Gynaecoloog heeft zich als chirurg gepresenteerd

Rechtbank Rotterdam 23 januari 2013, LJN BZ2397, BZ2365 (Borstoperatie door gynaecoloog)

Eiseres heeft in een Belgische kliniek een borstoperatie laten uitvoeren door een in die kliniek werkzame Nederlandse arts. Vraag welk recht op het gestelde onrechtmatig handelen van toepassing is. Gedaagde heeft zich jegens eiseres als chirurg gepresenteerd terwijl hij in werkelijkheid gynaecoloog was. Door deze onjuiste indruk te wekken, heeft gedaagde in strijd gehandeld met de van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts te verwachten en te betrachten zorgvuldigheid. Gedaagde is aansprakelijk voor de schade die eiseres heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door hem niet correct is geïnformeerd. Van belang hierbij is of voldoende aannemelijk is dat de gestelde klachten zich ook hadden voorgedaan in de hypothetische situatie dat zij zich door een plastisch chirurg hadden laten opereren. Deskundigenonderzoek.

    [gedaagde] heeft [eiser] niet juist geïnformeerd over de risico’s van een borstvergrotende operatie. Voorts heeft [gedaagde] de onjuiste indruk bij [eiser] gewekt dat hij een ervaren plastisch chirurg was. [eiser] heeft pas later vernomen dat [gedaagde] gynaecoloog is. Derhalve is [eiser] op dit punt door [gedaagde] misleid. Indien [eiser] had geweten dat [gedaagde] geen plastisch chirurg was, had zij zich niet door hem laten opereren. [gedaagde] heeft beide operaties uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriel/gereinigde instrumenten waardoor na beide operaties een ernstige wondinfectie is opgetreden. Daarnaast heeft [gedaagde] een onjuiste behandelmethode toegepast en heeft hij na de tweede operatie onvoldoende nazorg betracht.

    Indien wordt geoordeeld dat de behandelingsovereenkomst niet met [gedaagde] is gesloten, heeft [gedaagde], door aldus te handelen, onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld.

    De dientengevolge door [eiser] geleden en nog te lijden schade dient door [gedaagde] te worden vergoed.

    3.3.  [eiser] moet nog één hersteloperatie in het MCA ondergaan. Aangezien [eiser] de kosten van deze operatie niet kan betalen, is zij genoodzaakt een voorschot te vorderen op de in een schadestaat te begroten schade. Het voorschot van € 5.000,-- is als volgt opgebouwd:
    -  kosten hersteloperatie op 9 juni 2009 ad € 2.500,--;
    -  buitengerechtelijke kosten ad € 1.059,58;
    -  kosten opvragen medische informatie ad € 104,10;
    -  daggeldvergoeding ziekenhuisopname op 31 juli 2008 en 9 juni 2009 ad € 50,--;
    -  voorschot immateriële schade ad € 1.285,32.

    4.2.4.  Het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagde] geen partij is bij de met [eiser] gesloten behandelingsovereenkomst. Van enig toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde] kan reeds daarom geen sprake zijn. Daarmee komt de rechtbank toe aan hetgeen [eiser] subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Alvorens daarop in te gaan, dient eerst het toe te passen recht te worden bepaald. Vaststaat immers dat [eiser] in een in België gevestigde kliniek is geopereerd door [gedaagde] die in die kliniek als Nederlandse arts werkzaam was. Derhalve is sprake van een internationaal kader.

    4.3.3.  De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval uit het geheel der omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een (kennelijk) nauwere band heeft met België (Rome II) en tevens nauw verbonden is met de rechtsverhouding die voortvloeit uit de overeenkomst tussen [eiser] en de kliniek en in het verlengde daarvan, de rechtsverhouding van [eiser] met [gedaagde] (Wcod). De voorvallen (informatie, ingrepen, nazorg) die de onrechtmatige daad vormen zijn immers in België geschied, in een kliniek, voorzien van medicijnen, apparatuur, protocollen en personeel, die, bij gebreke van stellingen of feiten die op dit punt in een andere richting wijzen, naar mag worden aangenomen, conform de in België geldende regels wordt gedreven. De omstandigheid dat beide partijen in Nederland wonen is louter toeval. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] uitsluitend of zelfs maar bij voorkeur door een Nederlandse arts behandeld wenste te worden. Zoals hierna onder 4.5 en 4.11 aan de orde zal komen, wilde zij door een "goede chirurg" behandeld worden. [eiser] had dus evengoed door een Belgische arts of een arts van een andere nationaliteit geopereerd kunnen worden. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de gestelde onrechtmatige daad nauw verbonden is met de tussen de kliniek en [eiser] gesloten overeenkomst. Weliswaar betreft dit niet een reeds eerder bestaande overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde], maar dit gegeven ligt in dezelfde lijn als de, slechts bij wijze van voorbeeld, in de wet genoemde situatie dat een eerdere overeenkomst tussen partijen bestaat.

    4.3.4.  Gezien het vorenoverwogene is de rechtbank voornemens Belgisch recht op de gestelde onrechtmatige daad toe te passen.

    4.11.  [gedaagde] is jegens [eiser] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door hem niet correct is geïnformeerd.

    [eiser] heeft ter comparitie gesteld dat als zij van tevoren had geweten dat [gedaagde] geen (plastisch) chirurg was, zij de borstvergroting niet door hem had laten doen.

    [gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd dat hij over de voor borstoperaties benodigde kwalificaties en ervaring beschikte.

    De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser] aan [gedaagde] geen toestemming voor de borstvergroting zou hebben gegeven indien hij haar correct zou hebben geïnformeerd over het feit dat hij geen (plastisch) chirurg maar gynaecoloog was. [eiser] heeft immers ter comparitie gesteld dat zij voor [gedaagde] had gekozen omdat hij volgens de informatie van de website van de kliniek een goede chirurg zou zijn en zij alleen "de beste" wilde. Gelet hierop acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat [eiser] ook toestemming voor de borstoperatie zou hebben verleend indien [gedaagde] haar correct omtrent zijn kwalificaties zou hebben geïnformeerd. Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] niettemin toestemming voor de borstvergroting zou hebben verleend indien hij haar juist had geïnformeerd. Nu dergelijke feiten of omstandigheden niet door [gedaagde] zijn gesteld, komt de rechtbank aan bewijsvoering op dit punt niet toe.

    4.14.  De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat bij [eiser] na de borstoperaties complicaties zijn opgetreden, niet meebrengt dat sprake is of moet zijn geweest van (tijdens en/of na die operaties) medisch onzorgvuldig handelen.

    Om te kunnen beoordelen of [eiser] schade heeft geleden doordat zij niet correct door [gedaagde] is geïnformeerd omtrent zijn kwalificaties, is van belang of voldoende aannemelijk is dat de door [eiser] gestelde klachten/complicaties zich ook hadden voorgedaan in de (hypothetische) situatie dat zij zich door een plastisch chirurg had laten opereren. Daarbij zij opgemerkt dat de verschillen tussen de werkelijke en de hypothetische situatie niet alleen de persoon van de behandelend arts en zijn specialisme betreffen, maar ook andere omstandigheden die van grote invloed kunnen zijn op de aan een dergelijke behandeling verbonden risico's; bijvoorbeeld de (kwaliteit van de) operatieruimte, de operatietechniek, de bij de behandeling gebruikte apparatuur en de gebruikte implantaten. De rechtbank zal dan ook deze aspecten samen met het zich ten onrechte als chirurg voordoen beschouwen in het kader van de gestelde onrechtmatige daad.

    4.15.  Indien aannemelijk is dat ter zake van de door [gedaagde] uitgevoerde operaties complicaties zijn opgetreden die ook zouden zijn opgetreden indien [eiser] zich door een plastisch chirurg had laten opereren, ontbreekt het causale verband tussen het feit dat [gedaagde] [eiser] niet correct omtrent zijn kwalificatie heeft geïnformeerd en de gestelde schade.
    Indien aannemelijk is dat de bij [eiser] opgetreden complicaties zich niet zouden hebben voorgedaan indien zij zich onder behandeling van een plastisch chirurg had gesteld, is sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen en dient de daaruit voortvloeiende schade door [gedaagde] te worden vergoed.

    4.16.  Aangezien uit de door partijen overgelegde (medische) informatie niet kan worden afgeleid of de complicaties die zich bij [eiser] hebben gerealiseerd zich ook in de (hypothetische) situatie waarin zij zich onder behandeling van een plastisch chirurg had gesteld, zouden hebben gerealiseerd, behoeft de rechtbank voorlichting door een onafhankelijk deskundige op dit punt. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen met elkaar in overleg te treden opdat zij vervolgens bij akte een – zoveel mogelijk eenparig – voorstel voor de modaliteiten (gegevens deskundige, vraagstelling en kosten) van het te gelasten deskundigenonderzoek kunnen doen. Ongeacht of Belgisch dan wel Nederlands recht op het gestelde onrechtmatig handelen van toepassing is, ligt het in de rede dat ter zake door een Belgische deskundige wordt geadviseerd. Immers, gezien het feit dat de behandelingen bij [eiser] in een Belgische kliniek zijn uitgevoerd, is relevant of die behandelingen conform de in België geldende regelgeving zijn uitgevoerd.

    4.17.  De rechtbank denkt voorlopig aan de volgende vraagstelling:
    1. Kunt u een beschrijving geven van de tijdens of na de operatie op 30 april 2007 bij [eiser] opgetreden complicaties? Kunt u daarbij ingaan op de vraag of tijdens of na die operatie een infectie of ontsteking is ontstaan?
    2. Heeft de betrokken arts naar uw oordeel de betreffende behandeling uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met voldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    3. Waardoor zijn naar uw oordeel de complicaties bij [eiser] veroorzaakt? Kunt u aangeven of en zo ja in hoeverre de oorzaak van het ontstaan van die complicaties volgens u (mede) is toe te schrijven aan:
    - de door de betrokken arts gehanteerde transareolaire incisietechniek;
    - de (wijze van gebruik van de) toegepaste dual plane techniek.
    4. Indien uw antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, zijn naar uw oordeel (mede) als gevolg van het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten complicaties bij [eiser] opgetreden, en zo ja, welke?
    5. Indien naar uw oordeel tijdens of na de operatie op 30 april 2007 bij [eiser] een infectie of ontsteking is opgetreden en uw antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, in hoeverre is die infectie of ontsteking dan (mede) toe te schrijven aan het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    6. Bestond er op enig moment in de periode na 30 april 2007 in verband met de door [eiser] gemelde klachten en/of de ontwikkeling van de wond een indicatie voor nader onderzoek en/of behandeling anders of frequenter dan hetgeen feitelijk is uitgevoerd? Zo ja, welk onderzoek en/of behandeling, en op welk moment en op welke medische gronden bestond die indicatie?
    7. Was de behandeling van [eiser] tijdens de operatie van 14 april 2008 geïndiceerd? Is die behandeling uitgevoerd zoals die – gezien de toenmalige opvattingen binnen uw beroepsgroep ten aanzien van de te hanteren professionele standaard bij deze behandeling en de door u gevonden oorza(a)k(en) (vraag 3, 4 en 5) – behoorde te worden uitgevoerd?
    8. Kunt u een beschrijving geven van de tijdens of na de operatie op 14 april 2008 bij [eiser] opgetreden complicaties? Kunt u daarbij aandacht besteden aan de vraag of tijdens of na die operatie een infectie of ontsteking is opgetreden?
    9. Heeft de betrokken arts naar uw oordeel de behandeling op 14 april 2008 uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met voldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    10. Waardoor zijn naar uw oordeel de complicaties bij [eiser] veroorzaakt? Wilt u aangeven of en zo ja in hoeverre de oorzaak van het ontstaan van die complicaties volgens u (mede) is toe te schrijven aan de door de betrokken arts gehanteerde transareolaire incisie- en operatietechniek?
    11. Indien uw antwoord op vraag 9 ontkennend luidt, zijn naar uw oordeel (mede) als gevolg daarvan complicaties bij [eiser] opgetreden en zo ja, welke?
    12. Indien naar uw oordeel tijdens of na de operatie op 14 april 2008 bij [eiser] een infectie of ontsteking is opgetreden en uw antwoord op vraag 9 ontkennend luidt, is die infectie of ontsteking dan (mede) toe te schrijven aan het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten?
    13. Kunt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven of en zo ja welke van de bij [eiser] opgetreden complicaties naar uw mening op enig moment ook zouden zijn ontstaan bij een behandeling door een plastisch chirurg? Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dit dan het geval zou zijn geweest?
    14. Is naar uw oordeel sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen?
    15. Heeft u eventueel nog opmerkingen die anderszins voor de beoordeling van deze casus van belang kunnen zijn?