arts  

Hoge Raad 12 maart 2013, LJN BY4858 en BY4876 (Millecam)

Alternatieve geneeskundige. Verantwoorde zorg ex art. 40 Wet BIG. Professionele standaard ex art. 7:453 BW. Tijdig adequate medische zorg.

Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte ten tijde van het tenlastegelegde als arts was ingeschreven in het krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) ingestelde register, dat Millecam zich voor geneeskundige zorg tot hem heeft gewend en dat hij zogenaamd alternatieve behandelwijzen aanbood. Ook staat vast dat voor verdachte een groot tot zeer groot gezwel aanstonds waarneembaar was, dat hij wist dat Millecam diverse artsen had geconsulteerd die kanker als diagnose hadden gesteld en dat hij zich ervan bewust was dat de werking van de door hem toegepaste behandelwijzen nimmer wetenschappelijk is aangetoond. De kans op genezing voor Millecam was in de periode waarin verdachte haar behandelde nagenoeg verkeken, maar palliatieve zorg, gericht op levensverlenging en pijnverlichting, was zeker nog mogelijk geweest.

Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het Millecam vrijstond te kiezen voor (uitsluitend) alternatieve geneeskundige zorg en terecht vooropgesteld dat verdachte gehouden was Millecam te informeren over de mogelijke consequenties van het uit- of afstellen van reguliere behandelwijzen. Deze vaststellingen en overwegingen kunnen ’s Hofs oordeel dragen dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat Millecams gezondheid door zijn handelen en nalaten zou worden benadeeld in die zin dat zij verdere gezondheidsschade zou ondervinden ten gevolge van het uitblijven van deugdelijk palliatieve zorg.

Aan de bewezenverklaring staat niet in de weg dat Millecam tot dan toe iedere reguliere behandeling had afgewezen, en evenmin dat zij reeds ernstig ziek was en verslechtering van haar gezondheid en haar overlijden ten gevolge van haar ziekte in de lijn der verwachting lagen.

Het bewezenverklaarde letsel bestaat uit verdere doorgroei en uitzaai van kankergezwel(len), verergering van het ziektebeeld, afname van de levensverwachting en toename van pijnklachten. Het achterwege laten van hetgeen redelijkerwijs mogelijk is om dergelijke verslechtering van het ziektebeeld zoveel mogelijk te bestrijden kan niet worden aangemerkt als verantwoorde zorg in de zin van art. 40 Wet BIG en is evenmin in overeenstemming met de professionele standaard ex art. 7:453 BW. Dit klemt te meer daar de kans op genezing in de periode dat verdachte Millecam behandelde, niet volledig was uitgesloten.

Nu verdachte heeft nagelaten te doen wat hij als behandelend arts had behoren te doen, geeft het oordeel dat hij het gevaar van letsel zoals in de bewezenverklaring omschreven zodanig heeft verhoogd dat dit letsel, zoals het zich vervolgens heeft voorgedaan, aan hem kan worden toegerekend als gevolg van diens handelen en nalaten tijdig adequate medische zorg te bieden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voorts naar behoren met redenen omkleed, in aanmerking genomen dat verdachte Millecam niet adequaat heeft gestimuleerd het haar toekomende zelfbeschikkingsrecht op de juiste wijze uit te oefenen, terwijl niet valt uit te sluiten dat zulke stimulering van verdachte bij Millecam meer effect zou hebben gehad dan eerdere pogingen van uitsluitend regulier werkende artsen. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

3.3. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof bij de waardering van deze feiten terecht tot uitgangspunt genomen dat het Millecam uit hoofde van het haar toekomende zelfbeschikkingsrecht vrijstond te kiezen voor (uitsluitend) alternatieve geneeskundige zorg. Evenzeer terecht heeft het Hof blijkens zijn overwegingen vooropgesteld dat de verdachte als BIG-geregistreerde geneeskundige gehouden was Millecam, als patiënte die de in de gegeven omstandigheden meest geïndiceerde reguliere behandelwijzen afwees, te informeren over de mogelijke consequenties voor haar gezondheidstoestand van het uit- of afstellen van de reguliere behandelwijzen.

4.2. De in de overwegingen van het Hof genoemde wettelijke bepalingen strekken ertoe te bevorderen dat verantwoorde zorg wordt geboden aan degene die medische hulp inroept (vgl. art. 40 Wet BIG), respectievelijk de krachtens een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling geboden zorg overeenstemt met de voor (medische) hulpverleners geldende professionele standaard (vgl. art. 7:453 BW).Het in de bewezenverklaring genoemde letsel bestaat, kort gezegd, uit verdere doorgroei en verdere uitzaai van kankergezwellen, verergering van het ziektebeeld en pijnklachten in samenhang met zwaar letsel. Aangenomen moet worden dat het achterwege laten van hetgeen, gelet op de stand van de medische wetenschap, redelijkerwijs mogelijk is om een dergelijke verslechtering van het ziektebeeld zoveel mogelijk te bestrijden, niet kan worden aangemerkt als 'verantwoorde zorg' in de zin van art. 40 Wet BIG en evenmin in overeenstemming is met de in art. 7:453 BW genoemde professionele standaard.

Zoals hiervoor onder 3.3 reeds is overwogen, heeft het Hof in het licht van deze wettelijke bepalingen terecht tot uitgangspunt genomen dat een behandelend arts gehouden is een patiënt die een geïndiceerde reguliere behandelwijze afwijst te informeren over de consequenties van het uit- of afstellen van de reguliere behandelwijze voor de gezondheidstoestand van die patiënt.

4.3. Nu het Hof - niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat de verdachte heeft nagelaten te doen wat hij als behandelend arts had behoren te doen, geeft het in overweging 2.10.1 van de bestreden uitspraak tot uitdrukking gebrachte oordeel dat de verdachte, door zich te gedragen zoals bewezenverklaard, het gevaar van letsel zoals in de bewezenverklaring omschreven in zodanige mate heeft verhoogd dat dit letsel, in de vorm waarin het zich vervolgens heeft voorgedaan, aan de verdachte kan worden toegerekend als gevolg van diens nalaten tijdig adequate medische zorg te bieden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel naar behoren met redenen omkleed. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens de vaststellingen van het Hof heeft nagelaten Millecam "adequaat (met een op de persoon van Millecam toegesneden indringende vasthoudendheid) en herhaaldelijk" te stimuleren "het haar toekomende zelfbeschikkingsrecht op een juiste wijze uit te oefenen", terwijl, juist omdat Millecam haar vertrouwen had gesteld in de verdachte als alternatief werkzaam geneesheer, niet valt uit te sluiten dat zulk stimulerend optreden van de verdachte bij Millecam meer effect zou hebben gehad dan eerdere pogingen van uitsluitend regulier werkende artsen.

Antwoord op vragen van het lid Van Gerven over het bericht dat de Belgische Clinica Aesthetica via Groupon reclame maakt voor cosmetische chirurgie, Aanhangsel Handelingen II, 2012/13, nr. 1508.

Antwoord op kamervragen. Reclamerecht. Sinds 2011 is het in België verboden om reclame te maken voor cosmetische chirurgie. Het maken van reclame voor cosmetische ingrepen is in Nederland niet bij wet verboden. De sector heeft zelf normen gesteld met betrekking tot publiciteit.

5 Is de beperkte geldigheid van dergelijke kortingsacties volgens u een probleem? Hebben mensen naar uw oordeel in zo’n geval voldoende tijd om een weloverwogen besluit te nemen over een cosmetische ingreep? Kunt u uw antwoorden toelichten?

De beperkte geldigheid van een bij een kortingsactie verkregen kortingsbon staat los van de eisen die aan klinieken worden gesteld in de Leidraad en op basis van de WGBO met betrekking tot goed informeren van cliënten, de ‘cooling off’ periode en bedenktijd voor de cliënt.

Overigens gelden in het geval van verkoop op afstand, zoals verkoop via het internet, de bepalingen uit Boek 7 titel 9a van het Burgerlijk Wetboek. Hierin is onder meer geregeld dat consumenten een bedenktermijn van zeven werkdagen hebben wanneer zij een overeenkomst op afstand sluiten, zoals de koop van deze kortingsbon. De consument kan binnen deze termijn zonder opgaaf van reden de overeenkomst opzeggen. De handelaar, in dit geval Groupon, dient het door hem ontvangen bedrag dan terug te storten.

Antwoord vragen van het lid Bouwmeester over cosmetische chirurgie en ingrepen, Aanhangsel Handelingen II, 2012/13, nr. 1509.

1) Hoe beoordeelt u de kortingsactie van Groupon voor cosmetische ingrepen?

Sinds 2011 is het in België verboden om reclame te maken voor cosmetische chirurgie. Het maken van reclame voor cosmetische ingrepen is in Nederland niet bij wet verboden. De sector heeft zelf normen gesteld met betrekking tot publiciteit. Deze staan in de door de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) opgestelde ‘Leidraad plastische chirurgie en esthetische behandelingen in particuliere klinieken’ (hierna ‘Leidraad’)). Hierin staat onder andere dat publiciteit op welke wijze dan ook juridisch duidelijk, eerlijk, waarheidsgetrouw en maatschappelijk verantwoord moet zijn. De IGZ hanteert deze Leidraad als veldnorm in het kader van haar toezicht op naleving van de Wet BIG en de Kwaliteitswet Zorginstellingen. De cosmetische ingrepen zullen bij de kliniek in België plaatsvinden. Hierop is dan ook de Belgische wet- en regelgeving wat betreft de kwaliteit van de geleverde zorg van toepassing. Dit geldt ook voor cosmetische ingrepen die in België worden uitgevoerd op Nederlandse klanten. Ik heb geen reden om aan te nemen dat de Belgische wet- en regelgeving onvoldoende waarborgen biedt.

5 Deelt u de mening dat reclame als die van Groupon voor cosmetische chirurgie en ingrepen verboden moet worden? Zo ja, hoe gaat u dat regelen? Zo nee, waarom niet?
6 Vindt u België een voorbeeld als het gaat om een reclameverbod voor genoemde ingrepen?

Voor volwassenen is het een eigen keuze of zij ingaan op een actie zoals die van Groupon. Zij hebben zelf een grote eigen verantwoordelijkheid voor het afwegen van het risico. In het lopende onderzoek naar de cosmetische sector zal ik de vraag meenemen of het verbieden van dit soort acties kan bijdragen aan het maken van de juiste afweging.

Overigens is ook wetgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken van toepassing. De Consumentenautoriteit houdt toezicht op de naleving van de Wet oneerlijke handelspraktijken. Groupon Nederland heeft onlangs naar aanleiding van meldingen van consumenten toegezegd consumenten duidelijker te informeren over onder andere levertijden en bedenktermijnen van de door hen aangeboden kortingsbonnen.

Rechtbank Rotterdam 23 januari 2013, LJN BZ2397, BZ2365 (Borstoperatie door gynaecoloog)

Eiseres heeft in een Belgische kliniek een borstoperatie laten uitvoeren door een in die kliniek werkzame Nederlandse arts. Vraag welk recht op het gestelde onrechtmatig handelen van toepassing is. Gedaagde heeft zich jegens eiseres als chirurg gepresenteerd terwijl hij in werkelijkheid gynaecoloog was. Door deze onjuiste indruk te wekken, heeft gedaagde in strijd gehandeld met de van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts te verwachten en te betrachten zorgvuldigheid. Gedaagde is aansprakelijk voor de schade die eiseres heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door hem niet correct is geïnformeerd. Van belang hierbij is of voldoende aannemelijk is dat de gestelde klachten zich ook hadden voorgedaan in de hypothetische situatie dat zij zich door een plastisch chirurg hadden laten opereren. Deskundigenonderzoek.

    [gedaagde] heeft [eiser] niet juist geïnformeerd over de risico’s van een borstvergrotende operatie. Voorts heeft [gedaagde] de onjuiste indruk bij [eiser] gewekt dat hij een ervaren plastisch chirurg was. [eiser] heeft pas later vernomen dat [gedaagde] gynaecoloog is. Derhalve is [eiser] op dit punt door [gedaagde] misleid. Indien [eiser] had geweten dat [gedaagde] geen plastisch chirurg was, had zij zich niet door hem laten opereren. [gedaagde] heeft beide operaties uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriel/gereinigde instrumenten waardoor na beide operaties een ernstige wondinfectie is opgetreden. Daarnaast heeft [gedaagde] een onjuiste behandelmethode toegepast en heeft hij na de tweede operatie onvoldoende nazorg betracht.

    Indien wordt geoordeeld dat de behandelingsovereenkomst niet met [gedaagde] is gesloten, heeft [gedaagde], door aldus te handelen, onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld.

    De dientengevolge door [eiser] geleden en nog te lijden schade dient door [gedaagde] te worden vergoed.

    3.3.  [eiser] moet nog één hersteloperatie in het MCA ondergaan. Aangezien [eiser] de kosten van deze operatie niet kan betalen, is zij genoodzaakt een voorschot te vorderen op de in een schadestaat te begroten schade. Het voorschot van € 5.000,-- is als volgt opgebouwd:
    -  kosten hersteloperatie op 9 juni 2009 ad € 2.500,--;
    -  buitengerechtelijke kosten ad € 1.059,58;
    -  kosten opvragen medische informatie ad € 104,10;
    -  daggeldvergoeding ziekenhuisopname op 31 juli 2008 en 9 juni 2009 ad € 50,--;
    -  voorschot immateriële schade ad € 1.285,32.

    4.2.4.  Het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagde] geen partij is bij de met [eiser] gesloten behandelingsovereenkomst. Van enig toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde] kan reeds daarom geen sprake zijn. Daarmee komt de rechtbank toe aan hetgeen [eiser] subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Alvorens daarop in te gaan, dient eerst het toe te passen recht te worden bepaald. Vaststaat immers dat [eiser] in een in België gevestigde kliniek is geopereerd door [gedaagde] die in die kliniek als Nederlandse arts werkzaam was. Derhalve is sprake van een internationaal kader.

    4.3.3.  De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval uit het geheel der omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een (kennelijk) nauwere band heeft met België (Rome II) en tevens nauw verbonden is met de rechtsverhouding die voortvloeit uit de overeenkomst tussen [eiser] en de kliniek en in het verlengde daarvan, de rechtsverhouding van [eiser] met [gedaagde] (Wcod). De voorvallen (informatie, ingrepen, nazorg) die de onrechtmatige daad vormen zijn immers in België geschied, in een kliniek, voorzien van medicijnen, apparatuur, protocollen en personeel, die, bij gebreke van stellingen of feiten die op dit punt in een andere richting wijzen, naar mag worden aangenomen, conform de in België geldende regels wordt gedreven. De omstandigheid dat beide partijen in Nederland wonen is louter toeval. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] uitsluitend of zelfs maar bij voorkeur door een Nederlandse arts behandeld wenste te worden. Zoals hierna onder 4.5 en 4.11 aan de orde zal komen, wilde zij door een "goede chirurg" behandeld worden. [eiser] had dus evengoed door een Belgische arts of een arts van een andere nationaliteit geopereerd kunnen worden. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de gestelde onrechtmatige daad nauw verbonden is met de tussen de kliniek en [eiser] gesloten overeenkomst. Weliswaar betreft dit niet een reeds eerder bestaande overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde], maar dit gegeven ligt in dezelfde lijn als de, slechts bij wijze van voorbeeld, in de wet genoemde situatie dat een eerdere overeenkomst tussen partijen bestaat.

    4.3.4.  Gezien het vorenoverwogene is de rechtbank voornemens Belgisch recht op de gestelde onrechtmatige daad toe te passen.

    4.11.  [gedaagde] is jegens [eiser] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door hem niet correct is geïnformeerd.

    [eiser] heeft ter comparitie gesteld dat als zij van tevoren had geweten dat [gedaagde] geen (plastisch) chirurg was, zij de borstvergroting niet door hem had laten doen.

    [gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd dat hij over de voor borstoperaties benodigde kwalificaties en ervaring beschikte.

    De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser] aan [gedaagde] geen toestemming voor de borstvergroting zou hebben gegeven indien hij haar correct zou hebben geïnformeerd over het feit dat hij geen (plastisch) chirurg maar gynaecoloog was. [eiser] heeft immers ter comparitie gesteld dat zij voor [gedaagde] had gekozen omdat hij volgens de informatie van de website van de kliniek een goede chirurg zou zijn en zij alleen "de beste" wilde. Gelet hierop acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat [eiser] ook toestemming voor de borstoperatie zou hebben verleend indien [gedaagde] haar correct omtrent zijn kwalificaties zou hebben geïnformeerd. Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] niettemin toestemming voor de borstvergroting zou hebben verleend indien hij haar juist had geïnformeerd. Nu dergelijke feiten of omstandigheden niet door [gedaagde] zijn gesteld, komt de rechtbank aan bewijsvoering op dit punt niet toe.

    4.14.  De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat bij [eiser] na de borstoperaties complicaties zijn opgetreden, niet meebrengt dat sprake is of moet zijn geweest van (tijdens en/of na die operaties) medisch onzorgvuldig handelen.

    Om te kunnen beoordelen of [eiser] schade heeft geleden doordat zij niet correct door [gedaagde] is geïnformeerd omtrent zijn kwalificaties, is van belang of voldoende aannemelijk is dat de door [eiser] gestelde klachten/complicaties zich ook hadden voorgedaan in de (hypothetische) situatie dat zij zich door een plastisch chirurg had laten opereren. Daarbij zij opgemerkt dat de verschillen tussen de werkelijke en de hypothetische situatie niet alleen de persoon van de behandelend arts en zijn specialisme betreffen, maar ook andere omstandigheden die van grote invloed kunnen zijn op de aan een dergelijke behandeling verbonden risico's; bijvoorbeeld de (kwaliteit van de) operatieruimte, de operatietechniek, de bij de behandeling gebruikte apparatuur en de gebruikte implantaten. De rechtbank zal dan ook deze aspecten samen met het zich ten onrechte als chirurg voordoen beschouwen in het kader van de gestelde onrechtmatige daad.

    4.15.  Indien aannemelijk is dat ter zake van de door [gedaagde] uitgevoerde operaties complicaties zijn opgetreden die ook zouden zijn opgetreden indien [eiser] zich door een plastisch chirurg had laten opereren, ontbreekt het causale verband tussen het feit dat [gedaagde] [eiser] niet correct omtrent zijn kwalificatie heeft geïnformeerd en de gestelde schade.
    Indien aannemelijk is dat de bij [eiser] opgetreden complicaties zich niet zouden hebben voorgedaan indien zij zich onder behandeling van een plastisch chirurg had gesteld, is sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen en dient de daaruit voortvloeiende schade door [gedaagde] te worden vergoed.

    4.16.  Aangezien uit de door partijen overgelegde (medische) informatie niet kan worden afgeleid of de complicaties die zich bij [eiser] hebben gerealiseerd zich ook in de (hypothetische) situatie waarin zij zich onder behandeling van een plastisch chirurg had gesteld, zouden hebben gerealiseerd, behoeft de rechtbank voorlichting door een onafhankelijk deskundige op dit punt. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen met elkaar in overleg te treden opdat zij vervolgens bij akte een – zoveel mogelijk eenparig – voorstel voor de modaliteiten (gegevens deskundige, vraagstelling en kosten) van het te gelasten deskundigenonderzoek kunnen doen. Ongeacht of Belgisch dan wel Nederlands recht op het gestelde onrechtmatig handelen van toepassing is, ligt het in de rede dat ter zake door een Belgische deskundige wordt geadviseerd. Immers, gezien het feit dat de behandelingen bij [eiser] in een Belgische kliniek zijn uitgevoerd, is relevant of die behandelingen conform de in België geldende regelgeving zijn uitgevoerd.

    4.17.  De rechtbank denkt voorlopig aan de volgende vraagstelling:
    1. Kunt u een beschrijving geven van de tijdens of na de operatie op 30 april 2007 bij [eiser] opgetreden complicaties? Kunt u daarbij ingaan op de vraag of tijdens of na die operatie een infectie of ontsteking is ontstaan?
    2. Heeft de betrokken arts naar uw oordeel de betreffende behandeling uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met voldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    3. Waardoor zijn naar uw oordeel de complicaties bij [eiser] veroorzaakt? Kunt u aangeven of en zo ja in hoeverre de oorzaak van het ontstaan van die complicaties volgens u (mede) is toe te schrijven aan:
    - de door de betrokken arts gehanteerde transareolaire incisietechniek;
    - de (wijze van gebruik van de) toegepaste dual plane techniek.
    4. Indien uw antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, zijn naar uw oordeel (mede) als gevolg van het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten complicaties bij [eiser] opgetreden, en zo ja, welke?
    5. Indien naar uw oordeel tijdens of na de operatie op 30 april 2007 bij [eiser] een infectie of ontsteking is opgetreden en uw antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, in hoeverre is die infectie of ontsteking dan (mede) toe te schrijven aan het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    6. Bestond er op enig moment in de periode na 30 april 2007 in verband met de door [eiser] gemelde klachten en/of de ontwikkeling van de wond een indicatie voor nader onderzoek en/of behandeling anders of frequenter dan hetgeen feitelijk is uitgevoerd? Zo ja, welk onderzoek en/of behandeling, en op welk moment en op welke medische gronden bestond die indicatie?
    7. Was de behandeling van [eiser] tijdens de operatie van 14 april 2008 geïndiceerd? Is die behandeling uitgevoerd zoals die – gezien de toenmalige opvattingen binnen uw beroepsgroep ten aanzien van de te hanteren professionele standaard bij deze behandeling en de door u gevonden oorza(a)k(en) (vraag 3, 4 en 5) – behoorde te worden uitgevoerd?
    8. Kunt u een beschrijving geven van de tijdens of na de operatie op 14 april 2008 bij [eiser] opgetreden complicaties? Kunt u daarbij aandacht besteden aan de vraag of tijdens of na die operatie een infectie of ontsteking is opgetreden?
    9. Heeft de betrokken arts naar uw oordeel de behandeling op 14 april 2008 uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met voldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    10. Waardoor zijn naar uw oordeel de complicaties bij [eiser] veroorzaakt? Wilt u aangeven of en zo ja in hoeverre de oorzaak van het ontstaan van die complicaties volgens u (mede) is toe te schrijven aan de door de betrokken arts gehanteerde transareolaire incisie- en operatietechniek?
    11. Indien uw antwoord op vraag 9 ontkennend luidt, zijn naar uw oordeel (mede) als gevolg daarvan complicaties bij [eiser] opgetreden en zo ja, welke?
    12. Indien naar uw oordeel tijdens of na de operatie op 14 april 2008 bij [eiser] een infectie of ontsteking is opgetreden en uw antwoord op vraag 9 ontkennend luidt, is die infectie of ontsteking dan (mede) toe te schrijven aan het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    13. Kunt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven of en zo ja welke van de bij [eiser] opgetreden complicaties naar uw mening op enig moment ook zouden zijn ontstaan bij een behandeling door een plastisch chirurg? Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dit dan het geval zou zijn geweest?
    14. Is naar uw oordeel sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen?
    15. Heeft u eventueel nog opmerkingen die anderszins voor de beoordeling van deze casus van belang kunnen zijn?

Rechtbank Oost-Nederland, locatie Enschede 18 februari 2013, LJN BZ1359 (Stichting Livio tegen verweerder)

In navolging van LS&R 438. Voorwaardelijke ontbinding. Vertrouwensbreuk. Informatieplicht tijdens sollicitatie. Geen vergoeding. 

Werknemer, arts, heeft bij sollicitatie naar functie verpleeghuisarts (i.o.) geen melding gemaakt van zijn strafrechtelijke verleden wegens een levensdelict en de in het kader van de strafzaak vastgestelde persoonlijkheidsstoornis. Verweerder heeft omstreeks juli 2003 twee junks bereid gevonden om, tegen betaling, zijn ex-echtgenote in brand te steken. In verband daarmee is verweerder veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaar voor een poging tot moord op zijn ex-echtgenote. In het kader van de strafzaak heeft een persoonlijkheidsonderzoek plaatsgevonden en is gebleken dat verweerder (op dat moment) leed aan een persoonlijkheidsstoornis en is hij verminderd toerekeningsvatbaar geacht.

Sollicitant dient informatie waarvan hij behoort te weten dat die voor de werkgever in verband met een eventueel te sluiten arbeidsovereenkomst van belang kan zijn, te melden. Strafrechtelijk verleden wordt in beginsel beschermd door 8 EVRM, maar in dit geval had werknemer - gelet op beoogde functie, arts voor een groep kwetsbare ouderen, zijn verleden - tijdens zijn sollicitatie en zeker ook nadien toen hij door werkgever met vragen werd geconfronteerd, werkgever dienen te informeren.

De oorzaak te komen tot ontbinding wegens een vertrouwensbreuk ligt in overwegende mate in de risicosfeer van verweerder. Werkgever had er goed aan gedaan zelf verder onderzoek te doen en bijvoorbeeld Verklaring Omtrent Gedrag te vragen, maar de informatieplicht weegt in deze zwaarder dan de onderzoeksplicht, temeer nu werknemer tijdens de sollicitatie en daarna werkgever door onvolledige informatie ‘op het verkeerde been‘ heeft gezet. De kantonrechter ontbindt, indien niet reeds van rechtswege, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk met ingang van 1 maart 2013.

Ktr. Almelo, Rechtbank Oost-Nederland 29 januari 2013, LJN BY9847 (eiser tegen Stichting Livio)

Contract. Basisarts. Openheid van zaken. CV. Eiser is als basisarts in dients van Livio, het contract  is via het bemiddelingsbureau Start tot stand gekomen. In het Curriculum Vitae blijkt dat over de periode 2003 – 2011 een gat bestaat in werkervaring van acht jaar. Start heeft het CV aan Livio verstrekt. Bij het aangaan van het dienstverband zijn partijen overeengekomen dat eiser de opleiding tot Specialist Ouderen Geneeskunde zou gaan volgen met ondersteuning van Livio.

Livio is benaderd door de Hoofdinspectie der Volksgezondheid. De vraag werd voorgelegd of zij ervan op de hoogte was dat één van haar artsen een crimineel verleden had. Livio heeft die vraag ontkennend beantwoord. Een gesprek tussen eiser en Livio heeft plaatsgevonden waarin eiser heeft erkend in detentie te hebben gezeten, wegens het in brand laten steken van zijn vrouw.  Bij brief heeft Livio aangegeven dat eiser bij zijn aanstelling openheid van zaken had moeten geven. Door onjuiste informatie te verschaffen over het gat in zijn CV heeft hij zowel Start als Livio op het verkeerde been gezet. Als gevolg hiervan is het vertrouwen van Livio ernstig geschonden. [eiser] is hierop vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris. Tevens werd hem meegedeeld dat de met hem gesloten arbeidsovereenkomst per 1 maart 2013 van rechtswege zou eindigen.

Naar het oordeel van de kantonrechter rustte op eiser onder die omstandigheden niet de plicht om uit zichzelf opening van zaken te geven omtrent zijn verleden. Dat het vertrouwen een deuk heeft opgelopen, wil de kantonrechter wel geloven, maar dat deze onherstelbaar is, lijkt wat overtrokken. Livio dienst de hand ook in eigen boezem te steken naar het oordeel van de rechtbank. Indien zij op een alerte wijze het sollicitatiegesprek was ingegaan en in dat gesprek de gebruikelijke vragen had gesteld, dan had zij het hele verhaal boven tafel gekregen. Dit heeft zij niet gedaan, zodat het niet fair lijkt om de gevolgen van haar eigen onjuist handelen geheel en al voor rekening van eiser te laten komen.

De rechtbank veroordeelt Livio om eiser binnen één week na betekening van het vonnis toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden als verpleeghuisarts/specialist Ouderenzorg in opleiding en hem alle ondersteuning te bieden bij het effectueren en volgen van de opleiding tot Specialist Ouderen Zorg, waaronder begrepen maar daartoe niet beperkt, het bieden van de voor die opleiding vereiste stageplaatsen en noodzakelijke begeleiding.

Het verweer: (...)
Naar het oordeel van de kantonrechter rustte op [eiser] onder die omstandigheden niet de plicht om uit zichzelf opening van zaken te geven omtrent zijn verleden. Livio betoogt weliswaar anders maar daarbij miskent zij dat er voor [eiser] geen reden aanwezig was om er van uit te gaan dat zijn spreken noodzakelijk was voor een goede uitoefening van de werkzaamheden: het gebeuren heeft zich immers afgespeeld in de relationele sfeer, terwijl die situatie zich naar alle waarschijnlijkheid niet meer voor zal gaan doen, zodat het verleden niet relevant is voor een goede uitoefening van de werkzaamheden. (...)

Uit voorgaande vloeit voort dat de kantonrechter de vordering in kort geding als na te melden zal toewijzen. De vraag of er sprake is van een al dan niet verlengde arbeidsovereenkomst kan daarbij voorshands buiten beschouwing blijven, omdat het in deze gaat om de beweerde overeenkomst die er toe zou leiden dat [eiser] zal worden toegelaten tot de opleiding tot specialist Ouderengeneeskunde. Het moge dan zo zijn dat er wellicht (nog) geen op schrift gestelde overeenkomst met betrekking tot de stageplaats bij Livio is opgesteld, feit is wel dat beide partijen op zijn zachtst gezegd de intentie hadden om [eiser] in staat te stellen die opleiding te gaan volgen en dat Livio daarvoor een stageplaats zou leveren. Dit nu is de strekking van de vordering van [eiser] en die is naar de vaste overtuiging van de kantonrechter toewijsbaar.

Op andere blogs:
QUAFI (Werkgever vraagt niet naar gat in het CV!)

Rechtbank 's-Gravenhage 12 december 2012, LJN BY8641 (eiser tegen de minister van Veiligheid van Justitie)

Eiser is arts en is werkzaam als Medical Officer (MO) voor de Penitentiaire Inrichting (PI) te 's-Gravenhage en de Internationale Tribunalen in Nederland. Omdat eiser als MO eindverantwoordelijk is voor de medische zorg en 24 uur per dag, 7 dagen per week beschikbaar moet zijn ingeval van medische spoedsituaties die zich kunnen voordoen in de PI of in de Internationale Tribunalen, heeft eiser verzocht om gebruik te mogen maken van een auto met optische en geluidssignalen. Verweerder heeft dit verzoek afgewezen.

In artikel 29, eerste lid, van het RVV 1990 is bepaald dat sprak moet zijn van het vervullen van een dringende taak. Er is slechts sprake van een dringende taak (…) in het geval van (…) een voor de mens levensbedreigende situatie die directe hulp van de betrokken hulpverleningsdienst vergt (artikel 2 van de Regeling optische en geluidssignalen 2009).

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser als niet verantwoordelijk is voor de behandeling van een acuut medisch probleem en dus geen dringende taak uitvoert. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt en verklaart het beroep ongegrond.

3.2.1 In artikel 29, eerste lid, van het RVV 1990 is bepaald dat bestuurders van motorvoertuigen in gebruik bij politie en brandweer, motorvoertuigen in gebruik bij diensten voor spoedeisende medische hulpverlening, en motorvoertuigen van andere door Onze Minister aangewezen hulpverleningsdiensten blauw zwaai-, flits- of knipperlicht en een tweetonige hoorn voeren om kenbaar te maken dat zij een dringende taak vervullen.

Er is slechts sprake van een dringende taak (…) in het geval van (…) een voor de mens levensbedreigende situatie die directe hulp van de betrokken hulpverleningsdienst vergt (artikel 2 van de Regeling optische en geluidssignalen 2009). (...)

Eiser stelt zich op het standpunt dat hij verantwoordelijk is voor de coördinatie van de spoedeisende medische hulpverlening en dat dat aangemerkt moet worden als een dringende taak en dat hij om die reden gebruik moet kunnen maken van een blauw zwaailicht.

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser als casemanager verantwoordelijk is voor coördinatie van de medische zorg en dat het daarvoor noodzakelijk is dat hij zich met spoed naar de PI of de internationale tribunalen begeeft, maar dat eiser niet verantwoordelijk is voor de behandeling van een acuut medisch probleem omdat daarvoor de ambulance wordt gebeld via het alarmnummer 112.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder dit standpunt terecht en op goede gronden heeft ingenomen en dat eiser aan het RVV 1990 geen recht op een auto met optische signalen kan ontlenen, nu hij niet diegene is die het acute medische probleem behandelt. Eiser is dus niet degene die de dringende taak uitvoert. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is dan ook ongegrond.

Rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch 6 januari 2013, LJN BY9062 (Eisers tegen Occam .V., Biosensors international Group Ltd) en (Occam B.V., Biosensors tegen Sir J.J. Group of Hospitals and grant medical College en praktiserende cardiologen)

Illegaal onderzoek voor CE-marketing. Contradictoir, internationale zaak, rechtsmacht, toepasselijk recht, stelplicht, onrechtmatig handelen, afgewezen vorderingen.

Inhoudsindicatie rechtspraak.nl: Eisers zijn vier Indiase hartpatiënten die schadevergoeding vorderen van gedaagde, een Nederlandse producent van medische apparatuur. Bij eisers zijn in India stents geïmplanteerd, geproduceerd door gedaagde, op een moment dat deze stents nog geen CE-markering hadden verkregen en dus niet waren toegelaten tot de Europese markt. Eisers menen dat zij, zonder dat zij dit wisten en zonder dat hun informed consent werd verkregen, zijn onderworpen aan illegaal en onrechtmatig klinisch (experimenteel) onderzoek. Dit onderzoek zou in opdracht van, althans met medeweten van gedaagde in India hebben plaatsgevonden. Eisers vragen financiële compensatie voor het feit dat zij zijn aangetast in hun persoonlijkheidsrecht.

De vorderingen worden - na beslissingen over rechtsmacht en toepasselijk recht - afgewezen. De rechtbank acht het denkbaar dat ook naar Indiaas recht sprake zou kunnen zijn van niet alleen immoreel of onethisch, maar ook onrechtmatig handelen door gedaagde tegenover eisers wanneer gedaagde willens en wetens (illegaal) experimenteel onderzoek zou hebben laten plaatsvinden bij eisers, met een nieuw medisch hulpmiddel waarvan de veiligheid nog niet vaststond, met het doel de resultaten van dat onderzoek te gebruiken voor het verkrijgen van een CE-markering, zonder er zorg voor te dragen dat dit onderzoek aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidseisen voldoet en (dus) zonder zich te bekommeren om de gezondheidsbelangen van eisers en hun persoonlijkheidsrechten.

Aan een beoordeling van de vraag of onder dergelijke omstandigheden sprake is van onrechtmatig handelen van gedaagde jegens eisers komt de rechtbank echter niet toe omdat geenszins vaststaat dat de implantaties bij eisers binnen een dergelijke context hebben plaatsgevonden.

Bovendien is het verwijt dat eisers gedaagde maken beperkter geformuleerd, hebben zij hun stellingen onvoldoende onderbouwd en ontbreekt elke onderbouwing van schade. Gedaagde heeft het Indiase ziekenhuis en de Indiase cardiologen, waar en door wie de implantaties hebben plaatsgevonden, in vrijwaring opgeroepen. Omdat de vorderingen in de hoofdzaak zijn afgewezen, zijn de vorderingen in vrijwaring ook afgewezen.

Immoreel of onrechtmatig
7.7.  De vorderingen van [eisers] jegens Occam c.s. moeten worden bezien tegen de volgende achtergrond. Enige tijd voordat de Occam Stent een CE-markering heeft verkregen en op de Europese markt is gebracht, werd de Occam Stent al gebruikt in India. Medio 2005 is daarover beroering ontstaan in India en later ook in Nederland. In de media werd melding gemaakt van ‘illegale praktijken’ van Occam in India, wat in Nederland leidde tot Kamervragen. Onder meer werd de vraag gesteld of door Occam c.s. vanuit medisch-ethisch oogpunt maatschappelijk verantwoord was gehandeld door mensen uit arme landen te misbruiken voor het uitvoeren van experimenten. De IGZ heeft vervolgens in 2006 onderzoek gedaan en geconstateerd dat de Occam Stent geruime tijd voor het verkrijgen van de CE-markering al werd verkocht en toegepast in de reguliere gezondheidszorg in India en dat Indiase artsen hebben gerapporteerd over de ervaringen die zij opdeden met het gebruik van deze stents. De IGZ heeft zich niet uitgelaten over de vraag of verkoop en gebruik van de Occam Stents in India en het uitgevoerde onderzoek illegaal zijn geweest, omdat dit afhangt van de plaatselijke wetgeving waarover de IGZ niet kan oordelen. De IGZ heeft wel aangegeven dat moreel getwijfeld kan worden aan de ethiek van het ondernemen van Occam in dit geval omdat, zo concludeert de IGZ, willens en wetens in India een medisch hulpmiddel werd toegepast waarvan de conformiteit nog niet was beoordeeld en die toepassing ook werd gebruikt om de veiligheid van het hulpmiddel te beoordelen. In reactie hierop heeft de verantwoordelijke minister in zijn brief aan de Tweede Kamer onder meer laten weten het een goede zaak te vinden dat fabrikanten zelf initiatieven ontplooien om een ethische code te ontwikkelen ten aanzien van het aanbieden en doen van klinisch onderzoek met medische hulpmiddelen die in Europa nog niet zijn toegelaten, in landen buiten de Europese Unie.

7.8.  De regelgeving over de toelating van medische hulpmiddelen in verschillende landen in de wereld is niet hetzelfde. Zoals enkele leden van de Tweede Kamer en ook de IGZ en de minister van Volksgezondheid destijds hebben aangegeven, kan daarom de morele vraag worden gesteld naar de reikwijdte van de verantwoordelijkheid van een Nederlandse producent van farmaceutische producten tegenover patiënten in landen buiten de Europese Unie wanneer daar geen of minder strenge regelgeving geldt ten aanzien van het gebruik van die producten.

7.9.  De rechtbank acht het denkbaar dat ook naar Indiaas recht sprake zou kunnen zijn van niet alleen immoreel of onethisch, maar ook onrechtmatig handelen door Occam c.s. tegenover [eisers] wanneer Occam c.s. willens en wetens (illegaal) experimenteel onderzoek zouden hebben laten plaatsvinden bij deze Indiase hartpatiënten, met een nieuw medisch hulpmiddel waarvan de veiligheid nog niet vaststond, met het doel de resultaten van dat onderzoek te gebruiken voor het verkrijgen van een CE-markering, zonder er zorg voor te dragen dat dit onderzoek aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidseisen voldoet en (dus) zonder zich te bekommeren om de gezondheidsbelangen van die patiënten en hun persoonlijkheidsrechten.

7.10.  Aan een beoordeling van de vraag of onder dergelijke omstandigheden sprake is van onrechtmatig handelen van Occam c.s. jegens [eisers] komt de rechtbank echter niet toe omdat geenszins vaststaat dat de implantaties bij [eisers] binnen een dergelijke context hebben plaatsgevonden. Bovendien is het verwijt dat [eisers] maakt aan Occam c.s beperkter geformuleerd, te weten dat Occam c.s. opdracht hebben gegeven tot - of althans weet hadden van - illegaal en onrechtmatig klinisch onderzoek dat heeft plaatsgevonden.
Zoals de rechtbank hierna zal overwegen geven [eisers] onvoldoende onderbouwing voor deze stelling en ontbreekt elke onderbouwing voor hun stelling dat zij hierdoor schade hebben geleden.

CGR Codecommissie geneesmiddelen 12 november 2012, Advies AA12.113

X heeft het voornemen een niet-WMO-plichtig onderzoek uit te voeren, getiteld “Z” en vraagt toetsing van dat voorgenomen onderzoek door de Commissie. Bij haar adviesaanvraag heeft zij documenten gevoegd. In relatie tot dit doel van het onderzoek is ook de betekenis van de doelen voor de voorschrijvende arts duidelijk en van belang voor de uitoefening van zijn praktijk. Nu het aantal artsen en patiënten dat deel zal nemen aan dit onderzoek is beperkt acht de Codecommissie daarin geen gevaar meer gelegen dat het onderzoek zal leiden tot irrationeel voorschrijfgedrag. Daar komt bij dat de vergoeding die de artsen voor hun bijdrage zullen ontvangen bescheiden van aard is. Hoewel dit niet aan een positief advies in de weg staat, blijft de vraag onbeantwoord waarom een specialist per patiënt ruim 2,5 maal het bedrag ontvangt dat aan een huisarts wordt toegekend. Uit het protocol blijkt niet dat de specialist op een andere wijze bij het onderzoek is betrokken dan een huisarts. Het oordeel is dus positief.

2.4 De Richtlijnen verlangen onder 3.c.i. duidelijkheid over het belang van het verkrijgen van resultaten uit een niet-WMO-plichtig onderzoek. In het herziene protocol met een andere primaire doelstelling komt naar het oordeel van de Commissie voldoende tot uitdrukking dat het onderzoek kan bijdragen aan de voor de voorschrijvende arts essentiële kennis over de effectiviteit van [medicijn C] voor de [ziekte B] controle van de patiënt in vergelijking tot die controle bij gebruik van een ander middel. In relatie tot dit primaire doel van het onderzoek is ook de betekenis van de secundaire doelen voor de voorschrijvende arts duidelijk en van belang voor de uitoefening van zijn praktijk. Nu het aantal artsen en patiënten dat deel zal nemen aan dit onderzoek is beperkt acht de Codecommissie daarin geen gevaar meer gelegen dat het onderzoek zal leiden tot irrationeel voorschrijfgedrag. Daar komt bij dat de vergoeding die de artsen voor hun

bijdrage zullen ontvangen bescheiden van aard is. Hoewel dit niet aan een positiefUitgangspunt van de Richtlijnen is blijkens de toelichting daarop de erkenning dat registratie van het geneesmiddel niet het einde van de onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten betreft, maar dat door verder onderzoek naar de werking van het geneesmiddel in de praktijk de fabrikant verbeteringen in de toepassing van het
geneesmiddel en de informatie daarover kan bevorderen. Een dergelijk onderzoek moet een wetenschappelijk doel hebben. Door de wijze waarop een dergelijk onderzoek wordt uitgevoerd en het betreffende geneesmiddel daardoor onder de aandacht van artsen wordt gebracht kan onder omstandigheden sprake zijn van reclame voor dat geneesmiddel. Blijkens de Gedragscode geneesmiddelen Reclame wordt immers onder reclame verstaan iedere aanprijzing van geneesmiddelen en daarmee samenhangende diensten of denkbeelden, daaronder begrepen het aanbieden of vragen van diensten of goederen in de omgang tussen vergunninghouders en beroepsbeoefenaren. Dergelijke onderzoeken zijn daarom slechts toelaatbaar indien de dienst die van de arts tegen beloning voor zijn
medewerking wordt gevraagd “van belang is voor de uitoefening van de geneeskunst, de farmacie, de tandheelkunst of de verloskunst” (art. 94 onder a Geneesmiddelenwet) en indien het betreffende onderzoek niet leidt tot ”irrationeel voorschrijfgedrag” (art. 5 onder b Uitwerking).

2.4 De Richtlijnen verlangen onder 3.c.i. duidelijkheid over het belang van het verkrijgen van resultaten uit een niet-WMO-plichtig onderzoek. In het herziene protocol met een andere primaire doelstelling komt naar het oordeel van de Commissie voldoende tot uitdrukking dat het onderzoek kan bijdragen aan de voor de voorschrijvende arts essentiële kennis over de effectiviteit van [medicijn C] voor de [ziekte B] controle van
de patiënt in vergelijking tot die controle bij gebruik van een ander middel. In relatie tot dit primaire doel van het onderzoek is ook de betekenis van de secundaire doelen voor de voorschrijvende arts duidelijk en van belang voor de uitoefening van zijn praktijk. Nu het aantal artsen en patiënten dat deel zal nemen aan dit onderzoek is beperkt acht de Codecommissie daarin geen gevaar meer gelegen dat het onderzoek zal leiden tot irrationeel voorschrijfgedrag. Daar komt bij dat de vergoeding die de artsen voor hun bijdrage zullen ontvangen bescheiden van aard is. Hoewel dit niet aan een positief advies in de weg staat blijft de vraag onbeantwoord waarom een specialist per patiënt ruim 2,5 maal het bedrag ontvangt dat aan een huisarts wordt toegekend. Uit het protocol blijkt niet dat de specialist op een andere wijze bij het onderzoek is betrokken dan een huisarts.

2.5.  De slotsom van het voorgaande is dat het door [X] voorgenomen niet-WMO-plichtig onderzoek thans voldoet aan de eisen die de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en artikel 94 a Geneesmiddelenwet aan een dergelijk onderzoek stellen, zodat het advies positief kan zijn.

De Codecommissie bepaalt dat de aan deze adviesaanvraag verbonden kosten aan verzoekster separaat in rekening zullen worden gebracht.Aldus gedaan te Amsterdam, 12 november 2012 door mr. J.A.J. Peeters, voorzitter.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 12 december 2012, LJN BY6328 (eiser tegen Stichting Ziekenhuis Bernhoven)

Bewijsrecht. Contradictoir. Letselschade, medische fout, verzwaarde stelplicht, onzeker causaal verband Samenvatting: Letselschade, medische fout, onzeker causaal verband. De rechtbank komt op basis van een rapport van drie deskundigen tot de vaststelling dat de anesthesioloog op juiste wijze de hoge ruggenprik heeft toegediend waarbij niet verwijtbare complicaties zijn ontstaan, en dat de anesthesioloog vervolgens een kunstfout heeft gemaakt door door te gaan met het toedienen van verdovingsvloeistof.

De vraag is wat de gevolgen zijn geweest van de kunstfout, nu het letsel immers - in ieder geval deels - door een niet verwijtbare complicatie na de eerste inspuiting is ontstaan. De deskundigen kunnen niet met zekerheid aangeven wat het aandeel van de eerste of van de tweede gift verdovingsvloeistof is geweest bij het ontstaan van dit letsel en achten het aannemelijk dat de tweede gift tot een toename van het letsel heeft geleid. De rechtbank heeft de onzekerheid over de causaliteit gelijkelijk verdeeld over partijen (50/50%).

Het causaal verband tussen kunstfout en letselschade
2.21. Uit het deskundigenrapport begrijpt de rechtbank dat aangenomen moet worden dat de inspuiting van de eerste hoeveelheid vloeistof heeft geleid tot het ontstaan van letsel. In het rapport staat immers dat de pijnscheut die [eiser] voelde bij het inspuiten van de eerste hoeveelheid vloeistof en de complicaties die optraden direct na de eerste inspuiting, waaronder het apneu, er op wijzen dat reeds op dat moment verdovingsvloeistof terecht is gekomen in het ruggenmerg.

2.22. De deskundigen achten verder aannemelijk dat de inspuiting van de tweede hoeveelheid verdovingsvloeistof tot een toename van het letsel heeft geleid, maar zij kunnen niet met zekerheid aangeven wat het aandeel van die tweede inspuiting is geweest. Zij leggen uit dat de aanwezigheid van verdovingsvloeistof in het ruggenmerg druk geeft op het zenuwweefsel wat lijdt tot uitvalsverschijnselen. Zij geven aan dat recuperatie van zenuwuitval slechts ten dele optreedt en dat er meer zenuwweefsel afsterft naarmate de zenuw langer onder druk heeft gestaan.

2.23. Omdat alleen bij de tweede inspuiting sprake is geweest van een kunstfout, is het ziekenhuis slechts aansprakelijk voor de schade die het gevolg is geweest van die tweede inspuiting.

2.24. De bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de gemaakte fout en het ontstaan van letselschade ligt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [eiser]. Op basis van het deskundigenrapport staat voldoende vast dat de gemaakte fout (de tweede inspuiting) de oorzaak is geweest van een deel van de schade, maar onzeker is om welk deel van de totale schade het hierbij gaat. Volgens de deskundigen is niet met zekerheid aan te geven wat het aandeel van de tweede inspuiting bij het ontstaan van het letsel is geweest. Zij hebben in dit verband geen waarschijnlijkheidspercentage kunnen noemen en zelfs niet kunnen aangeven of het hierbij vermoedelijk gaat om een aanzienlijk of juist een gering aandeel. Hier bestaat dus een bewijsprobleem voor [eiser] dat ertoe zou kunnen leiden dat de schade (volledig) voor zijn rekening zou komen.

2.25. De rechtbank zou in dit geval kunnen beslissen tot toepassing van de zogenoemde omkeringsregel in die zin dat het bestaan van een conditio sine qua non verband tussen de gemaakte fout en het ontstaan van het letsel wordt aangenomen, tenzij het ziekenhuis aannemelijk maakt dat het letsel ook zonder de fout zou zijn ontstaan. Anders dan het ziekenhuis bepleit is de rechtbank van oordeel dat aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel in dit geval wel is voldaan. De gemaakte kunstfout bestaat immers uit schending van een norm die inhoudt dat verdere toediening van een verdovingsvloeistof direct moet worden gestaakt bij het optreden van complicaties. Het gaat hier om een veiligheidsnorm waarvan aangenomen moet worden dat die strekt tot het voorkomen van het specifieke gevaar van toename van complicaties en het ontstaan van letselschade als gevolg van die verdovingsvloeistof. Bovendien is op basis van het deskundigenbericht voldoende aannemelijk dat dit specifieke gevaar van een toename van het letsel als gevolg van doorspuiten na het optreden van complicaties zich hier heeft verwezenlijkt. Toepassing van de omkeringsregel zou een bewijsprobleem opleveren voor het ziekenhuis omdat weliswaar vaststaat dat een deel van de letselschade ook zonder de fout zou zijn ontstaan, maar de deskundigen onzeker achten om welk deel het hier gaat. Dit bewijsprobleem zou ertoe kunnen leiden dat de schade (volledig) voor rekening van het ziekenhuis zou komen.

2.26. De rechtbank acht het niet redelijk om de onzekerheid over de causaliteit voor rekening van [eiser] te laten en hem zijn schade volledig zelf te laten dragen. Immers staat vast dat door [gedaagde 1] een norm is geschonden die er nu juist toe strekt de bij [eiser] opgetreden letselschade te voorkomen. Ook is voldoende aannemelijk dat de gemaakte fout heeft bijgedragen aan het ontstaan van letselschade voor [eiser]. De rechtbank acht het evenmin redelijk om de onzekerheid over de causaliteit voor rekening van het ziekenhuis te laten en haar de schade volledig te laten vergoeden, nu vaststaat dat [eiser] ook schade zou hebben geleden indien de fout door [gedaagde 1] niet zou zijn gemaakt.

2.27. De rechtbank zal de onzekerheid over de causaliteit daarom verdelen over partijen. In het deskundigenrapport vindt de rechtbank geen steun voor het standpunt van het ziekenhuis dat de kans dat de tweede inspuiting tot letsel bij [eiser] heeft geleid zodanig klein is dat het ziekenhuis niet schadeplichtig kan worden geacht. Het rapport biedt ook geen grond om [eiser] te volgen en bij de verdeling van de aansprakelijkheid aansluiting te zoeken bij de toegediende hoeveelheid verdovingsvloeistof per inspuiting wat zou betekenen dat het ziekenhuis 75% van de schade dient te vergoeden omdat de tweede inspuiting 30 ml bevatte, zijnde ¾ deel van de in totaal 40 ml toegediende vloeistof.
Probleem bij een te maken verdeling van aansprakelijkheid is dat het deskundigenrapport geen enkel aanknopingspunt biedt voor een verdelingspercentage. Wel staat vast dat het ziekenhuis voor een deel van de ontstane schade niet aansprakelijk kan worden gehouden, zodat een deel van de schade zonder meer voor rekening van [eiser] moet blijven. Aannemelijk is dat de schade is toegenomen door een fout van [gedaagde 1], maar of het hier gaat om een groot of een klein deel van de totale schade is niet bekend. De rechtbank acht het met het oog op die onzekerheid redelijk om de totale schade gelijkelijk over partijen te verdelen. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval geen reden om op deze gelijke verdeling van de schade een correctie toe te passen in het voordeel van [eiser].

2.28. De vordering van [eiser] sub 1 zal daarom in zoverre worden toegewezen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor 50% van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de op 5 december 2002 uitgevoerde operatie.

Rechtbank Rotterdam 29 augustus 2012, LJN BX6987 (eiseres tegen Stichting Maasstad Ziekenhuis)

Letselschade. Medische kunstfout bij behandeling zeer gecompliceerde breuk (versplinterde heup). Beoordeling deskundigenrapport inzake causaal verband. Geen toepassing omkeringsregel. Mogelijk wel proportionele aansprakelijkheid. Aanvullende vragen.

2.18. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid worden toegepast, nu daaraan het bezwaar is verbonden dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet (volledig) heeft veroorzaakt. Toepassing kan aan de orde komen als de schade op zichzelf door de onderhavige tekortkoming kan zijn veroorzaakt, maar onzekerheid bestaat of de schade ook daadwerkelijk door die tekortkoming is veroorzaakt dan wel door een oorzaak die voor rekening van de benadeelde zelf komt of door een combinatie van beide. Voorts zijn de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending van belang. Voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het causaal verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

2.19. Naar het oordeel van de rechtbank is denkbaar dat in dit geval aanleiding bestaat [gedaagde 1] en MCRZ proportioneel aansprakelijk te achten. De strekking van de door [gedaagde 1] geschonden norm (het naar de regelen der kunst uitvoeren van een medische ingreep) en de aard van de normschending (letselschade) rechtvaardigen toepassing zonder meer. Voorts staat ook de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en MCRZ op zichzelf vast. Ten slotte tekent de rechtbank aan dat gedaagden de door [eiseres] bepleite toepassing van de proportionele aansprakelijkheid niet gemotiveerd hebben bestreden. Zij hebben zich in hun antwoordconclusie na deskundigenbericht beperkt tot een bespreking van de hoogte van de schade die in dat geval voor rekening van [eiseres] zou moeten blijven.

2.20. Een definitieve beslissing hieromtrent kan de rechtbank echter nog niet nemen. Voor toepassing van de proportionele aansprakelijkheid is immers vereist dat op zichzelf vast staat dat (uitsluitend) de fout van [gedaagde 1] (dus los van de andere omstandigheden) tot de gestelde schade kan hebben geleid. Dat kan echter niet uit het rapport van dr. [Y] worden afgeleid, hetgeen niet onlogisch is omdat hem die vraag niet is gesteld. Het komt de rechtbank daarom voor dat deze vraag alsnog aanvullend aan dr. [Y] gesteld zou moeten worden. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is voorts het volgende van belang. Voor toepassing van de proportionele aansprakelijkheid bestaat in beginsel geen aanleiding als slechts een zeer kleine kans bestaat dat causaal verband aanwezig is tussen de geschonden norm en de gestelde schade. Ook op dat punt biedt het rapport van dr. [Y] onvoldoende aanknopingspunten. Hij heeft weliswaar benadrukt niet te kunnen specificeren welke klachten en beperkingen [eiseres] zou hebben als zij adequaat zou zijn behandeld, maar dat zegt nog niet wat de kans is dat juist de fout van [gedaagde 1] tot de huidige klachten en beperkingen heeft geleid. Ook deze vraag zal aanvullend aan dr. [Y] kunnen worden voorgelegd, daargelaten de mogelijk problematische aard van die vraag. Aangenomen moet worden dat dr. [Y] hoe dan ook beter dan de rechtbank in staat zal zijn enige kwantificering aan te geven.