswinning.

In 2003 stelt de FSA dat dit ontzeende vlees geen separatorvlees is en verzoekster krijgt toestemming dit vlees als ‘vleesbereiding’ te produceren. Eerst betreft dit alleen lamsvlees, later ook rundvlees. In september 2010 licht FSA dit in een nota toe. De Europese Commissie brengt in december 2010 een mededeling waarin het begrip separatorvlees wordt gedefinieerd en waarin wordt gewezen op de mogelijke gevaren voor de volksgezondheid die zijn verbonden aan de methode om separatorvlees te produceren. Vervolgens wordt ingegaan op de verschillen tussen hoge- en lagedrukproductie van separatorvlees en wordt gesteld dat „het verlies of de verandering van de spierweefselstructuur” kan worden geëvalueerd aan de hand van microscopische stukjes vlees.

In maart 2012 wordt verzoekster bezocht door een team van het Voedsel- en Veterinair Bureau (VVB) dat daarna concludeert dat de controles in het Verenigd Koninkrijk niet waarborgden dat de EU-vereisten inzake separatorvlees worden nageleefd. Volgens dit bureau is het zogenaamde „ontzeend vlees” separatorvlees omdat het VVB ervan uit lijkt te gaan dat elke verandering van de spierweefselstructuur die microscopisch kon worden waargenomen tot een kwalificatie als separatorvlees leidt. De Europese Commissie reageert daarop met een ingebrekestellingsbrief. In een volgend overleg tussen FSA en Europese Commissie eist de Europese Commissie dat het gebruik van beenderen van herkauwers onmiddellijk wordt verboden en ontzeend vlees wordt geherkwalificeerd als separatorvlees. FSA neemt daarop maatregelen en met ingang van 28 april 2012 geldt een moratorium op de productie van ontzeend vlees. Verzoekster start daarop een procedure.

Voor de verwijzende rechter is nog steeds niet beslist of het eindproduct van verzoekster separatorvlees is of vers vlees dat beantwoordt aan de definitie van „vleesbereidingen” . Hij is van oordeel dat verzoeksters ontzeende vlees verschilt in uiterlijk en textuur van het product dat wordt verkregen door het separatorvleesproces. Hij legt het HvJ EU dan ook de volgende vragen voor:

1. Betreffen de woorden „de spierweefselstructuur [gaat verloren] of verandert” in punt 1.14 van bijlage I bij verordening (EG) nr. 853/2004 elk verlies van de spierweefselstructuur dat of elke verandering daarvan die met standaardtechnieken van de microscopie kan worden waargenomen? [Artikel 3, sub n, van verordening (EG) nr. 999/2001, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1923/2006, bevat dezelfde bewoordingen].

2. Kan een vleesproduct worden gekwalificeerd als een vleesbereiding in de zin van punt 1.15 van bijlage 1 als de spierweefselstructuur microscopisch waarneembaar – met standaardtechnieken – is verloren gegaan of is veranderd?

3. Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord en de tweede vraag bevestigend, is de omvang van het verlies of de verandering van de spierweefselstructuur die volstaat om een vleesproduct te kwalificeren als separatorvlees in de zin van punt 1.14 van bijlage I dezelfde als die welke is vereist om de kenmerken van vers vlees te doen verdwijnen in de zin van punt 1.15?

4. In hoeverre moeten de kenmerken van vers vlees zijn afgenomen vooraleer zij worden geacht te zijn verdwenen in de zin van punt 1.15?

5. Indien zowel de eerste als de derde vraag ontkennend moeten worden beantwoord:

(a) In hoeverre moet de spierweefselstructuur zijn veranderd vooraleer het betrokken product wordt gekwalificeerd als separatorvlees?

(b) Welke criteria moet de nationale rechter hanteren om te bepalen of de spierweefselstructuur van het vlees in die mate is veranderd?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 7 augustus 2013, C-443/13 (Ute Reindl) - dossier
Prejudiciele vragen gesteld door Unabhängiger Verwaltungssenat in Tirol, Oostenrijk.
Verzoeker Ute Reindl is filiaalhouder van een levensmiddelenzaak en wordt strafrechtelijk vervolgd wegens het in zijn winkel te koop aanbieden van met een salmonellabacterie besmet pluimveevlees.
Volgens bijlage I, punt 1.28 van Vo. 2073/2005 mogen in 25 g vers pluimveevlees geen micro-organismen in de vorm van salmonella aanwezig zijn, omdat anders de veiligheid van het levensmiddel niet langer gegarandeerd is. Dit voedselveiligheids-criterium moet voor de duur van de houdbaarheidstermijn worden toegepast. De wetgever deelt echter niet mee op wie de verplichting rust om dit criterium na te leven en of vers pluimveevlees van alle exploitanten van levensmiddelenbedrijven moet worden bemonsterd, dan wel uitsluitend van de levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met de primaire productie.

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Vo 2073/2005 zijn de geadresseerden van de toegepaste verordening exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel. Het begrip ‘exploitant van een levensmiddelenbedrijf’ moet uit Vo. 178/2002 worden gelezen, want wordt noch in Vo. 2073/2005 noch in Vo. 852/2004 beschreven. In dezelfde Vo. wordt ook de definitie van ‘levensmiddelenbedrijf’ gegeven.
Volgens de Europese wetgever moet de bestrijding van salmonella met name in het begin van de keten plaatsvinden. Verzoeker is verantwoordelijk voor een detailhandel in de zin van Vo. 178/2002. Het is dan ook onvoldoende duidelijk welke Vo. op zijn situatie van toepassing is.

De verwijzende Oostenrijkse rechter legt de volgende vragen aan het HvJ EU voor:

1) Moet artikel 1 van verordening (EG) nr. 1086/2011 tot wijziging van verordening (EG) nr. 2073/2005 aldus worden uitgelegd, dat vers pluimveevlees in alle stadia van de distributie aan het in bijlage I, hoofdstuk 1, rij 1.28, bij verordening (EG) nr. 2073/2005 genoemde microbiologische criterium moet voldoen?

2) Vallen ook exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met de distributie van levensmiddelen onder de regeling van verordening (EG) nr. 2073/2005?

3) Moet het in bijlage I, hoofdstuk 1, rij 1.28, bij verordening (EG) nr. 2073/2005 genoemde microbiologische criterium ook gedurende alle fasen van de distributie door exploitanten van levensmiddelenbedrijven die niet aan de productie deelnemen (uitsluitend distributiefase) worden nageleefd?

RCC 12 september 2013, dossiernr. 2013/00433

Het betreft een radiocommercial voor Prodimed, waarin het volgende wordt gezegd:
“Prodimed is een medisch proteïnedieet. Kijk snel op prodimed.nl.”
De klacht - In de commercial wordt de indruk gewekt dat sprake is van een medisch afslankproduct. Het product c.q. de proteïne is echter zonder tussenkomst van medici te verkrijgen. Op de website wordt niet toegelicht wat er medisch aan het product is. Door het gebruik van de naam Prodimed en de referentie aan medisch wordt geclaimd dat het product medisch verantwoord en/of bewezen is, waardoor het publiek wordt misleid.

Volledige reclame-uiting
Verkoopster: “En mevrouw, hoe zit de broek?”
Klant: “Hij past helemaal niet!”
Verkoopster: “Herkenbaar. Maatje groter doen?”
Klant (lachend): “Doe maar twee maatjes kleiner!”
Verkoopster: “Mag ik vragen wat uw geheim is?”
Klant: “Het is geen geheim, het is Prodimed.”
Voice-over: “Prodimed is een medisch proteïnedieet. Kijk snel op prodimed.nl.”

Tag-on:
Verkoopster: “Hoe was die naam ook al weer?”
Klant: “Prodimed. Je vindt ze op internet, prodimed.nl.”

Het oordeel van de Commissie
1) Voor de beoordeling van de klacht is in de eerste plaats van belang om vast te stellen of Prodimed een medisch hulpmiddel is. Adverteerder heeft, op de vraag van de Commissie naar de status van het product en een eventuele CE-markering, aangevoerd dat Prodimed wordt voorgeschreven door artsen en diëtisten alsmede onderwerp van onderzoek in het LUMC is (geweest), en in die zin kan worden beschouwd als een medisch hulpmiddel. Genoemde omstandigheden maken echter niet dat Prodimed moet worden aangemerkt als een medisch hulpmiddel in de zin van de Wet op de medische hulpmiddelen. Niet is gesteld of gebleken dat Prodimed is voorzien van de voor medische hulpmiddelen (in artikel 7 van het Besluit medische hulpmiddelen) verplicht gestelde CE-markering. Op grond van het voorgaande neemt de Commissie tot uitgangspunt dat Prodimed geen medisch hulpmiddel is.

2) In de radiocommercial wordt Prodimed aangeprezen als “een medisch proteïnedieet”. Naar het oordeel van de Commissie wordt aldus bij de gemiddelde consument de indruk gewekt dat sprake is van een product dat is bestemd voor gebruik op medische indicatie. Door deze wijze van presenteren dient het product te worden aangemerkt als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Op grond van artikel 84 van de Geneesmiddelen-wet is het verboden om reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor geen handels-vergunning is verleend. Niet in geschil is dat ten aanzien van het product Prodimed een dergelijke vergunning ontbreekt. Om deze reden is de uiting in strijd met de wet en daardoor in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

3) Het voorgaande geldt niet ten aanzien van de naam van het product. Met de enkele naam Prodimed wordt niet gerefereerd aan de werking van het product en wordt geen claim ten aanzien van een bepaald resultaat gesuggereerd. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument aan de naam Prodimed geen bijzondere medische betekenis hechten.

In zoverre wordt de klacht afgewezen.

4) Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing
De Commissie acht de uiting door de aanduiding “medisch proteïnedieet” in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Regeling:    NRC (nieuw) art. 2 (wet)

RCC 26 augustus 2013, dossiernr. 2013/00542
Aanbeveling. Misleiding voornaamste kenmerk product. Verpakking. Het betreft:
a) de verpakking van Healthy People blauwe bosbes en framboos
b) de uiting betreffende Healthy People blauwe bosbes & framboos juice drink op adverteerders website www.healthypeople.nl.
 
De klacht - Ad a) Verpakking. De afbeeldingen op de verpakking wekken de indruk dat het product geheel, of in ieder geval voor een zeer groot gedeelte, bestaat uit een sap van blauwe bosbes en framboos. Het product blijkt echter 10% blauwe bosbes en 4% frambozenpuree te bevatten. Vooral nu het product geen regulier vruchtensap is, maar behoort tot het duurdere segment, en aannemelijk is dat de consument dit product zal kopen vanwege de specifieke eigenschappen die aan blauwe bosbessen en frambozen worden toegeschreven, mag van de fabrikant een grotere nauwkeurigheid bij de vormgeving van de verpakking worden verwacht. De vermelding van de samenstelling in de ingrediëntenlijst doet niet af aan de misleidende afbeeldingen en tekst op de verpakking, omdat de gemiddelde consument niet op de ingrediëntenlijst kijkt.
 

Ad b) Website. Op de website staat: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Hier wordt meegedeeld dat blauwe bosbessen en frambozen de enige ingrediënten van het product zijn. Deze informatie is onjuist. In tegenstelling tot de verpakking kan op de website geen ingrediëntenlijst worden geraadpleegd.

Het oordeel van de Commissie
Ad a) Verpakking.
1) Vooropgesteld wordt dat, zoals ook niet in geschil is, de verpakking van het aangeprezen product voldoet aan de geldende regelgeving. De Commissie verwijst in dit verband naar het Warenwetbe­sluit vruchtensappen 2012, dat in werking is getreden met ingang van 1 januari 2013 en waarin Richtlijn 2001/112/EG is geïmplementeerd, alsmede naar het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen. In artikel 10 lid 1 van het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen (WEL) is bepaald - voor zover hier van belang - dat de hoeveelheid van een ingrediënt dat bij de bereiding van een drinkwaar is gebruikt moet worden vermeld indien dit ingrediënt (a) voorkomt in de aanduiding en (b) opvallend in woord of beeld of als grafische voorstelling is aangegeven op de etikettering.

Op de verpakking van de onderhavige vruchtendrank komen blauwe bosbes en framboos voor in de aanduiding van de drank en zijn deze vruchten afgebeeld. Van deze ingrediënten dient derhalve, gelet op eerdergenoemde regelgeving, de in de drank aanwezige hoeveelheid te worden vermeld. Nu op de verpakking, in de ingrediëntendeclaratie, staat dat de drank 10% blauwe bosbessenpuree en 4% frambozenpuree bevat, wordt aan de toepasselijke regelgeving voldaan.

2) De Commissie begrijpt de klacht aldus, dat klager de verpakking niettemin misleidend  vindt omdat deze onduidelijk of dubbelzinnig is ten aanzien van de samenstelling van het aangeboden product. De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

De gemiddelde consument zal op grond van de verpakking niet de indruk krijgen dat de vruchtendrank uitsluitend of voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, maar zal de verpakking aldus opvatten dat blauwe bosbes en framboos in de drank zijn verwerkt en dat de drank aan deze naamgevende ingrediënten zijn smaak ontleent. Voor zover de consument na het zien van de naam en de afbeeldingen op de verpakking de indruk mocht hebben dat de drank voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, wordt die onjuiste indruk voldoende weggenomen door de op de verpakking opgenomen ingrediëntenlijst, waaruit de samenstelling van het product blijkt en in het bijzonder de daarin voorkomende hoeveelheid blauwe bosbessen- en frambozenpuree. Van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij deze ingrediëntenlijst bij zijn aankoopbeslissing betrekt. Dit geldt temeer nu blauwe bosbes(sap) een relatief duur ingrediënt is, wat het onwaarschijnlijk(er) maakt dat de vruchtendrank naast framboos geheel uit het sap van deze vrucht bestaat.

Ad b) Website.
Op de website wordt met betrekking tot Healthy blauwe bosbes en framboos juice drink meegedeeld, na een algemene beschrijving van de gunstige eigenschappen van de blauwe bosbes: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Nu op de website, anders dan bij de verpakking het geval is, geen ingrediëntenlijst is opgenomen of anderszins melding wordt gemaakt van de overige ingrediënten van de vruchtendrank, wordt de indruk gewekt dat het product (grotendeels) uit bosbessen en frambozen bestaat. Nu dit in werkelijkheid niet het geval is, acht de Commissie de uiting op de website onduidelijk ten aanzien van de samenstelling van het product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
De Commissie acht de onder b) genoemde reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige wijst zij de klacht af.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5994 (appellant tegen Lely Consumables B.V.)
Zie eerder: ECLI:NL:RBARN:2011:BR4824. Samenstelling melkpoeder; klachtplicht; causaal verband.

Eiser vordert van Lely schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door levering van ondeugdelijk melkproduct. Het gaat om kalvermelkpoederproduct van het merk Reca Veefit Unifok. Het hof bekrachtigt afwijzing van de vordering. Eiser had niet tijdig geklaagd over de samenstelling van het product, waardoor Lely niet de mogelijkheid had tot eigen onderzoek.  Lely had hier niet op de hoogte van kunnen zijn op basis van het analyserapport van Provimi, van een onderzoek dat pas een jaar later door eiser ingesteld. Er kan geen causaal verband aangenomen worden. Eiser heeft niet kunnen bewijzen dat de schadelijke stukjes plastic in de melk ook aanwezig waren in de poeder. Alle grieven falen en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem.

Eerste aanleg - Feiten
2.3. In de periode van begin februari 2008 tot begin mei 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] van Lely een aantal malen kalvermelkpoederprodukt van het merk Reca Veefit Unifok (hierna kortweg: het melkpoeder) gekocht. In de periode van begin februari 2008 tot en met 13 mei 2008 zijn die bestellingen door Lely aan [eis.conv./ged.reconv.] geleverd. Vanaf begin februari 2008 tot en met juni 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zijn kalveren het met water aangemaakte melkpoeder gevoederd.

2.4. Op de geleverde zakken melkpoeder zat, in strijd met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften, geen gebruiksaanwijzing.

De beoordeling
4.1.    Het meest verstrekkende verweer van Lely tegen het verwijt van [eis.conv./ged.reconv.] dat de samenstelling van het geleverde melkpoeder ondeugdelijk was omdat het een te hoog chloride- en zoutgehalte (natriumchloridegehalte) bevatte, luidt dat [eis.conv./ged.reconv.] hierover te laat bij Lely heeft geklaagd. Ter staving van dit verweer heeft Lely aangevoerd dat [eis.conv./ged.reconv.]s klachten over het melkpoeder in juni 2008 slechts zagen op het ontbreken van de gebruiksaanwijzing en de vermeende stukjes plastic. Dat blijkt volgens haar ook uit de laatste brief van Arag van 20 november 2008. Voor het eerst via de brief van de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] van 11 juni 2010 beklaagt [eis.conv./ged.reconv.] zich jegens Lely over de volgens hem ondeugdelijke samenstelling van het melkpoeder, terwijl hij daarvan bovendien via de uitslag van het TNO-onderzoek al kort na 9 november 2009 op de hoogte was. Daarmee is niet binnen de klachttermijn van twee maanden geklaagd die naar de mening van Lely volgt uit art. 7:23 BW. Zou Lely eerder op de hoogte zijn geweest van enige klacht met betrekking tot de samenstelling, dan had zijzelf destijds een heel ander onderzoek ingesteld dan het (overwegend op de blauwe plastic deeltjes) gerichte onderzoek dat is uitgevoerd, aldus Lely ter comparitie. Door en namens [eis.conv./ged.reconv.] is hiertegen ingebracht dat niet meteen de uitkomst van het TNO-onderzoek aan Lely is meegedeeld, omdat Arag eerst nog een nieuwe rapportage wilde inwinnen, maar dat hoe dan ook in juni 2008 over de slechte kwaliteit van het melkpoeder is geklaagd. Er is meegedeeld dat het slecht werd opgenomen en dat er sprake was van ziekte en gebreken, dus ondanks de onbekendheid met de precieze gebreken is er tijdig geklaagd, aldus [eis.conv./ged.reconv.].

4.2. Voorop gesteld wordt dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Ook over een later - na een eerdere klacht in verband met een ander gebrek - aan het licht gekomen gebrek moet tijdig worden geklaagd conform de eisen van art. 7:23 BW, zo volgt uit dit arrest, evenals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (RvdW 2011, 528).

4.5. Op grond van het voorgaande geldt als uitgangspunt dat de samenstelling van het melkpoeder een nieuw gebrek betreft. Vast staat - als onweersproken - dat [eis.conv./ged.reconv.] zich voor het eerst in juni 2010 (mede) daarover jegens Lely heeft beklaagd. Dat is twee jaar na de eerste klacht en zeven maanden nadat [eis.conv./ged.reconv.] al bekend was geraakt met de uitslag van het TNO-onderzoek waaruit van het hoge chloride- en zoutgehalte bleek. Op zichzelf was het [eis.conv./ged.reconv.] toegestaan, alvorens na de in juni 2008 geuite klachten nader te klagen, onderzoek te laten doen naar eventuele andere gebreken en in beginsel mocht hij alvorens op nieuw te klagen ook eerst de uitslagen van die onderzoeken afwachten. In dit geval geldt echter dat [eis.conv./ged.reconv.], die voorzien was van diergeneeskundige en rechtskundige bijstand, te lang heeft gewacht met het instellen van dat nadere onderzoek. Dat is pas in gang gezet ruim een jaar na de melding van de andere gebreken in juni 2008 (zie onder 2.13). Zou dit al anders zijn, dan geldt dat in de gegeven omstandigheden [eis.conv./ged.reconv.] Lely van de uitkomst van het TNO-onderzoek eerder op de hoogte had moeten stellen. Hij heeft daarmee zeven maanden gewacht, terwijl uit zijn verklaring ter comparitie volgt dat die onderzoeksuitslag wat hem betreft duidde op een gebrek in de samenstelling van het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] genoemde verklaring voor het wachten met nader onderzoek naar de samenstelling en de door hem opgegeven reden om vervolgens met een nadere klacht over die samenstelling jegens Lely te wachten wegen niet op tegen het door Lely genoemde belang (eigen, ander onderzoek kunnen doen dan tot dat moment was uitgevoerd) bij het eerder op de hoogte raken van een (eventuele) klacht over de samenstelling. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] over het chloride- en zoutgehalte van het melkpoeder niet tijdig bij Lely heeft geklaagd.

4.6. Bij gebreke van een tijdige klacht over het zoutgehalte van het melkpoeder, kan [eis.conv./ged.reconv.] jegens Lely op deze grond geen beroep meer doen op de non-conformiteit van het melkpoeder. Voor zover zijn vorderingen hierop zoutgehalte zijn gebaseerd, moeten zij dus worden afgewezen. Hetgeen de partijen hierover verder nog hebben opgemerkt, behoeft geen (verdere) bespreking meer. Het bewijsaanbod van [eis.conv./ged.reconv.] dat het door TNO onderzochte poeder daadwerkelijk het door Lely geleverde melkpoeder betreft, wordt - als niet ter zake dienend - gepasseerd.

ontbreken gebruiksaanwijzing/op verpakking vermelde hoeveelheid eiwit

4.7.  [eis.conv./ged.reconv.] verwijt Lely voorts dat in strijd met de desbetreffende regelgeving op de hem geleverde verpakkingen melkpoeder de gebruiksaanwijzing ontbrak en dat daarop niet de juiste samenstelling stond vermeld. Door het ontbreken van de gebruiksaanwijzing wist hij niet van de te hanteren mengverhouding en heeft hij voor het bereiden van de kalvermelk onvoldoende melkpoeder gebruikt, terwijl voorts het eiwitgehalte van het melkpoeder lager was dan op de verpakking stond vermeld, aldus [eis.conv./ged.reconv.]. Daardoor hebben volgens [eis.conv./ged.reconv.] de kalveren te weinig voedingswaarde binnengekregen en zijn zij verzwakt geraakt, met ziekte en sterfte tot gevolg. Lely heeft betwist dat sprake is van lager eiwitgehalte dan op de verpakking is vermeld, maar constateert bovenal dat [eis.conv./ged.reconv.] daaraan de ontstane schade niet wijt. Juist is dat de gebruiksaanwijzing tot medio juni heeft ontbroken, maar mondeling is [eis.conv./ged.reconv.] destijds, bij de eerste levering, geïnformeerd over de gebruikswijze van het melkpoeder, aldus Lely. [eis.conv./ged.reconv.] betwist dat het mondeling gebruiksinstructies zijn gegeven.

4.12. Nu niet kan worden aangenomen dat er enig verband bestaat tussen de levering van het melkpoeder door Lely en blauwe stukjes plastic in de aangemaakte melk/de melkmenger bij [eis.conv./ged.reconv.], kan evenmin worden aangenomen dat er in dit opzicht een gebrek kleefde aan het door Lely geleverde melkpoeder. Voor zover de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] op dit gebrek zijn gebaseerd, stuiten zij hierop af. Hetgeen de partijen in verband met deze klacht verder nog hebben aangevoerd, hoeft daarom niet (verder) te worden besproken.

Beroep
4.10. Op zichzelf kan aan [appellant] worden toegegeven dat hij niet kon klagen over gebreken die hij nog niet ontdekt had. Als [appellant] bedoelt te stellen dat hij eerst na verloop van tijd begon te vermoeden dat er met het melkpoeder meer mis was dan de blauwe stukjes plastic, kan dat verklaren dat hij niet meteen onderzoek heeft laten doen naar de samenstelling van het melkpoeder. Daarmee is echter nog niet verklaard waarom het meer dan een jaar heeft geduurd voordat hij dat onderzoek heeft laten doen, en evenmin dat hij dat onderzoek zonder overleg met Lely heeft laten uitvoeren en de resultaten daarvan eerst zeven maanden nadat die bij hem bekend werden, aan Lely heeft laten weten. Dat Lely door dat tijdsverloop wordt benadeeld, ligt voor de hand, nu het immers met het verstrijken van de tijd moeilijker wordt het oorspronkelijke product nog te achterhalen om daarop onderzoek te doen alsmede vervolgonderzoek naar de gevolgen ervan voor de kalveren in de zomer van 2008. Dat het door TNO geteste melkpoeder nog aanwezig is, lost dat probleem niet op, aangezien nu juist niet vaststaat dat het daarbij gaat om hetzelfde melkpoeder dat destijds bij [appellant] is opgehaald; als juist is dat de uitkomsten van de door Provimi en TNO uitgevoerde analyses sterk verschillen, wijst dat er veeleer op dat het daarbij niet om hetzelfde product gaat.

4.11. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de beweerdelijke gebreken in de samenstelling van het melkpoeder. Grief 1 faalt daarom. Hetgeen [appellant] overigens in de toelichting op grief 1 aanvoert over de gehaltes aan verschillende stoffen en over het nader geproduceerde rapport van [O], kan daarom buiten beschouwing blijven.

4.14. Wat er van deze opmerkingen ook zij, zij doen niet af aan de constatering dat het causaal verband ontbreekt. Tussen partijen staat vast dat er geen gebruiksaanwijzing bij het melkpoeder zat, en dat dat in strijd is met de regels. [appellant] stelt voorts dat het product minder eiwit bevatte dan op de verpakking was vermeld. Echter, uit het feit dat [appellant] de verpakking pas op 13 juni 2008 is gaan bekijken om naar de gebruiksaanwijzing te zoeken, vloeit noodzakelijkerwijs voort dat hij zijn handelen voordien niet door de vermeldingen op de verpakking (of het ontbreken daarvan) heeft laten bepalen. De schade die [appellant] beweerdelijk heeft geleden, kan dan ook niet een gevolg zijn van onjuiste of ontbrekende vermeldingen op die verpakking, noch van het ontbreken van de gebruiksaanwijzing. Het hof verenigt zich met deze conclusie van de rechtbank. De grief faalt.

4.19. Een indicatie is echter nog geen bewijs. Dat betekent dat, zelfs als [appellant] het door hem aangeboden bewijs zou leveren en zou komen vast te staan dat [appellant] en [B ] en [V] en [D] en[K] en diens vader en broer allen blauwe plastic deeltjes in de aangemaakte melk hebben gezien, daarmee nog niet zou vaststaan dat die blauwe plastic deeltjes afkomstig zijn uit het melkpoeder. Dat laatste is wat [appellant] zou moeten bewijzen. Zoals hierboven aangegeven, biedt [appellant] dat bewijs niet aan, en kan dat bewijs ook niet geleverd worden met het bewijs dat [appellant] wel aanbiedt. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat het bewijsaanbod van [appellant] niet relevant is, omdat het niet tot de door hem gewenste uitkomst kan leiden. De grief faalt daarom.

Slotsom
5.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.