rechtspraak  

Kamer van Beroep interlocutory decision of 8 July 2013, zaak T83/05 (Broccoli 2)
Met samenvatting van Cees Mulder, Maastricht University.
Zowel in de ‘Broccoli’ zaak (T 83/05) als in de ‘Tomato’ casus (T 1242/06) hebben de Kamers van Beroep (Boards of Appeal; BoA) die deze zaken behandelen, vragen voorgelegd aan de Grote Kamer van Beroep (Enlarged Board of Appeal; Enl.BoA). De Enl.BoA heeft die beide zaken samengevoegd tot één beslissing: G 2/07 (geconsolideerd met G 1/08). Daarna is er iets uitzonderlijks gebeurd: de BoA in de ‘Tomato’ casus heeft aanvullende vragen gesteld aan de Grote Kamer van Beroep (‘interlocutory decision’ van 31 mei 2012). Een tweede verwijzing naar de Enl.BoA in dezelfde zaak door een BoA was nog nooit voorgekomen in de geschiedenis van het Europees Octrooiverdrag. Deze verwijzing naar de Enl.BoA heeft G 2/12 als nummer gekregen en wordt aangeduid als ‘Tomato 2’. Zie eerder bericht hierover op het IE Forum.nl

En nu heeft de Board of Appeal die de ‘Broccoli’ zaak behandelt hetzelfde gedaan: ook in deze casus zijn aanvullende vragen gesteld aan de Enl.BoA (9 juli 2013) – zie zaak T83/05. Deze verwijzing ‘Broccoli 2’ zal waarschijnlijk in het systeem worden aangeduid met G 2/13. Het Europees Octrooibureau heeft over deze verwijzing door de BoA een bericht geplaatst op de nieuwspagina.

Het is goed mogelijk dat de Enl.BoA de twee verwijzingen weer consolideert tot één beslissing.

De gestelde vragen:

1. Can the exclusion of essentially biological processes for the production of plants in Article 53(b) EPC have a negative effect on the allowability of a product claim directed to plants or plant material such as plant parts?

2. In particular:
(a) Is a product-by-process claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable if its process features define an essentially biological process for the production of plants?
(b) Is a claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable even if the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application?

3. Is it of relevance in the context of questions 1 and 2 that the production conferred by the product claim encompasses the generation of the claimed product by means of an essentially biological process for the producion of plants excluded as such under Article 53(b) EPC?

4. Is a claim directed to plants or plant material other than a plant variety is considered not allowable because the plant product claim encompasses the generation of the claimed product by means of a process excluded from patentability under Article 53(b) EPC, is it possible to waive the protection for such generation by "disclaiming" the excluded proces?

RCC 30 mei 2013, dossiernr. 2013/00309 (Service Apotheek)
Ongewenste reclame. Voedingssuplement. Gezondheidclaim. Kenmerken product. Aanbeveling. Het betreft een reclame-uiting voor het product Service Apotheek Bifido Lacto Complex, bestaande uit een brochure over probiotica en een kaart met daarop een proefsachet van genoemd product, die tezamen in een door de apotheek aan klager verstrekt medicijnzakje zaten.

De klacht - Klager maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de ontvangst van ongevraagde en ongewenste reclame in het medicijnzakje van de apotheek. Voorts voert klager aan dat Service Apotheek aldus reclame maakt voor een product dat in de vrije verkoop is, waarvan het positieve effect niet wetenschappelijk is onderbouwd maar waarvan wel ernstige complicaties, zelfs overlijden, zijn beschreven. Deze reclame is in strijd met de van een apotheker te verwachten deskundigheid, onafhankelijkheid en betrouwbaarheid op het gebied van medicatiebewaking.

Het oordeel van de Commissie
 1) Hoewel in de brochure met als kop “Probiotica” geen specifiek product wordt genoemd, is deze brochure samen met een proefsachet van het voedingssupplement “Service Apotheek Bifido Lacto Complex” aan klager aangeboden, zodat de inhoud van de brochure onlosmakelijk met dit product van Service Apotheek verbonden is. Aldus vormen de brochure en het proefsachet een reclame-uiting voor “Service Apotheek Bifido Lacto Complex”.
2) De NRC bevat geen algemeen verbod op het ongevraagd aanbieden van een proefverpakking van een voedingsmiddel met een algemene beschrijving van de werking daarvan in een medicijnzakje. Voor zover de klacht is gericht tegen de wijze waarop de onderhavige reclame klager heeft bereikt, wordt de klacht daarom afgewezen.

3) Inhoudelijk acht de Commissie de reclame-uiting echter wel in strijd met de NRC. Zij overweegt daartoe het volgende.
4) “Service Apotheek Bifido Lacto Complex” is een voedingssupplement. Ingevolge artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet is het verboden eet- en drinkwaar aan te prijzen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziek­te van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. In de brochure staat, op de pagina met de aanhef “Het belang van probiotica”, onder meer het volgende: “Met de toename in de hoeveelheid chronische ziekten, neemt ook het belang van probiotica toe” en “Naast het verschil in activiteit van de verschillende stammen, verschillen ziektebeelden ook sterk van elkaar. Zo hebben allergieën voornamelijk bacteriën nodig die actief zijn op het derde niveau om het overactieve immuunsysteem te onderdrukken. Reizigersdiarree heeft daarentegen bacteriën nodig die voornamelijk actief zijn op het eerste niveau. Op het eerste niveau gaan probiotische stammen de bacterie die de diarree veroorzaakt te lijf.” en “Omdat een multispecies probioticum actief is op alle niveaus in de darm, kan een multispecies preparaat ook worden ingezet op verstoringen in de darm die zich afspelen op alle niveaus.” De hiervoor genoemde mede­delingen dienen naar het oordeel van de Commissie te worden aangemerkt als verboden claims in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. De uiting is daarom in strijd met artikel 2 NRC, waarin is bepaald dat reclame in overeenstemming dient te zijn met de wet.
5) Voorts dienen naar het oordeel van de Commissie verschillende mededelingen in de brochure te worden aangemerkt als gezondheidsclaims in de zin van artikel 2 lid 5 van de EG Verordening nr. 1924/2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims (hierna: de Claimsverordening). Dit is (bijvoorbeeld) het geval bij de mededelingen dat “ter aanvulling van een tekort aan ‘goede’ darmbacteriën een hooggedoseerd probioticum kan worden gebruikt om de darmflora weer op orde te krijgen” en “een aanvulling met een probioticum zorgt dat zowel het aantal als de kwaliteit van de darmbacteriën wordt verhoogd.” Voorts wordt gesteld “Een goede darmflora is dus van essentieel belang voor een goede gezondheid. Probiotica spelen daarbij een grote rol” en “Een multispecies probioticum kan dan ook voor een breed scala aan darmgerelateerde gezondheidsindicaties worden ingezet.” In Verordening (EU) Nr. 432/2012 van 16 mei 2012, die op 14 december 2012 van toepassing is geworden, is opgesomd welke gezondheidsclaims voor levensmiddelen toelaatbaar zijn. Met betrekking tot probiotica blijken op de lijst geen toegelaten gezondheidsclaims voor te komen. Hieruit volgt dat de reclame-uiting, waarin gezondheidseffecten van probiotica in het algemeen en het voedingssupplement “Service Apotheek Bifido Lacto Complex” in het bijzonder worden geclaimd, in strijd is met artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC. Dit houdt tevens in dat sprake is van strijd met artikel 3 lid 1 van de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV).
6) Nu de bestreden uiting reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in strijd met de NRC en de RVV wordt geacht, komt de Commissie aan de beoordeling van (een voldoende onderbouwing van) de werking van het aangeprezen product niet toe.

De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC en artikel 3 lid 1 RVV. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

RCC 3 mei 2013, dossiernr. 2013/00135 (Tancosan)
Misleidende reclame. Digitale marketing. Betreft claims op de websites van Tancosan.com. Volgens de websites is Tancosan een voedingssupplement dat het afweersysteem ondersteunt en zorgt voor een goede weerstand en een hoog energieniveau. Klaagster heeft echter geen wetenschappelijke onderbouwing kunnen vinden waaruit blijkt dat deze claims waar zijn. Volgens haar bevatten de uitingen niet genoeg informatie en bovendien onjuiste gegevens, waardoor zij misleidend zijn.

Naar het oordeel van de Keuringsraad, zouden de claims niet van een toelatingsstempel zijn voorzien, indien zij zouden zijn voorgelegd. Naar het oordeel van de Commissie is niet duidelijk, op grond van welke ingrediënten van Tancosan wordt beweerd dat dit product het immuunsysteem van het lichaam verbetert en leidt tot een hoger energieniveau. Adverteerder is niet geslaagd in het aannemelijk maken van de juistheid van de geclaimde werking. De Commissie acht de reclame-uitingen derhalve in strijd met artikel 7 NRC en beveelt adverteerder niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

1) De Commissie stelt voorop dat de klacht in het bijzonder is gericht tegen de mededelingen in de bestreden uiting die inhouden of impliceren dat Tancosan het immuunsysteem (de “weerstand”) van het lichaam ondersteunt of verbetert respectievelijk leiden tot een “hoger energieniveau”. De Commissie acht de claims niet van een dusdanige aard, dat sprake is van medische claims. Wel is sprake van gezondheidsclaims in de zin van artikel 3 lid 1 van de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) in verbinding met artikel 2 lid 5 van de EU-verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen nr. 1924/2006 (verder: de Claimsverordening). Bij EU-verordening nr. 432/2012 van 16 mei 2012 is - ter uitvoering van (artikel 13 van) de Claimsverordening - een lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen vastgesteld.
 
2) Niet duidelijk is geworden op grond van welke specifieke ingrediënten van Tancosan wordt beweerd dat dit product het immuunsysteem van het lichaam verbetert en leidt tot een hoger energieniveau. Adverteerder verwijst weliswaar naar een als bijlage bij zijn  verweerschrift genoemde opgave van “ingrediënten, WHO monografieën en referenties (selectie van Pubmed), maar de Commissie heeft bij gebreke aan stukken waaruit duidelijk de samenstelling van Tancosan blijkt, niet kunnen verifiëren of de genoemde ingrediënten in Tancosan in werkzame hoeveelheid aanwezig zijn. Voor zover er vanuit wordt gegaan dat Tancosan de in de bijlage genoemde ingrediënten bevat, geldt het volgende.
 
3) Als relevante ingrediënten worden genoemd: Echinacea, Eleutherocci, Allium, Matricaria, Pau p’arco, Peumus boldus, Viola tricolor, Agropyron repens, Triticum repens en Drosera rotundifolia. De Commissie heeft geconstateerd dat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde ingrediënten geen claims zijn vermeld op de als bijlage bij Verordening 432/2012 gevoegde lijst van toegestane gezondheidsclaims. Wel zijn met betrekking tot Echinacea, Allium, Matricaria, Peumus boldus, Viola tricolor, Agropyron repens, Triticum repens en Drosera rotundifolia claimsvermeldingen gedaan die voor een deel betrekking hebben op de geclaimde werking van Tancosan. De Commissie constateert dat deze claims thans nog “on hold” staan.
 
4) De Commissie zal op grond van het voorgaande de uiting wegens het gebruik van de bestreden claims toetsen aan de artikelen 7 en 8 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu klaagster gemotiveerd de juistheid en eerlijkheid van de reclame heeft aangevochten, dient adverteerder de juistheid van de geclaimde werking van Tancosan aannemelijk te maken. Adverteerder is hierin niet geslaagd.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 27 februari 2013, zaak C-137/13 (Herbaria Kräuterparadies GmbH tegen Freistaat Bayern)
Prejudiciele vragen gesteld door Bayerische Verwaltungsgericht München (Duitsland).
Etikettering. Biologische producten. Herbaria Kräuteurparadies heeft een voedingssupplement ‘Herbaria Blutquick’ in de handel gebracht, een fruitsapmengeling met kruidenextracten. Zij wordt echter gesommeerd de beschermde verwijzing naar biologische landbouw van het etiket te verwijderen.

De vrijstaat Beieren heeft dit verordonneerd omdat het product een schending is van artikel 23, lid 4, sub a-i van Vo. (EG) 834/2007 juncto artikel 19, lid 2, sub b, van verordening (EG) nr. 834/2007 en artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008. Vitaminen en mineralen zijn bij vervaardiging van biologische producten alleen toegelaten als zij volgens de wet aan het product moeten worden toegevoegd en dat is hier niet het geval.

In de beroepsprocedure stelt verzoekster dat de Europese wetgever met het vereiste van artikel 27, lid 1, sub f, van de verordening tot doel had de toevoeging van mineraalstoffen en vitaminen onder voorwaarden toe te laten. Aan voedingsmiddelen die volgens de etikettering een bijzonder doel inzake voeding hebben, moeten vitaminen en mineraalstoffen toegevoegd zijn om aan de wettelijke vereisten te voldoen. Verzoekster verzekert om die reden niet te kunnen afzien van de toevoeging van ijzerglucomaat en vitaminen. Verweerder ontkent dat er een wettelijk voorschrift voor de toevoeging bestaat, maar slechts een toelating. Het streven is in ieder geval volgens Vo. 834/2007 de additieven in de biologische landbouw tot een minimum te beperken.

Verzoekster geeft aan in verband met dit geschil ‘Herbaria Blutquick’ in het vervolg als dieetvoeding in de handel te brengen, maar ook dat is volgens verweerder alleen mogelijk als de verwijzing naar biologische landbouw wordt verwijderd.

De verwijzende Duitse rechter stelt het HvJEU de volgende vragen:

1. Moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen slechts wettelijk is voorgeschreven, wanneer een Unierechtelijk of een met het Unierecht verenigbaar nationaal voorschrift voor het levensmiddel, waaraan de genoemde stoffen moeten worden toegevoegd, de toevoeging van de genoemde stoffen direct voorschrijft of althans een minimumgehalte voor de toe te voegen genoemde stoffen vastlegt?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen ook wettelijk is voorgeschreven, ingeval het in de handel brengen van een levensmiddel als voedingssupplement respectievelijk met gebruik van gezondheidsclaims zonder toevoeging van ten minste één van de genoemde stoffen misleidend en bedrieglijk voor de consument zou zijn, omdat het levensmiddel wegens te geringe concentratie van een van de genoemde stoffen zijn doel als voedingsmiddel respectievelijk zijn met de gezondheidsclaims tot uitdrukking gebrachte doel niet kan vervullen?

3. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen ook wettelijk is voorgeschreven, ingeval een bepaalde gezondheidsclaim alleen voor levensmiddelen mag worden gebruikt, die een bepaalde, zogenaamd significante hoeveelheid van ten minste één van de genoemde stoffen bevatten?

HR 19 april 2013, LJN BZ7836 (X N.V. tegen Z)
In 't kort: Prejudiciële vragen. Geneesmiddelen. Sondevoeding. Het Hof heeft geoordeeld dat vijf verschillende soorten sondevoeding moeten worden aangemerkt als 'andere alcoholvrije dranken'. Voorts heeft zij geoordeeld dat deze producten niet kunnen worden ingedeeld onder post 3004 van de GN. De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende twee vragen:

1. Moet het begrip 'geneesmiddel' in de zin van post 3004 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder mede zijn begrepen voedingspreparaten als de onderhavige producten, die uitsluitend bestemd zijn om onder medisch toezicht enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend aan personen die wegens ziekte of aandoening medisch worden behandeld en in het kader van de bestrijding van die ziekte of aandoening de producten krijgen toegediend ter bestrijding of voorkoming van ondervoeding?

2. Moet het begrip 'dranken' in de zin van post 2202 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder zijn begrepen vloeibare voedingsmiddelen als de onderhavige producten, die niet zijn bestemd om te worden gedronken maar om enteraal (door middel van een maagsonde) te worden toegediend?

In citaten:

3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de producten niet kunnen worden ingedeeld onder post 3004 van de GN. Hiertoe heeft het Hof - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 1993, Bioforce GmbH, C-177/91, punt 12, en de beschikking van 19 januari 2005, SmithKline Beecham plc, C-206/03, Douanerechtspraak 2005/83, punt 33 - overwogen dat indeling als geneesmiddel voor therapeutisch of profylactisch gebruik onder post 3004 van de GN slechts mogelijk is indien een product beschikt over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken, waarvan de werking zich richt op welbepaalde functies van het menselijk lichaam. Naar het oordeel van het Hof kan het voorkomen en bestrijden van ondervoeding, ook indien deze ziektegerelateerd is, niet worden aangemerkt als een nauwkeurig omschreven therapeutisch of profylactisch kenmerk, aangezien dit kenmerk eigen is aan elk voedingsmiddel. Voorts heeft het Hof - onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 november 1997, Laboratoires de thérapeutique moderne (LTM), C-201/96, en van 12 maart 1998, Laboratoires Sarget SA, C-270/96 - geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de producten een hogere dosering bevatten van bepaalde stoffen dan gebruikelijk is bij voeding, niet meebrengt dat de producten over nauwkeurig omschreven therapeutische en profylactische kenmerken beschikken, waarvan de werking zich op welbepaalde functies van het menselijk lichaam richt, zodat ook die omstandigheid niet leidt tot indeling onder post 3004 van de GN.

3.5.2. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleit de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin geoordeeld is dat van doorslaggevend belang voor indeling onder deze post is dat het product therapeutische of profylactische eigenschappen of kenmerken heeft, waarvan de werking zich richt op welbepaalde functies van het menselijk organisme, of die kunnen worden gebruikt ter voorkoming of behandeling van een ziekte of een aandoening. Verwezen zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012, TNT Freight Management (Amsterdam) B.V., C-291/11, BNB 2012/255, punt 40, en de aldaar en in punt 28 vermelde arresten. Hoewel de werking van de producten zich richt op de medische behandeling van aan ziekten of aandoeningen lijdende personen, zou het voorgaande de indeling van de producten onder post 3004 van de GN verhinderen, aangezien de werking van de producten zich niet richt op de behandeling of voorkoming van bepaalde ziekten of aandoeningen, maar op de behandeling en voorkoming van ondervoeding die zich voordoet bij een ziekte of een aandoening.
Voorts zou uit de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde aantekening 1, aanhef en letter a, op hoofdstuk 30 van de GS - zij het a contrario - kunnen worden opgemaakt dat voedingsmiddelen en voedingssupplementen die niet langs intraveneuze weg door middel van een injectie of infuus worden toegediend, niet in hoofdstuk 30 van de GN kunnen worden ingedeeld. De hiervoor in 3.4.5 weergegeven GS-toelichtingen op post 3004 ondersteunen dit. Dit laatste geldt ook voor de in 3.4.4 vermelde indelingsverordening.

3.6.4. De vraag rijst wat onder 'dranken' in de zin van post 2202 van de GN moet worden verstaan. Gaat het om het begrip dranken in de gangbare betekenis: een vloeistof die wordt gedronken, dat wil zeggen die de mens op natuurlijke wijze door de mond tot zich neemt? Of omvat het begrip drank ook vloeistoffen die bestemd zijn om de mens te voeden en kunstmatig, door middel van een maagsonde (enteraal) worden toegediend? Zowel de GS-toelichtingen als de toelichtingen van de GN behandelen uitsluitend vloeistoffen die worden gedronken. Ook het hiervoor in 3.6.1 vermelde arrest Dr. Ritter GmbH & Co. betreft een dergelijke vloeistof. Voorts lijkt - zoals hiervoor in 3.5.3 overwogen - niet uitgesloten dat het product waarop de hiervoor in 3.4.4 vermelde indelingsverordening ziet, niet alleen enteraal wordt toegediend. Wellicht gaat het daar om een vloeistof die ook kan worden gedronken.

HvJ EU 11 april 2013, zaak-636/11 (Berger / Freistaat Bayern) - dossier - persbericht.

Verzoek om een prejudiciële beslissing van Landgericht München I.

Bescherming van consument. Voedselveiligheid. Informeren van publiek. In de handel brengen van levensmiddel dat ongeschikt is voor menselijke consumptie maar geen gezondheidsrisico inhoudt. Uitlegging van artikel 10 van verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (PB L 31, blz. 1) – Temporele werkingssfeer – Nationale regeling die voorziet in informatie van het publiek ingeval een levensmiddel in de handel wordt gebracht dat ongeschikt is voor consumptie en weerzinwekkend is, maar geen concreet risico voor de gezondheid vertegenwoordigt.

Uit't persbericht: EU law allows national authorities to provide the public with information identifying food which is not prejudicial to health, but which is unfit for human consumption. Specifically, information relating to the name of the food, and the name or trade name under which it has been manufactured, processed or distributed may be given.

Het hof verklaart voor recht:

Artikel 10 van verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan het publiek kan worden geïnformeerd, met vermelding van de naam van het levensmiddel en die van het bedrijf onder de naam of handelsnaam waarvan het levensmiddel is geproduceerd, bewerkt of in de handel gebracht, indien een dergelijk levensmiddel niet schadelijk is voor de gezondheid, maar wel ongeschikt is voor menselijke consumptie. Artikel 17, lid 2, tweede alinea, van deze verordening moet aldus worden uitgelegd dat de nationale autoriteiten in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding het publiek daaromtrent mogen informeren. Daarbij moeten de vereisten van artikel 7 van verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn, in acht worden genomen.