College van Beroep voor het bedrijfsleven 1 juni 2010, LJN BM8418 (A, handelend onder de naam B, te C tegen de Minister van Economische Zaken)

Octrooirecht, althans geschil over de subsidieregeling innovatievouchers (voorheen octrooibox). Indien voor één uitvinding voor meerdere rechtsgebieden octrooi wordt aangevraagd, kan wèl subsidie worden verkregen voor de kosten die in het kader daarvan worden gemaakt voor zover deze betrekking hebben op meer dan één jurisdictie.

Appellant stelt dat het doel van de regeling is dat subsidie wordt verleend voor de kosten die worden gemaakt voor het verwerven van een octrooi. Voor het verkrijgen van dat exclusieve recht diende appellant meerdere aanvragen te doen, één om octrooi te verkrijgen voor Europa en één om octrooi te verkrijgen voor de V.S.. Het kan volgens appellant nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat slechts één octrooiaanvraag voor één rechtsgebied in aanmerking komt voor subsidie. Het CvBB is het daar mee eens.

5.2 (…) Het College is van oordeel dat de door verweerder gegeven grammaticale uitleg van artikel 13, eerste lid, van de Regeling – voor een octrooi moet één octrooi worden gelezen – niet gestoeld kan worden op de titel van paragraaf 4 van de Regeling of de tekst van die bepaling. De termen “octrooiaanvraag” en “octrooi” worden in de bepaling afwisselend gebruikt, zodat hierin geen aanknopingspunt is te vinden voor de interpretatie van verweerder.
Het College overweegt voorts dat uit de bij de Regeling behorende Toelichting blijkt dat het doel van de Regeling is het stimuleren van het doen van een octrooi-aanvraag voor een uitvinding. Daarbij is niet de beperking aangebracht dat voor dezelfde uitvinding slechts de octrooi-aanvraag voor één rechtsgebied subsidiabel moet worden geacht.
Ook overigens heeft het College in de Toelichting op de Regeling geen aanknopingspunt gevonden voor de door verweerder gegeven uitleg van artikel 13, eerste lid, van de Regeling.
Gezien het vorenstaande valt naar het oordeel van het College niet in te zien dat, indien voor één uitvinding voor meerdere rechtsgebieden octrooi wordt aangevraagd, op grond van artikel 13, eerste lid van de Regeling en de bijbehorende Toelichting geen subsidie kan worden verkregen voor de kosten die in het kader daarvan worden gemaakt voor zover deze betrekking hebben op meer dan één rechtsgebied.
Voorts is het College van oordeel dat artikel 13, zesde lid, van de Regeling niet kan worden tegengeworpen. In die bepaling is neergelegd dat geen subsidie kan worden verstrekt, indien reeds eerder met gebruikmaking van een voucher subsidie is verstrekt krachtens deze paragraaf. Niet is gebleken dat appellant eerder subsidie heeft ontvangen voor het aanvragen en verkrijgen van een octrooi. Dat hij voor dezelfde uitvinding een Europese octrooiaanvraag én een octrooiaanvraag voor de V.S. heeft ingediend, valt naar het oordeel van het College niet onder de reikwijdte van die bepaling.

5.3.  Gezien het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat artikel 13 van de Regeling niet in de weg staat aan het vaststellen van subsidie voor het aanvragen en verkrijgen van octrooi voor dezelfde uitvinding voor meerdere rechtsgebieden.
Dit betekent dat verweerder ten onrechte zijn beslissing de subsidie niet in zijn geheel voor het gevraagde toe te kennen in bezwaar heeft gehandhaafd. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd.

Lees de uitspraak hier.

CvB Reclame Code Commissie 6 mei 2010, dossier 2009/00336 (X tegen Wyeth)

Geneesmiddelenrecht. Vergelijking. Effectiviteitclaim. Ambtshalve toetsing. In een televisiereclame voor het gebruik van de pijnstiller Advil Liquid-Caps 400 (ALC) wordt beweerd :

ALC 400 “sneller dan twee normale (500 mg) paracetamol tabletten.”
“Advil sterker dan pijn”.

Klager vindt deze uitspraken voor consumenten misleidend omdat ibuprofen onder een andere groep geneesmiddelen valt dan paracetamol, maar ook omdat het medicijn een andere werking en bijwerkingen heeft.

Hier wordt tegen ingebracht dat de uiting vooraf bij Keuringsraad KOAG/KAG is getoetst en met een toelatingsnummer is voorzien. Afhankelijk werd voor de bewoording ‘beter’ in plaats van ‘sneller’ gekozen dat echter ondertussen verboden is.  Zij zijn van oordeel dat ‘sneller’ een secundaire eigenschap is en daarom wel is toegestaan. De vergelijking tussen ALC van 400mg en twee paracetamol tabletten van 500mg is medisch als ook rechtens geaccepteerd en gangbaar. De vergelijking voldoet ook aan artikel 13 sub b van de Nederlandse Reclame Code (NRC) nu het artikel niet vereist dat de werkzame stoffen identiek  moeten zijn.

De Commissie vindt dan ook niet dat een vergelijking tussen ibuprofen en paracetamol op zich ongeoorloofd zou zijn. Zij heeft daarentegen wel een probleem met de bewoording ‘sneller’. Ingevolge artikel 88 aanhef en onder b van de Geneesmiddelenwet, in werking getreden op 1 juli 2007, is publieksreclame die vermeldt, dan wel door zijn formuleringen of afbeeldingen de indruk wekt, dat het geneesmiddel beter werkt dan een ander geneesmiddel, verboden. Anders dan adverteerder stelt, is de Commissie van oordeel dat ‘sterker’ een effectiviteitclaim is en daarom in strijd met Art. 2 NRC. Hier doet het toelatingsnummer van de keuringsraad niets aan af.

Een onterechte beslissing volgens het College. Klager beroept zich enkel op het feit dat de vergelijking tussen beide producten niet geoorloofd is. De toetsing van het woord ‘sneller’ geschiedt door de Commissie ambtshalve. Om ambtshalve te mogen toetsen is vereist dat verweerder gedurende 14 dagen de gelegenheid heeft gekregen om verweer te voeren, wat de Commissie heeft nagelaten. Wel is de commissie bevoegd reclame te toetsen aan de wet, daaronder begrepen de Geneesmiddelenwet. Dat een te beoordelen reclame eerder is goedgekeurd door de KOAG, doet niet af aan deze bevoegdheid. De zaak wordt daarom terugverwezen naar de Commissie, teneinde de zaak volgens de voorgeschreven procedures te behandelen.

De Commissie blijft bij haar eerder genomen standpunt dat wederom leidt tot een beroep bij het College. Het College vernietigde te uitspraak van de Commissie door te overwegen dat “de mededeling dat Advil Liquid Caps 400 sneller werken dan twee normale paracetamol tabletten van 500 mg, naar het oordeel van het College niet kan worden beschouwd als een claim waarmee Wyeth op zichzelf genomen beweert dat de werking van Advil Liquid Caps 400 beter is dan de genoemde paracetamol tabletten. (…) Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat de Europese en Nederlandse regelgever het verbod om in het kader van een vergelijking van geneesmiddelen een betere werking te claimen alleen hebben gedoeld op de therapeutische werking van een geneesmiddel.”
 


6. “Op grond van het vorenstaande is onvoldoende komen vast te staan dat een zuivere vergelijking op basis van de snelheid van de werking van geneesmiddelen in strijd is met artikel 88 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet. Dit sluit overigens niet uit dat de wetgever, door de verbodsbepaling zo te formuleren dat geenszins de suggestie of de indruk van een betere werking mag worden gewekt, de mogelijkheid heeft opengelaten dat vergelijkingen op snelheid onder bepaalde omstandigheden toch onder het verbod van artikel 88 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet vallen. Gelet op de aard van een wettelijke verbodsbepaling als de onderhavige, ligt echter een restrictieve uitleg daarvan in de rede. Het College gaat er dan ook van uit dat er geen sprake is van strijd met de bedoelde bepaling, indien in de uiting niet onmiskenbaar tot uitdrukking wordt gebracht dat een geneesmiddel beter werkt dan een ander geneesmiddel. Op grond daarvan zullen aan de omstandigheden die de suggestie of indruk van een betere werking kunnen wekken strenge eisen moeten worden gesteld. Zulke omstandigheden zijn niet voldoende gebleken.”
 


7. “Ook indien moet worden aangenomen dat over het antwoord op de vraag of aan voornoemde verbodsbepaling de bedoelde restrictieve uitleg moet worden gegeven niet zonder meer duidelijkheid bestaat, en die duidelijkheid op dit punt ook niet wordt geboden door de uitleg van de met artikel 88 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet overeenstemmende verbodsbepaling van artikel 90 aanhef en onder b van Richtlijn 2001/83/EG van 6 november 2001, kan in de onderhavige procedure die onduidelijkheid niet ten nadele van Wyeth strekken.”


Lees hier de hele uitspraak.

(bron: Stichting Reclame Code)

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage 10 juni 2009, KG ZA 09-254 (Novartis A.G. tegen Sierra B.V. c.s.)

Octrooirecht. EP ofthalmische lens voor langdurig gebruik (contactlens). Zie ook LS&R 38. Novartis vordert een verbod op inbreuk, op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten van Friedrichs. Friedrichs verhandelt de zogenaamde Acuvue Oasys lenzen die geschikt zijn voor langdurig gebruik. Hiervoor is met name van belang dat de lens voldoende zuurstof in een bepaalde snelheid kan doorlaten en dat de lens voldoende op het oog kan bewegen, zodat het lensmateriaal met een bepaalde snelheid ionen doorlaat. Het octrooi ziet op het evenwicht tussen deze twee eigenschappen dat kan worden bereikt door een combinatie van zuurstofpermeabel materiaal en ionenpermeabel materiaal zonder het te mengen.

Novartis heeft in Nederland drie vennootschappen behorend tot de Johnson & Johnson groep wegens octrooi-inbreuk aangesproken. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft vonnis gewezen (hierna: het bodemvonnis) en daarbij overwogen dat EP 258 geldig is in Nederland en dat de Acuvue Oasys contactlenzen van Johnson & Johnson vallen onder de beschermingsomvang van het Octrooi. Friederichs is een groep van ondernemingen die in Nederland contactlenzen op de markt brengt, waaronder de Acuvue Oasys lenzen van Johnson & Johnson.

Novartis heeft Friederichs op de hoogte gesteld van het bodemvonnis tegen Johnson & Johnson en heeft Friederichs erop gewezen dat het Friederichs niet is toegestaan de inbreukmakende Acuvue Oasys contactlenzen in Nederland in of voor haar bedrijf te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben.

De beoordeling:

“4.1 Friederichs ziet een zodanige aanwijzing in twee verweren die niet zijn beoordeeld in de zaak tegen Johnson & Johnson, te weten (i) dat de Acuvue Oasys lenzen geen co-continue fases bevatten en (ii) dat die lenzen geen oppervlaktebehandeling hebben ondergaan. Die verweren worden gepasseerd. De voorzieningenrechter is namelijk voorshands met Novartis van oordeel dat de gestelde afwezigheid van voornoemde kenmerken niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de Acuvue Oasys lenzen inbreuk maken op de conclusie van EP 258 waarop Novartis haar vorderingen in deze zaak uitsluitend baseert, te weten conclusie 1. Zoals hierna zal worden toegelicht, bevat die conclusie, gelezen in het licht van de beschrijving, die beperkingen namelijk niet.”

“4.5. … op dit punt geldt dat de beschrijving de aanwezigheid van co-continue fases slechts voorstelt als een manier om het gewenste evenwicht van hoge ionenpermeabiliteit en hoge zuurstofpermeabiliteit te realiseren. Uit niets in de beschrijving blijkt dat die manier essentieel is voor de uitvinding.”

“4.7 De beschermingomvang van conclusie 1 van EP 258 mag dus niet met voorbijgaan aan de tekst van die conclusie en de beschrijving worden bepaald aan de hand van hetgeen de uitvinder volgens hemzelf of in de ogen van de vakman heeft willen of zou hebben willen beschermen.”

“4.9. Het betoog van Friederichs dat de bescherming die Novartis op grond van EP 258 kan claimen, gerelateerd moet zijn aan de bijdrage van dat octrooi aan de stand van de techniek, leidt evenmin tot een ander resultaat. Integendeel, toepassing van die redenering onderstreept juist dat de aanwezigheid van co-continue fases en de toepassing van een oppervlaktebehandeling niet moeten worden gebruikt bij de vaststelling van de beschermingsomvang. (…) Gelet daarop moet worden aangenomen dat de bijdrage van EP 258 aan de stand van de techniek primair ligt in het voornoemde evenwicht en dient dus dat kenmerk, en niet de aanwezigheid van co-continue fases of de 331478 / KG ZA 09-254 toepassing van een oppervlaktebehandeling, beslissend te zijn bij de vaststelling van de beschermingsomvang van de hoofdconclusie van EP 258.”

Geconcludeerd moet dus worden dat de verweren van Friederichs betreffende de co-continue fases en de oppervlaktebehandeling niet slagen. Zoals is overwogen in het tussenvonnis brengt dat mee dat moet worden aangenomen dat Friederichs door de verhandeling van de Acuvue Oasys lenzen inbreuk maakt op EP 258 en dat het gevorderde verbod dus toewijsbaar is. De voorzieningenrechter verbiedt Friedrichs (gedaagden) inbreuk te maken op EP 258, meer in het bijzonder door de Acuvue Oasys lenzen te vervaardigen, gebruiken (…) op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,00 voor elke schending door één van gedaagden van het hiervoor gegeven verbod, of, dit naar keuze van Novartis, per dag of gedeelte van een dag dat één van gedaagden het genoemde verbod niet volledig is nagekomen.

Friedrichs wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Novartis heeft € 191.500,00 gevorderd, maar dit is volgens de voorzieningenrechter niet redelijk en evenredig in de zin van 1019h Rv. Aangezien de zaak beperkt is gebleven tot twee verweren is de vordering van 380 gewerkte uren (4 advocaten, waarvan 3 partners) onevenredig. De proceskosten worden bepaald ter hoogte van het door Friedrichs gevorderde bedrag van € 63.872,08.

Vzr. Rechtbank Haarlem 23 februari 2009, KG ZA 09-96 (Friedrichs c.s. tegen Novartis A.G.)

Uitspraak ingezonden door András Kupecz, Freshfields Bruckhaus Deringer).

Voor de volledigheid. Octrooirecht. Contactlenzen. Proces-verbaal van de zitting van het  Haarlemse opheffings-kort geding waarin de beoordeling van de ex parte wordt verwezen naar de Rechtbank Den Haag (zie hieronder, Vzr Rechtbank ’s-Gravenhage, 3 maart 2009,  LS&R 38, Novartis /Friedrichs.)

6. De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 1019e lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) bepaalt dat de voorzieningenrechter die een x-partebevel heeft gegeven desgevorderd het bevel kan herzien .
Als elke voorzieningenrechter in Nederland bevoegd zou zijn om in octrooizaken ex-parteverzoeken op grond van artikel 1019e lid 3 Rv te beoordelen, zou dat tot gevolg hebben dat elke voorzieningenrechter in Nederland bevoegd zou zijn de herzieningsverzoeken in octrooizaken te behandelen.
Gezien de specialistische materie waarop octrooizaken zien, kan dat niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Juist met het oog op het specialistische karakter van octrooizaken heeft de wetgever de behandeling ervan geconcentreerd bij één rechtbank, namelijk die van ’s-Gravenhage. Het moet dus wel de bedoeling van de wetgever zijn geweest om ook voor ex-parteverzoeken in octrooizaken gebaseerd op artikel 1019e lid 1 Rv alleen de Haagse voorzieningenrechter bevoegd te laten zijn. Wat de bevoegdheid betreft volgt de voorzieningenrechter derhalve de redenering van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch in diens beschikking van 10 december 2008 (LJN: BH2831). 

Gelet op de belangen van Novartis dat geen vacuüm ontstaat tussen de herziene beschikking tot verwijzing en de uitspraak van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage blijft de beschikking in ieder geval van kracht blijven totdat de Haagse voorzieningenrechter een beslissing heeft gegeven.

Rechtbank ’s-Gravenhage 11 februari 2009, HA ZA 07-3547 (Novartis A.G. tegen Johnson & Johnson Medical B.V. c.s.)

Octrooirecht. Eerst even voor jezelf lezen. Europees Octrooi dat betrekking heeft op ‘een ofthalmische lens voor langdurig gebruik’, een contactlens. Octrooi is niet nietig, inbreuk aangenomen. 1019h proceskosten (na afspraak):  €300.000.

4.6. De formulering van een conclusie in termen van het gewenste resultaat, zoals in belangrijke mate gebeurt in conclusie 1 van EP 258, is in beginsel strijdig met de eisen die artikel 84 van het Europees Octrooiverdrag (hierna: EOV) stelt aan octrooiconclusies (vgl. EPO, Guidelines for Examination, December 2007, C, III-8, paragraaf 4.10). Schending van die bepaling is echter geen grond voor vernietiging van een Europees octrooi. Daarom zal de eventuele strijdigheid van conclusie 1 met artikel 84 EOV geen gevolgen hebben voor het beroep van Novartis op die conclusie in deze procedure.

4.42. De rechtbank verwerpt het betoog van J&J dat de Acuvue Oasys lenzen niet de vereiste beweging op het oog zouden vertonen en daarom geen inbreuk zouden maken. (…)

4.45. Daarnaast heeft het feit dat de Acuvue Oasys lenzen bij sommige sterktes niet voldoen aan de grenswaarde voor zuurstoftransmissibiliteit, anders dan J&J meent, niet tot gevolg dat de inbreukvordering van Novartis moet worden afgewezen. Vast staat immers dat het merendeel van de lenzen van J&J wel aan die grenswaarde voldoet en dat die lenzen in zoverre onder conclusie 1 van EP 258 vallen.

4.47. Ter voorkoming van executiegeschillen merkt de rechtbank op dat de marge van 5% die Novartis hanteert bij het vaststellen van het behalen van de grenswaarde te hoog is. Weliswaar vermeldt de tekst van conclusie 1 een grenswaarde van “about” 70 barrers/mm, zodat enige marge toelaatbaar is. Omdat het octrooischrift geen duidelijke basis biedt voor een marge van een bepaalde omvang acht de rechtbank echter, mede gelet op het belang van de rechtszekerheid voor derden, in dit geval niet meer dan toepassing van de normale regels voor afronding van getallen redelijk. (...)

4.48. De stelling van J&J dat bij de beantwoording van de vraag of de Acuvue Oasys lenzen de in conclusie 1 van EP 258 vereiste hoge mate van ionenpermeabiliteit bezitten niet de specifiek in die conclusie genoemde grenswaarde, maar een in de beschrijving genoemde waarde doorslaggevend moet zijn, verdraagt zich niet met de regels die artikel 69 EOV en het daarmee overeenstemmende artikel 53 lid 2 ROW 1995 stellen aan de vaststelling van de beschermingsomvang van een octrooi. Die artikelen schrijven voor dat de beschermingsomvang wordt bepaald door de conclusies, waarbij de beschrijving dient tot uitleg van de conclusies. Gelet daarop kan niet worden volgehouden dat de vereiste mate van ionenpermeabiliteit zou moeten worden ingevuld op basis van een in de beschrijving genoemde waarde, in plaats van de specifiek in de conclusie genoemde grenswaarde, die overigens ook op diverse plaatsen in de beschrijving wordt genoemd. Dat zou de grenswaarde in de conclusie zinledig maken en een element van de beschrijving voorrang geven boven de conclusies.

4.50. Op grond van het voorgaande moet de in reconventie gevorderde vernietiging van EP 258 worden afgewezen. Daarnaast staat vast dat J&J inbreuk heeft gemaakt op conclusie 1 van EP 258. De rechtbank zal in conventie dan ook een verbod toewijzen, op de wijze zoals hierna verwoord.

Vzr Rechtbank ’s-Gravenhage, 3 maart 2009,  KG ZA 09-254, vonnis in de zaak Novartis A.G. tegen Friedrichs c.s. en tevens vonnis in het door de vzr Rechtbank Haarlem gewezen kort geding Friedrichs c.s. tegen Novartis A.G (KG ZA 09-0273).

Octrooirecht. Twee vonnissen in één uitspraak. Haarlemse ex parte en Haags kort geding over gesteld inbreukmakende contactlenzen. De in een opheffings-kort geding (LS&R 40) verwezen, maar, om geen vacuüm te creëren, nog niet opgeheven Haarlemse ex parte wordt door de Rechtbank Den Haag meteen opgeheven wegens relatieve onbevoegdheid van de Rechtbank Haarlem.

De Haagse zaak is geen vervolg op Rechtbank ’s-Gravenhage, 11 februari 2009, Novartis / Johnson & Johnson (LS&R 39), maar gaat wel over dezelfde lenzen en is wel zo nauw verwant dat gedaagde i.c. het verweer voert dat J&J in die zaak niet meer mocht voeren en dat met verwijzing naar die zaak een voorlopig verbod wordt gegeven terwijl de zaak wordt aangehouden omdat zowel Novartis als de voorzieningenrechter onvoldoende zijn voorbereid om tot een deugdelijke reactie of beoordeling van het verweer te komen.

Novartis is rechthebbende op EP 0819258, een ctrooi heeft betrekking op lenzen die geschikt zijn voor langdurig dragen, en beschermt de contactlenzen “Air Optix” en “Night & Day die Novartis wereldwijd op de markt brengt. Friederichs, gedaagde in het onderhavige geschil, is een groep van ondernemingen in Nederland die in Nederland ondermeer de voornoemde contactlenzen van Novartis en de Acuvue Oasys lenzen van Johnson & Johson op de markt brengt. 

Novartis heeft Friederichs op de hoogte gesteld van het vonnis van 11 februari 2009, waarin is overwogen dat het Octrooi geldig is in Nederland en dat de Acuvue Oasys contactlenzen van Johnson & Johnson vallen onder de beschermingsomvang van het Octrooi. De Haarlemse voorzieningenrechter heeft vervolgens een door Novartis gevraagd conservatoir beslag en een ex parte verbod toegewezen. In een daarop volgens opheffings kort geding heeft de Rechtbank Haarlem het beslagverlof wegens gebrek aan belang opgeheven en de m.b.t. het ex parte verzoek overwogen dat de Rechtbank Den Haag weliswaar exclusief bevoegd was, maar het ex parte bevel niet vernietigd:

“Gelet op de belangen van Novartis dat geen vacuüm ontstaat tussen de herziene beschikking tot verwijzing en de uitspraak van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage zal de beschikking in ieder geval van kracht blijven totdat de Haagse voorzieningenrechter een beslissing heeft gegeven.”

In de verwezen zaak is nu uitsluitend nog de vraag aan de orde of het ex parte gegeven verbod dient te worden opgeheven. Aangezien het door een relatief onbevoegde rechter is gegeven is dat inderdaad het geval.

In de Haagse zaak vordert Novartis dat gedaagden wordt verboden in Nederland inbreuk te maken op EP 258, meer in het bijzonder door de verhandeling e.d. van ACUVUE OASYS lenzen. Het kort geding heeft de strekking een voorlopige voorziening te geven welke is afgestemd op de verwachte uitkomst van de bodemzaak. Niet het vonnis van11 februari 2009, daar was Friederichs geen partij, hoewel die zaak wel een ‘gezichtspunt van zo groot gewicht’ is, dat een verbod in de rede licht.

4.5. In dit geval kan de zaak tussen Novartis en J&J met rolnummer 07-3547, waarin op 11 februari 2009 vonnis is gewezen niet gelden als de bedoelde bodemzaak. Friederichs was in die zaak geen partij en is daar dan ook niet aan gebonden. De uitkomst van de zaak tussen Novartis en J&J is echter wel een belangrijk gezichtspunt omdat ook in die zaak aan de orde  was de vraag of de Acuvue Oasys lenzen inbreuk maken op EP 258. Het is een gezichtspunt van zo groot gewicht dat toewijzing van het gevorderde verbod in de rede ligt, zolang er geen aanwijzing is dat in een bodemzaak tussen Novartis en Friederichs anders zal worden beslist dan in de gewezen bodemzaak tussen Novartis en J&J.

4.6. Friederichs ziet zodanige aanwijzing in het door hem gevoerde niet-inbreuk verweer. Kort gezegd stelt hij dat contactlenzen volgens het Octrooi co-continue wegen of fases zouden moeten hebben en bovendien hebben alle lenzen volgens de uitvinding een behandeling ondergaan om hun oppervlak ofthalmisch compatibel te maken. Volgens Friederichs beantwoorden de Acuvue Oasys lenzen niet aan beide kenmerken zodat hij door de verhandeling van die lenzen geen inbreuk maakt op het octrooi.

4.7. Dit verweer is in de bodemzaak niet gevoerd, althans niet beoordeeld. Friederichs wil feitelijk nu een verweer voeren dat J&J in de bodemzaak had willen voeren. Omdat J&J dit verweer wat betreft de co-coninue wegen eerst bij dupliek bij pleidooi voor het eerst naar voren bracht heeft de rechtbank dit verweer buiten beschouwing gelaten (vergelijk 2.12 hierboven). De afwezigheid van een oppervlakte behandeling is door J&J in het geheel niet aan de orde gesteld in de bodemzaak Novartis vs J&J.

4.8. In dit kort geding heeft Friederichs eerst in de avond voor de zitting, rond 22.00 uur, per email producties naar Novartis en de voorzieningenrechter toegezonden waaruit begrepen zou kunnen worden dat zij het hierboven bedoelde niet-inbreuk verweer in beide facetten zou gaan voeren. Kort voor negen uur op de dag van de zitting, welke om 10.00 uur begon, heeft zij nadere producties toegestuurd, welke de voorzieningenrechter wel heeft ontvangen maar Novartis niet meer.

4.9. De zo late introductie van een wezenlijk verweer en ook de zo late toezending van relevante producties is thans geen reden dit verweer in dit kort geding buiten beschouwing te laten. Doorslaggevend is daartoe dat pas in het begin van de avond van 23 februari 2009 duidelijk werd dat dit kort geding op 24 februari doorgang zou vinden en dat Friederichs de wetenschap had dat hij dit verweer – gegeven de onbevoegdheid – tegen een vordering als bedoeld in artikel 70 Row niet in het opheffings kort geding bij de voorzieningenrechter te Haarlem kon voeren.

4.10. Niettemin bleken zowel Novartis als de voorzieningenrechter onvoldoende voorbereid om tot een deugdelijke reactie of beoordeling van het verweer te komen. Daargelaten nog dat ook aan de zijde van Friederichs de onderbouwing naar voorlopig oordeel onvoldoend voorbereid lijkt te zijn. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding partijen de gelegenheid te geven zich voldoende voorbereid nader uit te laten over het in 4.6 van dit vonnis bedoelde verweer. Met het oog op de goede procesorde zullen ander verweren tegen de inbreukvordering niet worden toegelaten.

4.12. De voorzieningenrechter ziet aanleiding als voorlopige maatregel het verbod op te leggen zoals door Novartis gevorderd. Aanleiding daartoe is dat Friederichs niet zonder voorbehoud heeft willen toezeggen de Acuvue Oasys lenzen niet meer te verhandelen. Zolang het door Friederichs in dit kort geding gevoerd verweer niet is beoordeeld is het in het licht van de beslissing in de bodemzaak tussen Novartis en J&J een redelijke verwachting dat in een bodemzaak zal worden geoordeeld dat het octrooi van Novartis geldig is en dat door de verhandeling van de Acuvue Oasys lenzen daarop inbreuk wordt gemaakt. Het belang van Novartis is ook voldoende spoedeisend.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2010, LJN BM6975 (Somatropin)

Regeling maximum prijzen geneesmiddelen. Wet geneesmiddelenprijzen, Regeling maximumprijzen geneesmiddelen. Bij besluit van 15 februari 2010, gepubliceerd in de Staatscourant van 25 februari 2010 (Stcrt. 2010, nr. 2289) heeft verweerder de bijlage bij de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen (RMG) op grond van artikel 3 van de Wet geneesmiddelenprijzen (WGP) met ingang van 1 april 2010 voor de zesentwintigste maal geactualiseerd. Dit betreft diverse geneesmiddelen van afzonderlijke geneesmiddelen-fabrikanten. Hierbij is onder meer de maximumprijs voor Somatropin-12-mg.poed.v.injectie, patroon vastgesteld op € 382,81828900 per stuk. Dit betreft het geneesmiddel met de artikelnaam: Genotropin injpdr patroon 12 mg+cons+solv 1 ml (RVG 15790). Voorts is de maximumprijs voor Somatropin-3.3-mg/ml-inj.vloeistof ampul vastgesteld op € 98,44560900 per ml. Dit betreft het geneesmiddel met de artikelnaam: Norditropin simplexx injvlst 5 mg/patroon 1,5 ml (RVG 24223). De maximumprijs voor Somatropin-6.7-mg/ml-inj.vloeistof ampul is vastgesteld op € 195,63978200 per ml. Dit betreft het geneesmiddel met de artikelnaam: Norditropin simplexx injvlst 10 mg/patroon 1,5 ml (RVG 24224). De voorzieningenrechter overweegt dat het verweerder vrij staat om groepen geneesmiddelen, die dezelfde werkzame stof bevatten, te clusteren. Verweerder heeft zich beperkt tot vergelijking van de betreffende geneesmiddelen op basis van de INN.

Eiseressen hebben gemotiveerd betwist dat vergelijking van biologische geneesmiddelen op basis van de chemische formule mogelijk is. De voorzieningenrechter heeft hierdoor niet de overtuiging gekregen dat het standpunt van verweerder, zonder dat nader wordt onderbouwd waarom het begrip dezelfde werkzame stof bij biologische geneesmiddelen op dezelfde manier kan worden uitgelegd als bij chemische geneesmiddelen, kan standhouden. In zoverre is het besluit van 15 februari 2010, voor zover door eiseressen bestreden, niet deugdelijk gemotiveerd. De betreffende geneesmiddelen van eiseressen hebben in andere lidstaten een hoger prijsgemiddelde dan in Nederland. De clustering met de andere geneesmiddelen heeft een daling van dit prijsgemiddelde tot gevolg, aldus eiseressen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het inherent is aan clustering dat voor geneesmiddelen in Nederland een lagere prijs wordt vastgesteld dan in omliggende landen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt evenmin deugdelijk is gemotiveerd. De voorzieningenrechter is, gelet op het vorenstaande, reeds van oordeel dat het beroep gegrond is. Hetgeen eiseres 1 heeft aangevoerd met betrekking tot de farmaceutische vorm behoeft derhalve geen nadere bespreking. Het besluit van 15 februari 2010, dat geacht wordt uit deelbesluiten te bestaan ter zake van geneesmiddelen van afzonderlijke geneesmiddelenfabrikanten, wordt vernietigd, voor zover door eiseressen bestreden.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, ex parte beschikking 6 mei 2010, KG RK 10-1214 (Novartis A.G tegen. Drogisterij.net B.V.)

Octrooirecht. Ex parte na enkele eerdere uitspraken m.b.t. dezelfde contactlenzen (zie IEF 7964). Inbreuk door online verkoop.

2.2. De voorzieningenrechter oordeelt dat voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt dat Drogisterij.net ACUVUE OASYS contactlenzen in Nederland aanbiedt, waarmee inbreuk wordt gemaakt op (geldige) conclusie 1 van het aan Novartis toebehorende Europese octrooi EP 0 819 258. Immers, bij vonnis van deze rechtbank van 11 februari 2009 is in een bodemzaak geoordeeld dat dezelfde contactlenzen als de lenzen die door Drogisterij.net worden aangeboden, onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van het octrooi vallen en dat het octrooi geldig is. Dat oordeel is bij vonnis van 10 juni 2009 na een kort geding op tegenspraak bevestigd, met verwerping van twee inbreukverweren die niet aan de orde waren geweest in de bodemprocedure. Gelet op hetgeen in het verzoekschrift onder 18 [aantasting van de exclusieve positie van de octrooihouder – IEF] is aangevoerd is tevens voldoende aannemelijk dat uitstel ten gevolge van behandeling van de zaak op tegenspraak onherstelbare schade voor Novartis zal veroorzaken. (…)

Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, HA ZA 09-3220 (Novozymes A/S tegen DSM Food Specialities B.V.)

Uitspraak ingezonden door Simon Dack, De Brauw Blackstone Westbroek.

Octrooirecht. Vernietiging van het Nederlandse gedeelte van het Europese octrooi op grond van niet-nawerkbaarheid. Er is sprake van een zogenaamde wensconclusie of  free-beer claim; er wordt namelijk iets geclaimd (gratis bier) dat iedereen wel zou willen hebben, maar er wordt niet uitgelegd hoe de uitvinding kan worden verkregen.

Novozymes is de houdster van een Europees octrooi dat ziet op een ‘werkwijze voor het bereiden van deeg of een gebakken product dat van deeg is bereid, die het toevoegen aan het deeg van een lipolytisch (‘vetsplitsend’) schimmelenzym met specifieke eigenschappen omvat’. Door het gebruik van lipolytische enzymen vermindert de noodzaak om dure emulgatoren toe te voegen (afbeelding website Novozymes). Novozymes stelt dat DSM met de verhandeling van een concurrerend product inbreuk maakt op haar octrooi. De rechtbank wijst de vorderingen echter af en vernietigt het Nederlandse deel van het octrooi op grond van niet-nawerkbaarheid in de zin van artikel 83 EOV.

Novozymes’ verweer dat de argumenten die DSM presenteert op de grondslag van niet-nawerkbaarheid naar de kern clarity bezwaren zijn in de zin van artikel 84 EOV wordt aldus niet aanvaardt door de rechtbank. De rechtbank merkt weliswaar op dat de begrippen gebrek aan support/clarity en gebrek aan nawerkbaarheid veelal dicht bij elkaar liggen (zie Guidelines onder C-III, 6.4), maar neemt toch als uitgangspunt dat de bezwaren van DSM benoemt zijn onder de grondslag niet-nawerkbaarheid in de zin van artikel 83 EOV.

6.10. De rechtbank stelt voorop dat artikel 83 EOV eist dat het octrooischrift de uitvinding zodanig duidelijk en volledig beschrijft dat de uitvinding over de gehele breedte van de conclusies zonder onevenredige inspanning (undue burden) kan worden toegepast door de gemiddelde vakman (vgl. TKvB 18 maart 1993, T 409/91, Exxon). De gemiddelde vakman moet dus op basis van het octrooischrift en zijn algemene vakkennis in staat zijn om op zijn minst een substantieel deel van de uitvoeringsvormen van de uitvinding te reproduceren.

6.11. De rechtbank is met DSM van oordeel dat het Octrooischrift niet aan voornoemde eis voldoet. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de breedte van conclusie 1 van EP 416 met name wordt bepaald door de eigenschappen van de lipolytische schimmelenzymen die volgens de geclaimde werkwijze aan het deeg moeten worden toegevoegd. Om conclusie 1 over de gehele breedte te kunnen toepassen, is het dus noodzakelijk dat het Octrooischrift de vakman leert hoe hij de bedoelde enzymen kan verkrijgen. Het Octrooischrift beschrijft die enzymen echter niet in termen van hun chemische structuur of samenstelling. De vakman kan dus niet de chemische structuur of samenstelling reproduceren. Het octrooischrift definieert de enzymen slechts in termen van de gewenste activiteit op digalactosyldiglyceride, fosfolipide en triglyceride, zonder daarbij een technisch concept te openbaren dat de vakman leert hoe hij alle enzymen die de gewenste activiteit vertonen, kan verkrijgen. Zoals ook de onderzoeksafdeling van het EOB heeft geconstateerd in zijn brief van 7 november 2008, brengt het Octrooischrift daarom niet een substantieel deel van alle uitvoeringsvormen die onder conclusie I vallen, binnen handbereik van de vakman (vgl ook TKvB 3 feb& 2009, T 1063106, Bayer).

Samenvattend komt de rechtbank aldus tot het oordeel dat de ingeroepen conclusies zogenaamde free-beer claims zijn; er wordt namelijk iets geclaimd (gratis bier) dat iedereen wel zou willen hebben, maar er wordt niet uitgelegd hoe de uitvinding kan worden verkregen.

Lees het vonnis hier.

Raad van State 28 april 2010, LJN BM2647 (Stichting Centraal Bureau Drogisterij en Parfumeriebedrijven).

Bij onderscheiden brieven van 17 juli 2008 is namens het College aan de houders van de desbetreffende handelsvergunningen, waaronder Bayer e.a, medegedeeld dat het College heeft besloten om het voornemen tot indeling van dextromethorfan bevattende orale geneesmiddelen als UA-geneesmiddel om te zetten in een definitief besluit. Het beroep wordt ongegrond verklaard

2.15. Het CBD en FaCo en Bayer e.a. betogen dat de indeling van dextromethorfan bevattende orale geneesmiddelen als UA-geneesmiddel een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking inhoudt, die ingevolge artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU, is verboden. Zij voeren daartoe aan dat het aan apothekers voorbehouden van de verkoop van deze geneesmiddelen verder gaat dan noodzakelijk is om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen.

2.15.1. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 11 december 2003, C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV (www.curia.europa.eu), punt 102, heeft overwogen, blijft artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, van toepassing op het gebied van de productie van en de handel in farmaceutische specialiteiten zolang de harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen op deze gebieden niet volledig is verwezenlijkt. In dat kader is van belang dat de Richtlijn met betrekking tot de indeling van geneesmiddelen niet voorziet in een volledige harmonisatie. Zoals hiervoor onder 2.6.5 is overwogen, laat de Richtlijn de lidstaten vrij om niet-receptplichtige geneesmiddelen ten behoeve van de aflevering nader onder te verdelen.

Ingevolge artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, vormt het verbod van artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU, geen beletsel voor verboden of beperkingen van in-, uit- of doorvoer die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. In dat verband heeft het Hof in punt 104 van voormeld arrest overwogen dat een nationale regeling of praktijk die de import van farmaceutische producten beperkt of kan beperken, slechts verenigbaar is met het EG-Verdrag, thans het VWEU, voor zover zij noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Daarbij heeft het tevens overwogen dat een nationale regeling of praktijk niet onder de afwijking van artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, valt wanneer de gezondheid en het leven van personen even doeltreffend kunnen worden beschermd door maatregelen die de intracommunautaire handel minder beperken.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.13.3 is overwogen, volgt dat in Nederland een reëel risico van oneigenlijk gebruik van dextromethorfan bevattende orale geneesmiddelen bestaat en dat het derhalve noodzakelijk is om maatregelen te nemen teneinde oneigenlijk gebruik te voorkomen. Zoals hiervoor onder 2.13.4 is overwogen, is beperking van de verkoop tot apothekers daartoe een geschikte maatregel. Uit hetgeen aldaar is overwogen, volgt voorts dat oneigenlijk gebruik niet doeltreffend kan worden voorkomen indien de geneesmiddelen ook door drogisten worden verkocht. Beperking van de verkoop van de geneesmiddelen tot apothekers gaat dan ook niet verder dan noodzakelijk is om oneigenlijk gebruik te voorkomen. Gelet hierop, dient de indeling van de geneesmiddelen als UA-geneesmiddel gerechtvaardigd te worden geacht uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen, hetgeen ingevolge artikel 30 van het EG-Verdrag, thans artikel 36 van het VWEU, met zich brengt dat deze maatregel niet onder het verbod van artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU, valt. De betogen falen.

2.16. Bayer e.a. betogen ten slotte dat de bij het besluit van 2 juli 2009 gegeven termijn van zes maanden geen redelijke termijn is voor het aanpassen van de aan de desbetreffende handelsvergunningen ten grondslag liggende dossiers en voor het opgebruiken en uitverkopen van de geneesmiddelen in de oude verpakkingen. Zij voeren daartoe aan dat het College niet heeft uiteengezet op welke punten de dossiers moeten worden aangepast. Daarnaast voeren zij aan dat zij nog voor ten minste een jaar aan geneesmiddelen in de oude verpakkingen in voorraad hebben en dat zij een fors omzetverlies zullen lijden doordat zij de geneesmiddelen niet meer via drogisten zullen mogen verkopen.