RCC 22 juli 2015, LS&R 1160; dossiernr. 2015/00705 (Robinsons Fruit Shoot)
Aanbeveling (gedeeltelijk). Voeding en drank. Misleiding voornaamste kenmerken product. De uiting: Het betreft een abriposter waarop het product Robinsons Fruit Shoot siroop wordt aangeprezen. Op de poster zijn één flacon siroop groot en drie flacons siroop klein afgebeeld. Naast de grote flacon staat: “Nieuw: siroop pomp speciaal voor kinderen” en “Gemaakt van echt fruitsap*”, waarbij de asterisk verwijst naar de volgende tekst onderin de uiting: “Elke fles bevat minim[a]al 15% vruchtensap uit concentraat”

De klacht: Behalve dat de mededeling “speciaal voor kinderen” schaamteloze marketing is voor een product waarbij een kind volgens klager ver uit de buurt zou moeten blijven, is de mededeling “gemaakt van echt fruitsap” misleidend. Ter verduidelijking staat onderin de uiting dat elke fles minimaal 15% vruchtensap uit concentraat bevat. Als je vruchtensap uit concentraat al echt fruitsap zou willen noemen, dan is de mededeling “gemaakt ván echt fruitsap” alsnog misleidend en zou het beter zijn om te zeggen “gemaakt mét echt fruitsap”, aldus klager.

Het oordeel van de Commissie:
1)  De Commissie begrijpt dat klager met name bezwaar tegen de poster voor Robinsons Fruit Shoot siroop maakt omdat hij de mededeling “gemaakt van echt fruitsap” misleidend acht. Deze klacht treft naar het oordeel van de Commissie doel; zij overweegt daartoe het volgende. Door middel van de bij de mededeling “gemaakt van echt fruitsap” geplaatste asterisk wordt verwezen naar de onderin de uiting staande tekst “Elke fles bevat minimaal 15% vruchtensap uit concentraat”. Naar het oordeel van de Commissie wordt door deze mededelingen gesuggereerd dat de siroop - in ieder geval voor het grootste deel - uit fruitsap bestaat en dat van dit fruitsap minimaal 15% bestaat uit vruchtensap uit concentraat. In werkelijkheid echter, zo begrijpt de Commissie uit het verweer, betekenen de mededelingen dat fruitsap - in de vorm van vruchtensap uit concentraat - minimaal 15% van de inhoud van de siroop vormt.

2) Gelet op het voorgaande acht de Commissie de bestreden uiting onduidelijk ten aanzien van de samenstelling van het aangeprezen product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

3) Indien en voor zover klager ook bezwaar maakt tegen de uiting vanwege de mededeling “speciaal voor kinderen” overweegt de Commissie het volgende. Het aangeprezen product betreft een voedingsmiddel in de zin van de RVV 2015. Krachtens artikel 8 lid 1 RVV 2015 is reclame voor voedingsmiddelen gericht op kinderen tot en met 12 jaar niet toegestaan. Dit betekent – kort samengevat - dat a) geen reclame wordt geuit in/op mediadragers die zich specifiek op kinderen tot en met 12 jaar richten en b) op andere mediadragers reclame voor voedingsmiddelen alleen kan worden geuit wanneer het publiek waarvoor de reclame is bestemd voor minder dan 25% uit kinderen tot en met 12 jaar bestaat. De Commissie is van oordeel dat de onderhavige abriposter, waarvan niet is weersproken dat deze niet in de nabijheid van een school staat, niet specifiek op kinderen tot en met 12 jaar is gericht en daarom niet in strijd met artikel 8 lid 1 RVV 2015 is. In zoverre wordt de klacht afgewezen.

4) Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

RCC 30 juli 2015, LS&R 1159; dossiernr. 2015/00676 (Zacht Zalf Eurolac)
Aanbeveling. Gezondheid. Strijd met de wet. Bijzondere Reclamecode. De uiting: Het betreft een uiting op https://eurolactatie.net/2015/04/29/in-de-olie/. Daarin staat onder de aanhef “In de olie” onder meer: “Schimmelinfecties in zuigelingen en voedende moeders, veelal veroorzaakt door Candida Albicans en bekend onder de naam Spruw, kunnen de voeding en daarmee de verdere gezondheid van het kind in gevaar brengen. (…) Voor de behandeling van Spruw bij moeder en kind wordt meestal Nystatine of Miconazol voorgeschreven. (….) Er is in de loop der jaren ook onderzoek gedaan naar meer traditioneel toegepaste middelen (meestal huismiddeltjes genoemd) tegen infecties met schimmels en bacteriën. In de volgende alinea’s worden drie publicaties beschreven, namelijk die van Bergsson et al (1) over antimicrobiële werking van vetten in het algemeen, Ogbolu et al (2) over die van kokosolie in het bijzonder, en Devkatte et al (3) over het effect van allerlei plantaardige etherische oliën op schimmels, met name Candida Albicans. (…). De gecombineerde conclusies van de auteurs van deze publicaties(1) (2) (3) betekenen dat een mengsel van extra virgin kokosolie met enkele EO’s (EO’s = etherische oliën) bijvoorbeeld de bovenste twee van het lijstje van de vorige alinea, schimmels kan doden”. Onderaan het artikel staan “comments”, waaronder een comment van C.G.A. van Veldhuizen-Staas van 1 mei 2015. Daarin staat: “Je neemt niet-ontgeurde (‘extra virgin‘) kokosolie en laat die bij een temperatuur boven lichaamstemperatuur  (tussen 40 en 60 graden Celsius) vloeibaar worden. Daarbij doe je per 100ml 1ml etherische olie van kaneel en 1ml etherische olie van citroengras en mengt dit goed. Laat dan afkoelen en weer stevig worden. Ik heb dit al voor je gedaan en verkoop het in potjes van 15ml in de webwinkel https://www.eurolacwinkel.nl”. De klacht: De klacht kan als volgt worden samengevat.
Er is sprake van reclame voor het product “Zacht” van het merk Eurolac/van Eurolac Lacatatiekunde, waarbij medische claims worden gebruikt. Door het gebruik van deze claims wordt “Zacht” als geneesmiddel gepositioneerd. Omdat voor het product geen handelsvergunning is afgegeven, is de uiting in strijd met artikel 84 lid 2 van de Geneesmiddelenwet en met artikel 4 van de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen. (CPG). Klaagster wijst er nog op dat C.G.A. van Veldhuizen-Staas de tekst van de bestreden webpagina ook elders op internet heeft laten plaatsen met een link naar haar eigen website www.borstvoeding.com. Voorts gebruikt zij op Twitter medische claims voor het onderhavige product.
Klaagster legt kopieën over van een uiting op borstvoeding.com, van een uiting op de  blog van mevrouw Van Veldhuizen, van een tweet die via het bedrijfsaccount van Eurolac is gestuurd en van de facebookpagina van Eurolac, op welke Facebookpagina sprake is van “De zalf Zacht”. Naar de mening van klaagster betekenen “deze uitingen samen” dat “Zacht zalf” door Eurolac volgens het aandieningscriterium wordt gepositioneerd als ongeregistreerd geneesmiddel.

Het oordeel van de Commissie: De Commissie stelt voorop dat zij zich zal beperken tot het beoordelen van de hierboven onder “De bestreden uiting” beschreven uiting, namelijk de tekst onder de aanhef “In de olie” in combinatie met de comments onder die tekst ten tijde van het indienen van de klacht, meer in het bijzonder het comment van C.G.A. van Veldhuizen-Staas, tegen welke uiting klaagster een duidelijk bezwaar naar voren heeft gebracht.
Klaagster heeft in verband met de klacht ook gewezen op een uiting op borstvoeding.com, een uiting op de blog van mevrouw Van Veldhuizen, een tweet via het bedrijfsaccount van Eurolac en op de facebookpagina van Eurolac en heeft gesteld dat “deze uitingen samen” betekenen dat Zacht zalf door Eurolac als ongeregistreerd geneesmiddel wordt gepositioneerd.
In de bestreden uiting wordt de in de comment beschreven combinatie van “niet-ontgeurde (‘extra virgin‘) kokosolie” en etherische oliën van kaneel en citroengras, verkrijgbaar in potjes van 15ml in de webwinkel https://www.eurolacwinkel.nl”, naar het oordeel van de Commissie genoemd als voorbeeld van een mengsel van extra virgin kokosolie met enkele EO’s (EO’s = etherische oliën), dat schimmels kan doden, zoals in de tekst boven de comments is beschreven. Aldus wordt voornoemde combinatie aan de consument gepresenteerd als zijnde geschikt voor: het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek of wond bij de mens als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Nu zoals de Keuringsraad KOAG/KAG heeft meegedeeld, voor dit middel geen handelsvergunning is afgegeven, is de uiting in strijd met artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet en met het op deze wetsbepaling gebaseerde artikel 4 CPG. Artikel 4 CPG luidt:
“Het is verboden reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor de wettelijk vereiste handelsvergunning niet is afgegeven”.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC en met artikel 4 CPG. Zij beveelt verweerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

RCC 8 juni 2015, LF&R 1158; dossiernr. 2015/00306 (Scholl Kalknagel Behandelset)
Aanbeveling. Gezondheid. Misleiding. Verpakking. De uiting: Het betreft de verpakking van het product “Scholl Kalknagel Behandelset”. Op die verpakking staat onder meer: “NIEUW wetenschappelijk bewezen” en “doodt 99,9% van alle nagelschimmels die kalknagels veroorzaken” en “Helpt de verspreiding en terugkeer van infecties te voorkomen”.

De klacht: Gesteld wordt: “doodt 99,9% van alle nagelschimmels die kalknagels veroorzaken” en “Helpt de verspreiding (….) van infecties te voorkomen”. Hoewel onwaarschijnlijk is dat dergelijke claims juist zijn, beweert adverteerder dat deze claims wetenschappelijk bewezen zijn. Herhaald verzoek van klager aan adverteerder om dit bewijs te leveren, is niet ingewilligd. Klager legt desbetreffende correspondentie over.

Het oordeel van de Commissie: De Commissie stelt voorop dat adverteerder bij herhaling in de gelegenheid is gesteld om schriftelijk op de klacht te reageren, en wel bij brief van 31 maart 2015 en bij e-mails van 1, 17 en 28 april 2015. Bij e-mail van 29 april heeft het secretariaat van de Stichting Reclame Code (SRC) adverteerder ten slotte verzocht om zo spoedig mogelijk contact op te nemen met SRC, omdat de Commissie op 30 april 2015 een tegen adverteerder gerichte klacht zou behandelen.
Ondanks bovengenoemde mogelijkheden om op de klacht te reageren, was ter zitting van 30 april 2015 geen reactie van adverteerder ontvangen.
Klager heeft gemotiveerd weersproken dat de mededelingen “doodt 99,9% van alle nagelschimmels die kalknagels veroorzaken” en “Helpt de verspreiding (….) van infecties te voorkomen” en “wetenschappelijk bewezen”, zoals aangebracht op de verpakking van “Scholl Kalknagel Behandelset” juist zijn. Vervolgens lag het op de weg van adverteerder om de juistheid van die mededelingen aannemelijk te maken. Van adverteerder is echter geen reactie op de klacht ontvangen. Nu de juistheid van voornoemde, bestreden mededelingen niet aannemelijk is gemaakt, is de Commissie van oordeel dat de reclame gepaard gaat met onjuiste informatie ten aanzien de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

 

Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam 23 juni 2015, LS&R 1157; ECLI:NL:TGZRAMS:2015:74 (A tegen Internist C)
Darmtumor en trombose. Internist C heeft in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens H behoorde te betrachten gehandeld door het Hb-gehalte van H niet te controleren waardoor de darmtumor pas 5 maanden later werd ontdekt. Daarnaast heeft de internist bewust het risico genomen op hervatting van trombose. Beide klachten van A zijn gegrond verklaard. Internist C heeft gehandeld in strijd met de zorg die zij ingevolge art. 47 lid 1 onder a van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Gezien de ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen acht het College de maatregel van berisping passend. 

Vzr. Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, LS&R 1156; ECLI:NL:RBGEL:2015:4970 (Apotheek Culemborg tegen Apotheek Parijsch en De Fonteijn)
Electronisch netwerk met betrekking tot zorg. Culemborg vordert toegang voor raadpleging en bewerking van patiëntendossiers die zich melden voor medicatie. Voorwaarden tot toegang tot patiëntendossiers van andere deelnemers. NZA-Regeling CI/NR-100.099. Deelnemers laten na voorwaarden en procedure vast te stellen voor deelneming door andere zorgverleners, in dit geval een nieuw gevestigde apotheek. Strijd met art. 3 van de NZa-Regeling. Onrechtmatig handelen jegens de nieuw gevestigde apotheek. Geen rechtsgrond voor een veroordeling onvoorwaardelijk toegang te verschaffen. Doorlopende waarneming als voorwaarde tot toegang zonder toestemming van patiënt.

4.5. Van het cluster apothekers, bestaande uit de beide apotheken (waarvan [naam 5] (indirect) eigenaar/bestuurster respectievelijk medefirmant is, terwijl [naam 5] ook bestuurslid is van de Stichting) had bij gebreke van een reeds bestaande regeling in een reglement van de Stichting verwacht, en gezien de inhoud van de Regeling, ook gevergd mogen worden dat het zo spoedig mogelijk de procedure en de concrete voorwaarden voor deelneming aan Apotheek Culemborg kenbaar zou maken, waarbij in alle opzichten wordt voldaan aan het bepaalde in de artt. 2 tot en met 4 van de Regeling. Die verplichting volgt rechtstreeks uit de Regeling. De beide apotheken dienden dat, gezien het verzoek van Apotheek Culemborg tot deelneming, op eigen initiatief aan Apotheek Culemborg bekend te maken, ook al zou het zo zijn dat het mede door toedoen van Apotheek Culemborg is geweest dat het niet tot goed overleg over de voorwaarden is gekomen. Dat hebben de beide apotheken ten onrechte en in strijd met de Regeling nagelaten. Het feit dat de beide apotheken tot op heden geen concrete voorwaarden voor deelneming hebben gesteld, kan er echter niet toe leiden -voor zover dat ook in het standpunt van Apotheek Culemborg besloten ligt- dat daarom nu op de beide apotheken de verplichting rust Apotheek Culemborg onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het cluster apothekers van het netwerk en tot hun patiëntendossiers. De beide apotheken handelen in strijd met de Regeling die blijkens de toelichting (onder het kopje Naleving) bedoeld is om ook in civielrechtelijke geschillen te kunnen worden ingeroepen en daarom, voorshands geoordeeld, onrechtmatig. Dat maakt hen eventueel aansprakelijk voor de schade die Apotheek Culemborg lijdt. Maar voor een zo ver gaande consequentie dat de beide apotheken daarom Apotheek Culemborg zonder voorwaarden toegang tot het netwerk en hun patiëntendossiers dienen te verschaffen is geen steun in het recht.

4.6. Daaraan staat ook een bijkomend probleem in de weg dat verband houdt met de geheimhoudingsplicht van de zorgverlener op grond van art. 7:457 BW. In lid 1 van dat artikel staat voorop dat de zorgverlener zonder toestemming van de patiënt geen informatie mag verstrekken aan derden. In lid 2 wordt daarop echter een uitzondering gemaakt voor de degene die optreedt als vervanger voor de hulpverlener. Met het oog hierop hebben de apotheken Parijsch en de Fonteijn met elkaar een zogenoemde doorlopende waarneming op grond waarvan zij over en weer als elkaars vervangers optreden en daarom toegang hebben tot elkaar patiëntendossiers. De partijen zijn het er wel over eens dat zo’n waarnemingsregeling nodig is om elkaar via het netwerk toegang te mogen verschaffen tot elkaars patiëntendossiers. Volgens Apotheek Culemborg impliceert de toelating, via de Stichting, tot deelneming aan het netwerk, automatisch een doorlopende waarnemingsrelatie met de andere deelnemende apotheken. Voor dat standpunt valt geen aanknopingspunt te vinden in de stukken en in het bijzonder niet in de statuten van de Stichting. Het ligt voor de hand dat het aangaan van een doorlopende waarneming mede tot de voorwaarden behoort waaronder deelneming kan plaatsvinden en in dat verband ook dat voorwaarden aan het aangaan van die doorlopende waarneming mogen worden gesteld, mits voldoend aan de eisen van art. 2 van de Regeling. Anders dan de beide apotheken stellen, is in geval van zo’n doorlopende waarneming geen toestemming van de patiënt vereist om toegang tot de patiëntdossiers te verschaffen. Dat volgt duidelijk uit lid 2 van art. 7:457 als uitzondering op lid 1 daarvan. Wel geldt dat bij gebreke van zo’n doorlopende waarneming geen toegang mag worden verschaft zonder toestemming van de patiënt. Aangezien een waarnemingsregeling tussen Apotheek Culemborg en de beide andere apotheken ontbreekt, zou daarom toestemming van elke individuele patiënt van de beide apotheken (dat zijn er circa 16.000) nodig zijn. Niet gesteld of gebleken is dat die toestemming er thans is. Ook dat staat eraan in de weg dat de beide apotheken op dit moment verplicht zouden kunnen worden toegang tot hun patiëntendossiers aan Apotheek Culemborg te verschaffen. Dat een patiënt die zich tot Apotheek Culemborg wendt aldaar ter plaatse toestemming aan Apotheek Culemborg kan geven voor raadpleging en bewerking van zijn patiëntendossier maakt dit niet anders omdat de patiëntendossiers niet slechts per patiënt opengesteld kunnen worden.

4.7. Hoewel de beide apotheken in strijd handelen met de Regeling, kan de vordering zoals die thans is ingesteld niet worden toegewezen, ook al is aannemelijk dat Apotheek Culemborg daarbij een spoedeisend belang heeft. Een vordering die erop neerkomt dat de beide apotheken binnen bepaalde tijd de voorwaarden bekend moeten maken waaronder Apotheek Culemborg kan deelnemen is niet ingesteld en ter zitting is desgevraagd verklaard dat een dergelijke vordering desbewust thans niet is ingesteld. Bij die stand van zaken is er geen aanknopingspunt een andere, minder vergaande voorziening dan gevorderd te treffen.

Rechtbank Amsterdam 29 juli 2015, LS&R 1155; ECLI:NL:RBAMS:2015:4868 (houten snijplanken)
Onrechtmatige daad. GSP heeft een partij snijplanken opgekocht, die later niet in het verkeer bleken te mogen worden gebracht in verband met gezondheidsrisico en aantasting van organoleptische eigenschappen van levensmiddelen. Eiser spreekt TCC Global aan, die de oorspronkelijke opdracht tot vervaardiging van de planken had gegeven maar later heeft bevolen om deze te vernietigen, aan tot schadevergoeding. Volgens eiser heeft gedaagde er onvoldoende op toegezien dat de snijplanken inderdaad niet in het handelsverkeer zouden belanden. Vorderingen worden afgewezen.

4.7. TCC heeft in dit verband aangevoerd dat uit het rapport van TÜV Hong Kong blijkt dat de snijplanken alleen de toets aan sub c (kort gezegd: aantasting van de geur en smaak van het voedsel) niet konden doorstaan. Dit is juist. Anderzijds kwamen uit de rapporten van TÜV en Eudico weldegelijk aanwijzingen naar voren dat de snijplanken eveneens in strijd waren met artikel 3 lid 1 sub a van de Vordening. Eudico had dit laatste ook met zoveel woorden in haar rapport opgenomen. Daar staat tegenover dat GSP onvoldoende heeft onderbouwd dat en zo ja waar, uit die beide rapporten naar voren kwam dat de snijplanken bij gebruik ernstige gezondheidsschade zouden kunnen berokkenen. Weliswaar staat in het rapport van TÜV dat de snijplanken een ontoelaatbare hoeveelheid Beta-Endosulfaan bevatten, maar in de toelichting staat vervolgens dat het gebruik van deze stof voorlopig is toegestaan indien het desbetreffende artikel al voor 1 september 2013 op de markt is gebracht en er voor 1 september 2016 een verzoek tot goedkeuring voor het gebruik daarvan is gedaan (zie 2.4). Met andere woorden, uit dit testresultaat blijkt niet onmiddellijk dat de snijplanken stoffen bevatten die een groot en ernstig gevaar voor de volksgezondheid vormen. Evenmin heeft GSP, op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rusten, met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat uit het rapport van Eudico bleek dat er een ernstig gevaar van de snijplanken uitging. GSP heeft er alleen op gewezen dat in het rapport staat ‘A health risk has to be assessed with a toxilogical evaluation’, maar die mededeling zegt op zichzelf nog niets over de aard, ernst en omvang van de aanwezige schadelijke stoffen. Bovendien zou het evengoed kunnen, zoals TCC heeft aangevoerd, dat de gezondheidsschade bij dit nadere toxicologisch onderzoek zou worden genuanceerd.

4.12. De conclusie is dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat TCC in de gegeven omstandigheid niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar mocht worden verwacht, zodat van onrechtmatig handelen van TCC jegens GSP geen sprake is.
GSP heeft in dit verband nog gesteld dat de onrechtmatigheid van het handelen van TCC een gegeven is, omdat de gedragingen van TCC kwalificeren als strafbaar feit (art. 4 Warenwet jo. art. 2 Warenwetbesluit verpakkingen en gebruiksmaterialen jo. art.1 sub 4 Wet op de Economische delicten). Dit standpunt wordt gepasseerd. Nog afgezien van de vraag of deze wettelijke bepalingen, die zijn geschreven ter bescherming van de gezondheid van de mens en de belangen van de consument, er (ook) toe strekken om opkopers van ontoelaatbare producten te beschermen tegen vermogensschade (artikel 6:163 BW), is niet gebleken dat TCC de snijplanken heeft verhandeld of met dat doel op voorraad heeft gehouden. Vast staat immers dat TCC, na terugname van de snijplanken, opdracht gegeven om deze te vernietigen en zoals hiervoor al is overwogen, kan het niet aan TCC worden verweten dat die opdracht vervolgens niet correct is uitgevoerd. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe TCC kan worden verweten een strafbaar feit te hebben begaan.

RCC 6 juli 2015, LS&R 1154; dossiernr. 2015/00591 (Broeders / Vitalec Global)
Claims zonder wetenschappelijk onderbouwing "meten is weten". Het betreft een advertentie in “dé Weekkrant” “Het Kanton” van 6 mei 2015. Daarin staat onder de aanhef: “Meten is weten! Doe nu een bodyscan” onder meer: “Wat doet Vitalec Global Diagnostics? (...) “Binnen 8 minuten voert het apparaat een nauwkeurige meting van meer dan 550 verschillende lichaamsfuncties uit”. De klacht: Het gaat om reclame voor een meetmethode waarvoor elke wetenschappelijke onderbouwing ontbreekt. Er worden claims gehanteerd die niet kunnen worden waargemaakt, zoals bijvoorbeeld “duidelijk beeld van (…) uw gezondheid”. “Gezondheid” kan niet worden uitgedrukt in getalletjes of grafiekjes. De “uitvoerders” begeven zich op het terrein van diagnosestelling en behandeling, wat is voor behouden aan personen die BIG-geregistreerd zijn.

Argeloze consumenten worden op kosten gejaagd, hen worden niet bestaande aandoeningen aangepraat en het risico bestaat dat men reguliere gezondheidszorg mijdt omdat de uitslag van de bodyscan goed zou zijn.

De “uitvoerders” appelleren aan de onbewuste angst voor sluimerende ziektes en liften mee op de hausse van zelfdiagnostiek en preventief onderzoek. Consumenten worden misleid.

Commissie:

De Commissie vat de klacht op in die zin dat klager bestrijdt dat de bodyscan van Vitalec Global Diagnostics de werking heeft die daaraan in de advertentie wordt toegeschreven. Gelet op de in de klacht aangehaalde tekstgedeelten gaat de Commissie ervan uit dat klager met name bezwaar maakt tegen de mededelingen “Hierdoor zijn in een vroeg stadium verstoringen in het lichaam te signaleren voordat er lichamelijke klachten optreden. Door deze metingen krijgt u een duidelijk beeld van hoe het is gesteld met uw gezondheid”.

Het lag op de weg van adverteerder om de juistheid van de in de uiting gestelde werking van het onderhavige meetsysteem aannemelijk te maken. Daarin is adverteerder naar het oordeel van de Commissie niet geslaagd. Adverteerder heeft gesteld dat de Vitalec Global Diagnostics “een officieel erkend medisch scanapparaat” is dat “door meerdere artsen en therapeuten in en buiten Nederland wordt gebruikt”. Adverteerder heeft deze stelling echter niet onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van desbetreffende gegevens aan de Commissie. Ook adverteerders stelling dat het afgelopen jaar vele klanten een bodyscan hebben laten uitvoeren en dat dit tot overwegend (hele) positieve reacties heeft geleid, maakt niet dat aannemelijk is geworden dat het bewuste  meetsysteem de werking heeft die daaraan in de advertentie wordt toegeschreven.

Gelet op het bovenstaande gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie omtrent de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 juni 2015, LS&R 1152 (Medtronic / Covidien tegen UMC Utrecht)
Aanbesteding van veel verschillende medische hulpmiddelen in één procedure. UMC Utrecht heeft een Europese openbare aanbesteding voor medische hulpmiddelen gehouden met een geschatte omvang van € 16.000.000,00 exclusief BTW per jaar, en behelst 72 verschillende typen medische hulpmiddelen. UMC Utrecht moet de huidige aanbestedingsprocedure staken en een heraanbesteding te organiseren. Er mag geen bevoordeling zijn voor identieke producten indien ook gelijkwaardige producten kunnen meedingen, de omvang van de opdracht is niet duidelijk en er is sprake van ongerechtvaardigde clustering van meerdere opdrachten.

Bevoordeling identieke producten – wijze van uitvragen
4.4. Aanvankelijk wenste UMC Utrecht alleen identieke producten te laten meedingen. In de gewijzigde aanbestedingsleidraad heeft zij het gunningscriterium aangepast, in die zin dat inschrijvers naast identieke producten nu ook niet-identieke producten mogen aanbieden.

De omvang van de opdracht is niet duidelijk
4.7. Uit het in de gewijzigde aanbestedingsleidraad opgenomen voorbeeld (zie overweging 2.6. van dit vonnis) kan worden afgeleid dat een inschrijver op voorhand niet kan inschatten welke producten hij zal mogen leveren, en dus ook niet of hij al dan niet inschrijft tegen een reële prijs. Een en ander zal immers afhangen van zijn ranking en van het aantal partijen waarmee UMC Utrecht een raamovereenkomst zal moeten sluiten. Tussen partijen is niet in geschil dat het zeer onwaarschijnlijk is dat één inschrijver alle identieke producten zal kunnen leveren. In de aangeboden niet identieke producten kan overlap bestaan tussen de verschillende inschrijvers. Omdat ook onzeker is of, en zo ja op welk tijdstip, UMC tijdens de looptijd van de raamovereenkomsten niet identieke producten zal gaan valideren is de omvang van de opdracht niet transparant. Een inschrijver kan niet inschatten welke producten gedurende de looptijd van de raamovereenkomst alsnog bij een ander zullen worden ingekocht. Aldus kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een transparante aanbestedingsprocedure, als bedoeld in artikel 1.9 Aanbestedingswet 2012 en artikel 2 Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG.

Clustering
4.11. In verband met voorwaarde c) hebben St Jude, Medtronic en ook Covidien erop gewezen dat de variatie in productsoorten zodanig is (zo zijn onder andere pleisters en pacemakers uitgevraagd), dat geen sprake meer is van samenhang. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt. Uit de enkele omstandigheid dat sprake is van door UMC Utrecht gebruikte producten, volgt immers niet per se dat het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen.

4.12. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat clustering in dit geval gerechtvaardigd is. Daarbij komt dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 verplicht tot opdeling van een opdracht in percelen. Daartoe ziet UMC Utrecht blijkens de aanbestedingsleidraad geen noodzaak, omdat uit de marktconsultatie geen logische indeling in percelen zou zijn gebleken. De voorzieningenrechter kan UMC Utrecht hierin niet volgen. Het is immers aannemelijk dat op grond van de gevolgde procedure met meerdere leveranciers raamovereenkomsten zouden moeten worden gesloten. Bovendien onderscheidt UMC Utrecht in de aanbestedingsstukken 72 verschillende productgroepen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een opdeling in percelen dan niet logisch zou kunnen zijn en daarom achterwege zou moeten kunnen blijven. Met de overige partijen in deze procedure moet worden geoordeeld dat de omstandigheid dat niet van een logische indeling is gebleken, in de gegeven omstandigheden eerder leidt tot de conclusie dat feitelijk sprake is van een ongerechtvaardigde clustering van meerdere opdrachten, dan tot de conclusie dat niet tot opdeling behoeft te worden overgegaan.
Dat sprake is van een gerechtvaardigde clustering heeft UMC Utrecht dus niet aannemelijk gemaakt.

Update [red.]: Overgangsperiode is verlengd, er is nog geen Keuringsraad of nieuw Toetsingskader niet-WMO-plichtig onderzoek. Van de website CGR: Ieder individueel niet-WMO-plichtig geneesmiddelenonderzoek dat wordt geïnitieerd door de farmaceutische industrie en start na 1 juli 2015 moet preventief ter toetsing worden aangeboden aan de Keuringsraad. Het Toetsingskader dient te worden gebruikt als aanvraagformulier.

De toetsingsaanvraag dient volgens de procedure van de adviesaanvraag per e-mail via cgr@cgr.nl te worden ingediend. De inhoudelijke toetsing van het onderzoek wordt uitgevoerd door daarvoor ingerichte adviescommissies. Op basis van deze toetsing brengt de Keuringsraad een advies uit aan de aanvrager. Het is de verantwoordelijkheid van de aanvrager om het niet-WMO-plichtig onderzoek met in achtneming van het advies uit te voeren. Indien het adviesoordeel negatief is, kan de aanvrager na aanpassing de onderzoeksopzet desgewenst opnieuw ter toetsing voorleggen.

De kosten voor de preventieve toetsing van niet-WMO-plichtig onderzoek zijn door de Keuringsraad vastgesteld op € 2.000 (excl. BTW). De Keuringsraad streeft ernaar om binnen 6 weken advies uit te brengen.

Hof 's-Hertogenbosch 21 juli 2015, LS&R 1151; ECLI:NL:GHSHE:2015:2763 (Sint Jansgasthuis)
Medische aansprakelijkheid. Vast staat dat bij de operatie de hoofdgalweg is afgebonden (geligeerd) en dat dat niet had moeten gebeuren. Daarmee ontstaat naar het oordeel van het hof het vermoeden dat bij de operatie een fout is gemaakt en is het aan het Sint Jans Gasthuis om omstandigheden aan te voeren die verklaren en verontschuldigen hoe dat kan zijn gebeurd, zodat de gebeurtenis niet als een (verwijtbare) medische fout maar als een (niet verwijtbare maar soms onvermijdelijke) complicatie moet worden gekwalificeerd. Nu het Sint Jans Gasthuis het causaal verband en/of de hoogte van de schadeposten zelfredzaamheid, verlies aan arbeidsvermogen en smartengeld gemotiveerd heeft betwist, kan het hof nog geen oordeel geven over deze onderdelen van de vordering van [appellant] voordat meer zicht bestaat op het causaal verband van bedoelde schade met de operatie. Het hof verwijst de zaak naar de rol vboor akte, met het onder 4.4.7.2 genoemde doel.

4.4.4. Vast staat dat bij de operatie de hoofdgalweg is afgebonden (geligeerd) en dat dat niet had moeten gebeuren. Daarmee ontstaat naar het oordeel van het hof het vermoeden dat bij de operatie een fout is gemaakt en is het aan het Sint Jans Gasthuis om omstandigheden aan te voeren die verklaren en verontschuldigen hoe dat kan zijn gebeurd, zodat de gebeurtenis niet als een (verwijtbare) medische fout maar als een (niet verwijtbare maar soms onvermijdelijke) complicatie moet worden gekwalificeerd. (...) Het voorgaande wordt niet anders wanneer er met het Sint Jans Gasthuis vanuit moet worden gegaan dat de “critical view of safety” techniek (CVS techniek) ten tijde van de onderhavige operatie nog geen professionele standaard was en deze techniek bovendien niet gold voor een openbuikoperatie. Het zorgvuldig onderkennen van de verschillende structuren in de buik behoort uiteraard tot het zorgvuldig uitvoeren van een operatie, de vraag of deze regel in 2005 al dan niet al in een richtlijn was vastgelegd, speelt geen bijzondere rol.

Onzorgvuldige nazorg
4.4.6. (...) Ten aanzien van de omstandigheid dat [de behandelend chirurg] , naar door het Sint Jans Gasthuis niet is betwist, na de operatie slechts eenmaal met [appellant] heeft gesproken en wel om de complicatie en het te verwachten verloop uit te leggen, oordeelt het hof dat dit feit kennelijk weliswaar pijnlijk is geweest voor [appellant] , maar dat dat op zichzelf nog niet meebrengt dat die beperkte belangstelling een schending van de zorgplicht betekent als bedoeld in artikel 7:453 BW.

4.4.7.2.    Nu het Sint Jans Gasthuis het causaal verband en/of de hoogte van de schadeposten zelfredzaamheid, verlies aan arbeidsvermogen en smartengeld gemotiveerd heeft betwist, kan het hof nog geen oordeel geven over deze onderdelen van de vordering van [appellant] voordat meer zicht bestaat op het causaal verband van bedoelde schade met de operatie.
In het rapport van [chirurg van het UMC] , die destijds door beide partijen is aangezocht is tenminste een aanwijzing te vinden voor het bestaan van causaal verband tussen de klachten en de fout. Het Sint Jans Gasthuis heeft in dit verband gesteld dat de pijnklachten ook veroorzaakt kunnen zijn door (voor de operatie al bestaande) verklevingen. Verschillende wijzen van aanpak zijn thans mogelijk:
- de benoeming van een deskundige, te weten een chirurg dan wel een maag darm lever arts, om te rapporteren over de medische situatie van [appellant] en de oorza(a)k(en) van zijn klachten, waarna eventueel ook nog een rapportage van een verzekeringsgeneeskundige noodzakelijk is om de beperkingen van [appellant] voor zover deze voortvloeien uit zijn medische situatie in kaart te brengen;
- een inlichtingen comparitie, welke comparitie tevens zal worden benut om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken;
- partijen komen op basis van hetgeen het hof inmiddels heeft beslist, zelf tot overeenstemming aangaande de te vergoeden schade.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte zijdens [appellant] . Hij kan zich daarin als eerste uitlaten over de te volgen aanpak, waarna Sint Jans Gasthuis daarop bij antwoordakte kan reageren.