rechtspraak  

CBb 30 oktober 2014, LS&R 1038 (KNGF tegen NZa)
Wet marktordening gezondheidszorg. Is brief NZa aan KNGF besluit? Is KNGF ontvankelijk? Restitutietarief. Aanspraken gespecialiseerde fysiotherapie. Polisoverschrijdende tarieven. Onderbouwing tarieven. Landelijke kwaliteitsindicatoren.

2.3 Het College is van oordeel dat de reactie van verweerster op dit onderdeel niet is aan te merken als een publiekrechtelijke rechtshandeling , omdat met de reactie geen rechtsgevolgen zijn beoogd, noch daaruit voortvloeien. Deze reactie is daarmee geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Het beroep van appellant, voor zover dat is gericht tegen het oordeel van verweerster over de hoogte van de restitutietarieven, dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3.3 Het College overweegt dat appellant zijn stelling dat een aantal zorgverzekeraars in strijd met artikel 11 Zvw de wettelijke aanspraak op bepaalde vormen en/of de omvang van gespecialiseerde fysiotherapie heeft beperkt, zoals manuele therapie of kinderfysiotherapie, niet heeft onderbouwd met concrete voorbeelden van gedragingen waaruit blijkt dat artikel 11 Zvw is overtreden. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerster deze stelling van appellant op goede gronden niet heeft aangemerkt als een verzoek tot handhaving. Nu de stelling van appellant dus niet kan worden aangemerkt als een aanvraag, is de reactie van verweerster wat dit onderdeel betreft, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb aan te merken, en dient het beroep van appellant op dit punt niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3.5 Het College overweegt voorts dat het verzoek van appellant voor zover dat ziet op een gesteld handelen in strijd met artikel 40 Wmg, betrekking heeft op een door appellant gesteld handelen van een verzekeraar tegenover consumenten en verzekerden. Naar het oordeel van het College raakt zodanig handelen de individuele fysiotherapeut niet rechtstreeks en daarmee ontbeert ook appellant voldoende rechtstreeks belang bij het verzoek en kan dit verzoek van appellant niet als aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb worden beschouwd. Dat betekent dat hetgeen verweerster hierover in de brief van 2 juli 2012 heeft vermeld geen besluit is. Het beroep van appellant dient op dit punt niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Conclusie AG HvJ EU 21 oktober 2014, zaken C-503/13 en C-504/14 (Boston Scientific tegen AOK en Betriebskrankenkasse RWE) - dossier
Zie prejudicieel verzoek [LS&R 738]. In steekwoorden Aansprakelijkheid voor producten met gebreken – Gebrek van product – Karakterisering – In menselijk lichaam geïmplanteerde pacemakers en cardioverter-defibrillatoren – Apparaten van productgroep met een aanzienlijk hoger risico van stilvallen dan normaal of waarvan bij een significant aantal al een gebrek is vastgesteld.

Vragen:

1)      Moet artikel 6, lid 1, van richtlijn 85/374 [...] aldus worden uitgelegd dat bij een in het menselijk lichaam geïmplanteerd medisch product (in casu een pacemaker [en een implanteerbare cardioverter-defibrillator] reeds dan sprake is van een product met gebreken, wanneer apparaten van dezelfde productgroep een aanmerkelijk hoger risico van stilvallen vertonen [of wanneer bij een significant aantal apparaten van dezelfde serie een storing is opgetreden], maar aan het in het concrete geval geïmplanteerde apparaat geen gebrek is vastgesteld?

2)      Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:

Vormen de kosten van de operatie voor het verwijderen van het product en het implanteren van een andere pacemaker [of van een andere defibrillator] schade veroorzaakt door lichamelijk letsel in de zin van de artikelen 1 en 9, eerste alinea, sub a, van richtlijn 85/374[...]?

Conclusie:

1)      Een medisch hulpmiddel dat is geïmplanteerd in het lichaam van een patiënt moet als gebrekkig worden beschouwd in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, wanneer het dezelfde kenmerken bezit als andere apparaten waarvan is gebleken dat zij een aanmerkelijk hoger risico van gebrekkigheid vertonen dan normaal, of wanneer bij een groot aantal ervan al gebreken zijn opgetreden. Op grond van het feit dat een bepaald product behoort tot een groep producten die gebreken vertonen, kan namelijk worden verondersteld dat dit product zelf een gebrekkigheidspotentieel bezit dat niet voldoet aan de legitieme veiligheidsverwachtingen van de patiënten.

2)      Schade in verband met een preventieve chirurgische ingreep ter explantatie van een gebrekkig medisch hulpmiddel en implantatie van een nieuw hulpmiddel, is schade die is veroorzaakt door lichamelijk letsel in de zin van artikel 9, eerste alinea, sub a, van richtlijn 85/374. De producent van het gebrekkige product is aansprakelijk voor deze schade wanneer deze in oorzakelijk verband staat met het gebrek, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van alle relevante omstandigheden, met name de vraag of de chirurgische ingreep noodzakelijk was om te voorkomen dat het risico van stilvallen dat voortvloeide uit het gebrek van het product zich zou voordoen.

Op andere blogs:
Hogan Lovells

Bijdrage ingezonden door Edmon Oude Elferink en Evi Mattioli, CMS EU Law Office, Brussel. Op 8 juli 2014 legde de Autorité de la Concurrence, de Franse mededingingsautoriteit, aan Cegedim een boete op van €5,7 miljoen. Volgens de Franse mededingingsautoriteit schond Cegedim, leverancier van strategische gegevens in de gezondheidszorg, de mededingingsregels omdat zij weigerde haar medische database te verkopen aan klanten die voor het beheren van die database het softwarepakket van haar concurrent Euris gebruikten. Deze beslissing toont nog maar eens aan dat de Franse mededingingsautoriteit zich heeft vastgebeten in de farmaceutische sector. In 2013 legde zij al twee boetes op aan farmaceutische ondernemingen voor de belemmering van de handel in generieke geneesmiddelen en startte de autoriteit een sectoronderzoek.
Lees verder

Rechtbank Zeeland West-Brabant 19 februari 2014, LS&R 996 (eisers tegen gedaagden)
Aansprakelijkheid. Nadat eiser is gevallen met zijn fiets, heeft hij zich gewend tot de huisarts omdat hij last had van zijn linkerenkel en linkerknie. Eiser is deels arbeidsongeschikt geworden. Huisartsen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de door eisers geleden schade ten gevolge van de te late onderkenning van DVT, waardoor de DVT zich verder heeft kunnen ontwikkelen en de kans op een PTS is vergroot, een en ander zoals in het deskundigenrapport is aangegeven. Feit dat de patiëntenkaart onvoldoende is bijgehouden leidt niet tot grotere aansprakelijkheid.

2.4. Lopende deze procedure hebben partijen gezamenlijk dr. C.M.A. Bruijninckx, vaatchirurg te Rotterdam, gevraagd een deskundigenonderzoek te doen naar – kort gezegd – aard en omvang van het letsel van [eiser sub 1] en de gevolgen daarvan voor hem en naar de vraag of een eerdere onderkenning van (het risico voor) DVT mogelijk was geweest en of, was die eerdere onderkenning er geweest, er dan ook letsel zou zijn geweest en zo ja, van welke omvang en met welke beperkingen als gevolg. Dr. Bruijninckx heeft onderzoek gedaan en op 8 mei 2013 aan (de medisch adviseurs van) partijen gerapporteerd.

4.2. De rechtbank stelt vast dat beide partijen willen uitgaan van de resultaten van het deskundigenonderzoek van dr. Bruijninckxs, in ieder geval waar het gaat om de medische oordelen die hij heeft gegeven. Ten aanzien van de feitelijke gang van zaken – m.n. met betrekking tot het moment waarop de symptomen die onderzoek naar een DVT noodzakelijk maakten, door [eiser sub 1] zijn aangegeven dan wel voor de huisartsen zichtbaar waren – wil [eisers] niet van het rapport van Bruijninckxs uitgaan; hij geeft gemotiveerd een andere lezing en vraagt daarover een oordeel van de rechtbank. [gedaagden] wil ook op dit punt uitgaan van het rapport van Bruijninckxs.

4.3. Bij de beoordeling van dat geschilpunt is het navolgende van belang:

4.3.1. Dr. Bruininckxs heeft in zijn rapport aangegeven dat er in het onderhavige geval (ook achteraf gezien) geen reden was voor tromboseprofylaxe, en dat [eisers] niet stelt dat er wel voorzorgsmaatregelen hadden moeten worden genomen. Van dit (medisch) oordeel van dr. Bruijninckxs zal worden uitgegaan. Op dat punt wordt de huisartsen dus niets verweten.

4.3.2. Wat hen wel wordt verweten – en daarvoor hebben zij ook aansprakelijkheid erkend – is dat zij niet tijdig de symptomen die wezen op een mogelijke DVT hebben onderkend, waardoor deze zich verder heeft kunnen ontwikkelen en tot een PTS heeft geleid. Uit het rapport van dr. Bruijninckxs blijkt dat ook bij tijdige onderkenning van een DVT en een adequate behandeling ervan, er geen zekerheid was dat deze zich niet verder zou ontwikkelen en niet zou leiden tot een PTS. In ieder geval staat vast dat ook bij tijdige onderkenning van de symptomen er sprake zou zijn geweest van een DVT. De oorzaak van de DVT is – daarover zijn partijen het eens – gelegen in het feit dat [eiser sub 1] op 30 augustus 2009 met zijn fiets is gevallen. Voor de beoordeling van het tussen partijen nog bestaande geschilpunt is van belang het antwoord op de vraag op welke wijze, anders dan nu feitelijk is gebeurd, de DVT zich zou hebben ontwikkelt bij eerdere onderkenning en welk verschil er daarin is bij onderkenning op 30 augustus 2009, op 21 september 2009 of op 12 oktober 2009 (de datum die dr. Bruijninkxs noemt als uiterlijke datum waarop naar mogelijke DVT onderzoek had moeten worden gedaan).

4.3.3. Dr. Bruijninckxs heeft zich daarover – in medische zin – uitgelaten. Hij stelt, kort samengevat (en hiervoor onder 2.5.3 uitgebreider weergegeven), dat door de te late onderkenning de kans op PTS is verdrievoudigd. Daarbij maakt het niet uit, zo stelt hij, of de onderkenning 7 weken na het ontstaan van de DVT heeft plaatsgevonden of 13 weken daarna. De rechtbank leidt daaruit af dat ook wanneer al op 31 augustus 2009 (of op 21 september 2009) naar de DVT onderzoek was gedaan, er een kans was op de ontwikkeling van een PTS, maar dat die kans aanmerkelijk kleiner was dan op het moment dat de DVT daadwerkelijk is onderkend. De stelling dat er bij een eerdere onderkenning van de DVT geen risico op een PTS zou zijn geweest, is dus in medische zin niet juist.

4.3.4. [eisers] stelt dat toch van de mogelijkheid dat zich geen DVT had ontwikkeld en dat er geen PTS zou zijn ontstaan, moet worden uitgegaan. Begrijpt de rechtbank de stellingen van [eisers] goed, dan baseert hij zich daarbij op de omstandigheid dat [gedaagden] niet aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan en dat om die reden alle gevolgen die [eiser sub 1] ondervindt voor rekening en risico van [gedaagden] dienen te komen. De (verzwaarde) stelplicht betreft evenwel de feiten; in dat kader is juist dat de huisartsen op onvoldoende wijze de patiëntenkaart hebben bijgehouden, waardoor niet is vast te stellen of de symptomen van DVT al op 31 augustus 2009, op 21 september 2009 of pas later voor hen zichtbaar hadden moeten zijn. Nu [gedaagden] op dat punt niet voldoende gegevens heeft kunnen aanreiken, zou kunnen worden geoordeeld dat ten aanzien van de feiten moet worden uitgegaan van de lezing van [eisers] Daarmee wordt echter geen wijziging gebracht in de bij die lezing van de feiten horende medische risico’s. Het niet voldoen aan de verzwaarde stelplicht kan niet leiden tot een grotere aansprakelijkheid dan op basis van het (medisch) oordeel van dr. Bruijninckxs moet worden vastgesteld. Dus ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de lezing van [eisers] dat de DVT had moeten worden onderkend op 31 augustus 2009, blijft overeind het (medische) oordeel van dr. Bruijninckxs dat ook bij onderkenning van de DVT op die datum er een risico was op verdere ontwikkeling van die DVT, mogelijk tot een PTS.

4.3.5. Het vorenstaande betekent, dat niet kan worden gesteld dat de huisartsen aansprakelijk zijn voor alle schade ten gevolge van het feit dat sprake is geweest van DVT, zoals door [eisers] is gevorderd. Zij zijn aansprakelijk voor de schade, die het gevolg is van het feit dat er – door de te late onderkenning van de DVT – een driemaal grotere kans is ontstaan op PTS, zoals dat door dr. Bruijninckxs in zijn rapport (voor zowel delay van 7 weken als voor een delay van 13 weken, dus met een datum waarop de DVT had moeten zijn onderkend van respectievelijk 10 oktober 2009 of 31 augustus 2009) is vastgesteld.

4.3.6. Op grond van het vorenstaand is de rechtbank van oordeel dat een precieze vaststelling van de datum waarop de aansprakelijkheid is gevestigd, niet noodzakelijk is. Dat betekent ook dat er geen grond is om alsnog op dat punt over te gaan tot bewijslevering. De schade zal dienen te worden afgewikkeld op basis van de (medische) conclusies van dr. Bruijninckxs. De rechtbank zal de vordering onder (1) aldus toewijzen, dat zij voor recht zal verklaren dat de huisartsen aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden schade ten gevolge van de te late onderkenning van DVT, waardoor de DVT zich verder heeft kunnen ontwikkelen en de kans op een PTS is vergroot, een en ander zoals door dr. Bruijninkxs in zijn rapport van 8 mei 2013 (m.n. bij de beantwoording van de hem voorgelegde vragen 4.g, 4.h en 4.i) aangegeven.

4.4. Dat er schade is die het gevolg is van het handelen van de huisartsen staat vast. Dat betekent dat er voldoende is gesteld om tot (kennelijk bedoelde) verwijzing naar een schadestaatprocedure te kunnen overgaan. Dat VvAA als verzekeraar al hetgeen zij gehouden is uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met de huisartsen uit te keren, rechtstreeks aan [eiser sub 1] zal uitkeren, is niet betwist. Er is geen grond gesteld of gebleken die aannemelijk maakt dat zij dat niet zal doen; de rechtbank ziet dan ook geen reden om de gevorderde dwangsom toe te wijzen.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 24 november 2009, LS&R 995 (eiser tegen Stichting Ziekenhuis Bernhoven)
Letselschade. Anesthesioloog. Medische fout. Zie LS&R 398 en LS&R 981. Eiser is via een kijkoperatie aan zijn linkerschouder geopereerd. Gedaagde trad bij deze operatie op als anesthesioloog. Eiser heeft aan de operatie restverschijnselen overgehouden, ten aanzien waarvan inmiddels een medische eindtoestand is ingetreden. Het Tuchtcollege heeft de door eiser tegengedaagde ingediende klacht, bestaande uit drie onderdelen, gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.  De rechtbank is voornemens drie deskundigen te benoemen, te weten een anesthesioloog, een neuroloog/neurofysioloog en een neuroradioloog en hen te vragen in een gezamenlijk rapport de volgende vragen te beantwoorden.

2.1. [gedaagde sub 1] is als anesthesioloog werkzaam geweest bij het ziekenhuis. [eiser] (geboren op 26 november 1963) is op 5 december 2002 in het ziekenhuis via een kijkoperatie aan zijn linkerschouder geopereerd. [gedaagde sub 1] trad bij deze operatie op als anesthesioloog. Hij heeft zorggedragen voor inspuiting van 40 ml lokale verdoving (een zogenaamd pippa-block) achter in de nek. Na inspuiting van circa 10 tot 15 mm vloeistof heeft [eiser] het bewustzijn verloren en trad een apneu (ademstilstand) en tensiedaling (daling van de bloeddruk) op. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens de resterende vloeistof ingespoten. Daarna is [eiser] op zijn rug gekeerd, geïntubeerd en beademd. De operatie is uiteindelijk onder algehele narcose uitgevoerd.

2.2. [eiser] heeft aan de operatie restverschijnselen overgehouden, ten aanzien waarvan inmiddels een medische eindtoestand is ingetreden. Er is sprake van ernstige pijnen, een functiebeperking aan de linkerarm en een hangend ooglid links. [eiser] is in verband met deze restverschijnselen veelvuldig onder behandeling geweest van een fysiotherapeut en is anderhalf jaar lang behandeld in een revalidatiecentrum. Hij gebruikt regelmatig pijnstillers en is ook lang onder behandeling geweest van het pijnteam van het UMC St. Radboud.

2.5. Bij uitspraak van 22 mei 2007 (prod. 9 bij dagv.) heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven (hierna: het Tuchtcollege) de door [eiser] tegen [gedaagde sub 1] ingediende klacht, bestaande uit drie onderdelen, gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing. Het Tuchtcollege heeft ten aanzien van het eerste klachtonderdeel overwogen dat [gedaagde sub 1], door de punctieplaats te markeren in zittende houding en te injecteren in liggende positie, heeft gehandeld in strijd met de norm dat markering moet geschieden in dezelfde houding als het injecteren. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel heeft het Tuchtcollege overwogen dat [gedaagde sub 1] nadat [eiser] na inspuiting van de 10 tot 15 mm verdovingsvloeistof ging snurken, bewusteloos raakte en een apneu kreeg met tensiedaling, onmiddellijk verdere toediening had moeten staken. Ten aanzien van het laatste klachtonderdeel heeft het Tuchtcollege overwogen dat het gelet op de ziekte van Parkinson van onvoldoende inzicht in de eigen tekortkomingen getuigt en derhalve in de risico’s van de patiënt om aan de onderhavige operatie mee te werken.

2.7. Partijen hebben zich in het kader van de tuchtrechtelijke procedures en de onderhavige procedure beroepen op rapportages van verschillende (eenzijdig door hen aangezochte) specialisten.

4.6. Uit al het voorgaande volgt dat de vordering jegens [gedaagde sub 1] is verjaard, omdat tussen 21 januari 2003 en 28 juli 2008 (de dag van dagvaarding) meer dan vijf jaren zijn verstreken zonder dat de verjaring is gestuit. De vorderingen van [eiser] zullen dus voor zover zij tegen [gedaagde sub 1] zijn ingesteld worden afgewezen. De vorderingen die zijn ingesteld tegen het ziekenhuis zullen hierna worden beoordeeld.

4.7. Het geschil draait om de vraag of [gedaagde sub 1] bij de operatie van 5 december 2002 een medische fout heeft begaan. De handelwijze van [gedaagde sub 1] moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium dat een anesthesioloog toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van een met een patiënt gesloten behandelovereenkomst (dan wel onrechtmatig handelt jegens de patiënt), indien hij handelt in strijd met de zorgvuldigheid, die in vergelijkbare omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Indien komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten (dan wel onrechtmatig heeft gehandeld), is het ziekenhuis mede aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade (artikel 7:462 BW). Dit laatste wordt door het ziekenhuis overigens niet betwist.

4.11. De rechtbank overweegt als volgt. [naam] reageert in zijn brief op het rapport van [naam] van 15 september 2007 (prod. 2 cva), waar [naam] stelt dat de keuze voor het pippa-block gerechtvaardigd was. [naam] heeft verwezen naar het artikel van [naam] en stelt dat diens conclusie (o.a. dat een pippa-block niet geïndiceerd is bij arthroscopie en acromioplastiek) met kracht moet worden weersproken omdat dit pippa-block in Nederland en Europa veelvuldig wordt gebruikt bij deze ingreep. In het licht hiervan is de enkele verwijzing door [naam] naar het artikel van [naam] onvoldoende om te concluderen dat de keuze voor het pippa-block voor de operatie van [eiser] onjuist is geweest. [naam] stelt ook niet dat sprake is geweest van een medische fout van [gedaagde sub 1]. Daar komt bij dat de door de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] ingeschakelde [naam] ook stelt dat de indicatie voor het pippa-block juist is geweest (prod. 6 cva). Het had onder deze omstandigheden op de weg van [eiser] gelegen zijn verwijt nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Dat betekent dat dit verwijt aan [gedaagde sub 1] onvoldoende is onderbouwd. Gelet daarop kan niet geoordeeld worden dat sprake is van een medische fout van [gedaagde sub 1] op dit punt.

4.21. De rechtbank begrijpt het derde verwijt van [eiser] aldus dat [gedaagde sub 1] wordt verweten de vloeistof op onjuiste wijze te hebben ingespoten (intramedullair of intraneuraal) waardoor de vloeistof in (de richting van) het ruggenmerg terecht is gekomen. Verder begrijpt de rechtbank uit de stellingen van het ziekenhuis en [gedaagde sub 1] dat de plaats van puncteren wordt bepaald aan de hand van een zenuwstimulator. Gelet daarop acht de rechtbank niet zozeer relevant of in dezelfde houding is gemarkeerd en gepuncteerd maar veeleer of de verdoving op juiste wijze is gezet. Als namelijk in dezelfde houding gemarkeerd en gepuncteerd is, zoals [gedaagde sub 1] stelt, kan het desondanks zo zijn dat de vloeistof niet op juiste wijze is ingespoten, terwijl het, als niet in dezelfde houding gemarkeerd en gepuncteerd is, zoals [eiser] stelt, toch zo kan zijn dat de vloeistof wel op de juiste wijze is ingespoten. De beide verwijten samenvoegend, moet daarom beoordeeld worden of de verdoving op juiste wijze is gezet (verwijt 3) en of [gedaagde sub 1] na het optreden van de complicaties had mogen doorgaan met verdere toediening (verwijt 4).

4.22. Voor zover het medisch gezien overigens wel relevant zou zijn of in dezelfde houding gemarkeerd en gepuncteerd is overweegt de rechtbank het volgende. [eiser] stelt dat hij zittend gemarkeerd is en liggend gepuncteerd. [gedaagde sub 1] betwist dit en stelt dat hij liggend heeft gemarkeerd en gepuncteerd. In het verslag van de operatie staat niet vermeld in welke houding is gemarkeerd. Wel heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 5 februari 2003 (prod. 10 bij dagv.) aan het ziekenhuis verslag gedaan van de operatie. In dit verslag schrijft hij: “Vervolgens wordt hij ([eiser], rb) verzocht om op zijn rechter zijde in bed te gaan liggen nadat eerst met een viltstift de punctieplaats wordt gemarkeerd.” [gedaagde sub 1] stelt dat hij met deze zin niet heeft vermeld dat zittend is gemarkeerd. Op zichzelf is die constatering juist maar, uit de bewoordingen in onderlinge samenhang bezien, moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat in zittende houding is gemarkeerd. Daarbij overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] wist dat dit verslag een belangrijke rol zou spelen bij de beoordeling van de ingediende klacht en aangenomen mag worden dat hij zijn woorden zorgvuldig heeft gekozen. Verder overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] weliswaar stelt dat hij altijd in liggende houding markeerde (waartoe hij heeft verwezen naar twee verklaringen van ziekenhuismedewerkers) maar uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat [eiser] bij deze operatie liggend is gemarkeerd.

4.23. De rechtbank stelt voorop dat op [eiser] het bewijs rust van zijn stellingen dat [gedaagde sub 1] bij het zetten en toedienen van de verdoving niet heeft gehandeld als een vakbekwaam en redelijk handelend anesthesioloog én dat hij als gevolg daarvan letsel heeft opgelopen. Weliswaar heeft [eiser] zijn standpunt onderbouwd met diverse medische verklaringen van meerdere artsen die zijn standpunt ondersteunen, maar het ziekenhuis heeft daartegenover ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar de uitvoerig gemotiveerde rapporten van met name [naam]. Het ontbreekt de rechtbank aan medische kennis om te kunnen beoordelen wat de oorzaak van het letsel van [eiser] is en of - wanneer dat letsel het gevolg is van het zetten en/of het uitvoeren van de verdoving - [gedaagde sub 1] daarbij heeft gehandeld als een redelijk en vakbekwaam anesthesioloog.

4.24. De rechtbank heeft behoefte om zich te laten voorlichten door deskundigen. De rechtbank is voornemens drie deskundigen te benoemen, te weten een anesthesioloog, een neuroloog/neurofysioloog en een neuroradioloog en hen te vragen in een gezamenlijk rapport de volgende vragen te beantwoorden:

1. Heeft [gedaagde sub 1] naar uw oordeel bij het zetten van de verdoving ten behoeve van de operatie op 5 december 2002 onzorgvuldig gehandeld in die zin dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden in 2002 verwacht had mogen worden?

Wilt u uw antwoord toelichten en daarbij in ieder geval ingaan op de vraag of sprake is geweest van intramedullaire of intraneurale inspuiting.
U dient er, voor zover dat relevant is voor de beantwoording van de vraag, van uit te gaan dat [eiser] in zittende houding is gemarkeerd en in liggende houding is gepuncteerd (zie rov. 4.22).
2. Heeft [gedaagde sub 1] naar uw oordeel onzorgvuldig gehandeld in die zin dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden in 2002 verwacht had mogen worden door destijds, nadat na toediening van de eerste 10 - 15 ml verdovingsvloeistof bewustzijnsverlies met apneu en tensiedaling optrad, de rest van de in totaal 40 ml vloeistof toe te dienen?

Wilt u bij beantwoording van deze vraag in ieder geval ingaan op de vraag of:
- [gedaagde sub 1] de na eerste inspuiting opgetreden complicaties kon en mocht interpreteren als een vasovagale reactie;
- of in 2002 een norm bestond die inhield dat verdere toediening van de verdovingsvloeistof bij het optreden van complicaties direct gestaakt moest worden;
- deze complicaties los staan van de wijze van inspuiting van de verdovingsvloeistof.
3. Indien u vraag 1 en/of 2 bevestigend heeft beantwoord, wilt u dan zo uitvoerig en gemotiveerd mogelijk aangeven:

a. waaruit dit handelen of nalaten bestaat en hoe wel gehandeld had moeten worden?

of het bij [eiser] opgetreden letsel (ernstige pijnen, blijvende functiebeperking aan de linkerarm en hangend ooglid links) een gevolg is van dit handelen of nalaten? Wilt u daarbij ingaan op de vraag of dit letsel het gevolg kan zijn geweest van tractie en wilt u aangeven waar u uw antwoord ter zake op baseert? Indien u de vraag niet met zekerheid kunt beantwoorden: wat is de meest waarschijnlijke oorzaak van dit letsel en met welke mate van waarschijnlijkheid (bij voorkeur uit te drukken in een percentage)?

4. Wanneer u tot de conclusie zou komen dat nader medisch onderzoek van [eiser] noodzakelijk is ter beantwoording van een of meer vragen, wilt u dan aangeven welk onderzoek geïndiceerd is en waarom?

5. Geven de standpunten van partijen, de stukken van het geding en/of uw bevindingen in het algemeen nog aanleiding tot opmerkingen die van belang zouden kunnen zijn voor het nemen van de beslissingen in deze zaak?

Rechtbank Gelderland 30 juli 2014, LS&R 987 (eiseres tegen Stichting Nijmeegs Interconfessioneel Ziekenhuis Canisius-Wilhelmina)
Vonnis na deskundigenbericht. Toerekenbare tekortkoming door radioloog door na beoordeling van de röntgenfoto's geen nader onderzoek bij eiseres te verrichten. Ziekenhuis en radioloog zijn schadeplichtig voor de schade die eiseres lijdt door het achterwege blijven van vervolgonderzoek. Om de vraag te kunnen beantwoorden hoe het met eiseres zou zijn gegaan, indien wel het geïndiceerde vervolgonderzoek zou zijn verricht, wenst de rechtbank benoeming van een in borstkanker gespecialiseerd oncoloog.

2.1. In het tussenvonnis van 20 november 2013 heeft de rechtbank een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de onderstaande vragen, die de deskundige in haar concept-rapport van 28 januari 2014 op onderstaande wijze heeft beantwoord:
1.    Hoe zou een redelijk handelend en vakbekwaam radioloog destijds hebben geoordeeld over de mammografie van 24 oktober 2008, in aanmerking nemend dat de radioloog daarop in ieder geval een huidverdikking heeft gezien? Mochten redelijkerwijs vervolgstappen worden verwacht? Zo ja, welke?
Deze vraag beantwoord ik met inachtname van het onder vraag 6 gestelde.
Een redelijk handelend en vakbekwaam radioloog zou in 2008 het volgende radiologische verslag hebben gemaakt van het mammogram van 24-1-2008:
25-50% klierweefsel, ACR classificatie 2.
Rechts: normaal aspect van het klierweefsel.
Links: asymmetrie tussen rechts en links. Vergeleken met rechts is er links een opvallende diffuse irregulaire densiteit van het klierweefsel en een duidelijke verdikking van de huid links.
Verspreid enkele benigne microcalcificaties.
Conclusie: Beeld is verdacht voor een mastitis links, waarbij een mastistis carcinomatosa niet uitgesloten is.
BI-RADS 0, advies nader onderzoek.
De radioloog zou met de patiënt moeten gaan praten en haar verder klinisch onderzoeken. Vervolgens zou er een echografie van de linker mamma (en histologische biopten indien er een verdachte afwijking echografisch gevonden wordt) gemaakt moeten worden. Indien er echografisch geen substraat zou gevonden worden voor de mammagrafische bevindingen, zou de vervolgstap een MRI mamma moeten zijn.

2.    Wilt u bij de beantwoording op de voorgaande vraag betrekken dat de radioloog in kwestie bekend was met de mammografie uit 2005, de verwijzing van de huisarts en de familiegeschiedenis (rov. 4.6.van het vonnis van 25 september 2013, met inachtneming van hetgeen hierboven in punt 2.2. is overwogen)?
Rekening houdend met de verwijzing van de huisarts en de familiegeschiedenis (klinische gegevens: familiaire belasting) en de vergelijkende mammografie uit 2005 zou het verslag vervolgens luiden:
Vergelijking met het mammogram van 22 november 2005.
25-50% klierweefsel, ACR classificatie 2.
Rechts: onveranderd normaal aspect van het klierweefsel.
Links: asymmetrie tussen rechts en links. Vergeleken met rechts is er links een opvallende diffuse irregulaire toename van de densiteit van het klierweefsel en een duidelijke verdikking van de huid links. Verspreid enkele benigne microcalcificaties, welke onveranderd zijn.
De conclusie zou blijven: Beeld is verdacht voor een mastitis, waarbij een mastistis carcinomatosa niet uitgesloten is.
BI-RADS 0, advies nader onderzoek.
Nader onderzoek zoals beschreven onder 1.

3.    En ook expliciet aandacht besteden aan het aspect van mogelijke ‘hindsight bias’, dat wil zeggen het risico dat uw beoordeling wordt beïnvloed door achteraf verkregen kennis?
Het is niet realistisch te veronderstellen, dat ik niet op de hoogte ben van het feit, dat er mogelijk sprake is van een “misser”, deze casus wordt mij aangeboden via de rechtbank.
Degelijke expertiseverzoeken krijg ik regelmatig en ik ga hier altijd objectief mee om. De conclusie blijft in elk geval: Beeld is verdacht voor een mastistis, waarbij een mastistis carcinomatosa niet uitgesloten is.
BI-RADS 0, advies nader onderzoek.
Nader onderzoek zoals beschreven onder 1.

4.    In hoeverre komt u tot een andere beantwoording van vraag 1 indien de radioloog op de mammografie niet een huidverdikking als zodanig heeft gezien, maar slechts iets dat een huidverdikking zou kunnen zijn (punt 2.1. van dit vonnis)?
Dan zou mijn beantwoording en mijn verslag niet wezenlijk anders zijn. Ook het feit van “iets zien dat een huidverdikking zou kunnen zijn” op een mammagram is een indicatie tot nader onderzoek. Er zou besloten kunnen worden tot extra foto’s om “iets dat een huidverdikking zou kunnen zijn” te reproduceren, zodoende de realiteit hiervan te kunnen inschatten en eventuele techniekverschillen (zoals projectieverschillen, compressieverschillen en digitale mammografie) te verwerpen. Zou er dan op de extra foto’s nog steeds “iets dat een huidverdikking zou kunnen zijn” aanwezig zijn, dan zou dat inhouden dat er wel degelijk een afwijking op het mammogram aanwezig is. Dit is een indicatie tot nader onderzoek, in eerste instantie in de vorm van een echografie met eventuele histologische biopten. Zou er op die echografie geen substraat gevonden worden voor de afwijking op het mammogram, dan zou er vervolgens indicatie zijn tot het maken van een MRI mamma.
Indien de radioloog “iets dat een huidverdikking zou kunnen zijn” gezien heeft, dan zou dit overigens in het verslag vermeld moeten zijn.

5.    Had een redelijk handelend en vakbekwaam radioloog vanwege het bekende percentage gemiste diagnoses bij screenings destijds maatregelen moeten treffen ter voorkoming van het missen van een diagnose, bijvoorbeeld door een tweede radioloog te laten meekijken?
Het gaat in deze casus om screening buiten het bevolkingsonderzoek om. Mevrouw had dit advies gekregen i.v.m. een risicofactor, namelijk haar belaste familieanamnese (zie hiervoor de brief van KGCN van 10 mei 2000)
Het gaat dus in deze casus om een diagnostisch mammogram in een ziekenhuis.
Een diagnostisch mammogram is de tegenhanger van een zogenaamd screeningsmammogram in het kader van vroege opsporing van mammacarcinoom bij een bevolkingsonderzoek (het bevolkingsonderzoek is een programma van het ministerie van VWS in de algemene populatie bij vrouwen van 50-75 jaar en wordt uitgevoerd door het RIVM). Een dergelijk screeningsmammogram wordt door 2 onafhankelijke radiologen blind beoordeeld. Deze double reading is o.a. ingesteld om de sensitiviteit in de screeningsetting zo optimaal te maken. In de screening gaat het namelijk om niet-symptomatische vrouwen, waarbij bekend is dat de sensitiviteit in de screening lager is dan in de diagnostische setting. In de screeningsetting worden alleen de mammogrammen beoordeeld en zien de beoordelende radiologen de daadwerkelijke vrouwen niet. In de screeningsetting word ook niet gesproken over patiënten, maar over cliënten.
In de diagnostische setting zijn er extra mogelijkheden om tot een zo optimaal mogelijke beoordeling te komen zoals met de patiënt praten, klinisch onderzoek doen, extra radiologisch onderzoek (b.v. extra foto’s, echografie, MRI enz.). In de diagnostische setting is het niet gebruikelijk om een mammogram door 2 radiologen beoordeeld te laten worden.

6.    Heeft u verder nog opmerkingen die voor een goede beoordeling van de zaak van belang zijn?
Ik heb vraag 1 beantwoord als zijnde een situatie zonder vergelijking met de oude foto’s, zonder rekening te houden met de verwijzing van de huisarts en de familiegeschiedenis. Echter dit is in een radiologische praktijk niet realistisch. Als er oude foto’s ter vergelijking beschikbaar zijn, dient er te allen tijde vergeleken te worden met die foto’s. Ook zal een redelijk bekwaam handelend en vakbekwaam radioloog altijd de verwijzing/vraagstelling van de huisarts en positieve familieanamnese in de verslaglegging, conclusie, en adviezen voor vervolgonderzoek betrekken.

2.11. Gelet op de hierboven reeds besproken bevindingen van de deskundige die de rechtbank overneemt, oordeelt de rechtbank dat [gedaagde sub 2], door na de beoordeling van de röntgenfoto’s op 24 augustus 2008 niet met [eiseres] te spreken, haar verder klinisch te onderzoeken, een echografie te laten maken, en, afhankelijk van de uitkomsten van de echografie, histologische biopten te laten nemen dan wel en MRI-scan te laten maken, niet gehandeld heeft als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam radioloog. Dit levert op de voet van artikel 6:74 j° artikel 7:446 BW (zoals deze bepaling blijkens het tussenvonnis van 25 september 2013 moet worden begrepen) een toerekenbare tekortkoming op van [gedaagde sub 2] jegens [eiseres], op grond waarvan, mede gelet op artikel 7:462 BW, CWZ c.s. gehouden is tot schadevergoeding. Het betreft eventuele schade die [eiseres] lijdt door het achterwege laten van vervolgonderzoek op 24 augustus 2008. Vervolgonderzoek, diagnose en (palliatieve) behandeling zijn gestart na de beoordeling van de röntgenfoto’s op 18 februari 2009, bijna zes maanden later. De vraag is hoe het met [eiseres] zou zijn gegaan, indien op 24 augustus 2008 wel het geïndiceerde vervolgonderzoek zou zijn verricht. Ook in dit verband heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. Voor de hand ligt dat een oncoloog zal worden benoemd, gespecialiseerd in borstkanker, die bovendien beschikt over bovengemiddelde kennis van en ervaring met de radiologie.

2.12. De rechtbank stelt de volgende vraagstelling voor:
1.    Ervan uitgaande dat [gedaagde sub 2] op 24 augustus 2008 of kort daarna met [eiseres] zou hebben gesproken, haar klinisch zou hebben onderzocht, een echografie zou hebben laten maken, en, afhankelijk van de uitkomsten van deze echografie, histologische biopten zou hebben laten nemen dan wel en MRI-scan zou hebben laten maken, zou het dan anders met [eiseres] (kunnen) zijn gegaan dan feitelijk is gebeurd? Wilt u hierbij uitgaan van een medische behandeling die destijds in de hypothetische situatie gangbaar was?
2.    Zo ja, in welk(e) opzicht(en) zou [eiseres] er thans anders voor hebben gestaan c.q. hebben kunnen staan? Wilt u uw antwoord zo goed mogelijk motiveren en, in het geval dat u niet met zekerheid antwoord kunt geven, aangeven, zo mogelijk uitgedrukt in een percentage, hoe groot u de kans acht dat de andere situatie daadwerkelijk zou zijn ontstaan?
3.    Heeft u verder nog opmerkingen op uw vakgebied die voor een goede beoordeling van de zaak van belang zijn?

2.13. Partijen krijgen de gelegenheid zich over de vragen en – zo veel mogelijk eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige uit te laten. Het voorschot op loon en kosten van de deskundige komt op grond van artikel 195 Rv voor rekening van [eiseres].

Hof Amsterdam 15 juli 2014, LS&R 956 (Wyeth/AHP tegen ED&F Man)
Wyeth is een internationaal farmaceutisch bedrijf dat verantwoordelijk is voor wetenschappelijk onderzoek naar en productie van innovatieve farmaceutische producten. In Newbridge, Ierland, heeft Wyeth bij de productie van geneesmiddelen het synthetische hormoon Medroxy Progesterone Acetate (hierna: MPA) gebruikt. Het coaten van deze geneesmiddelen resulteerde in een afvalstroom van suikerwater met sporen van MPA.

Een onderdeel van EDF MAN en wereldwijd marktleider in de handel van molasse, een restproduct bij de suikerproductie, dat onder meer bestemd is voor verwerking in brandstof, briketten en diervoeders. In 2002 is een bodemprocedure tegen Wyeth aanhangig gemaakt. De claime: vergoeding van schade die gestelde werd te zijn geleden als gevolg van van Wyeth afkomstige resten MPA in door [X] als diervoeder verkochte molasse. Volgens [X] had dit geleid tot vruchtbaarheidsproblemen bij varkens en tot het slachten van 50.000 varkens over de gehele varkenssector bezien.

Wyeth legt primair nakoming van de bankgarantieovereenkomst aan haar vordering ten grondslag en subsidiair de stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad vanwege onrechtmatig beslag. Verhaal kosten van in plaats van gelegde conservatoire beslagen gekomen (contra)bankgarantie, gevolgd door vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de hoofdvordering. Beslagen niet onrechtmatig: vordering waarvoor de beslagen waren gelegd was niet volledig ongegrond en de beslaglegging was geen misbruik van recht.
Lees verder

Rechtbank Midden-Nederland 23 juli 2014, LS&R 950 (Vereniging Praktijkhoudende Huisartsen tegen Vereniging Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie)
De rechtbank heeft de vordering van de Vereniging van Praktijkhoudende Huisartsen (VPH) om de invoering en verdere ontwikkeling van een systeem voor het elektronisch uitwisselen van medische gegevens te verbieden, afgewezen. De rechtbank oordeelde dat de manier waarop het systeem is ingericht niet in strijd is met de wet bescherming persoonsgegevens.

2.3.
Na verwerping door de Eerste Kamer van het wetsvoorstel “Wet gebruik Burgerservicenummer in de zorg in verband met elektronische informatie-uitwisseling in de zorg” hebben de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV), de Vereniging Huisartsenposten Nederland (VHN), de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) en de Nederlands Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) besloten een doorstart te maken met de reeds ontwikkelde landelijke infrastructuur voor elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens. Zij hebben daartoe een “Doorstartmodel” (hierna: het Doorstartmodel) opgesteld en dit op 21 december 2011 ter advisering voorgelegd aan het College bescherming persoonsgegevens (Cbp)”. Het Doorstartmodel is gebaseerd op de bestaande infrastructuur voor de elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens gegevens, “AORTA-standaard”, die is ontwikkeld door het Nederlands Instituut voor ICT in de zorg (Nictiz). Deze infrastructuur wordt hierna aangeduid als de zorginfrastructuur.

De geformuleerde doeleinden voor gegevensverwerking
5.9.
In de preambule van het Convenant hebben de bij het Convenant betrokken partijen doeleinden geformuleerd (zie hiervoor in 2.6). De beschreven doeleinden “betere en veiliger zorg”, “het bevorderen van doelmatigheid in de zorg” en “meer betrokkenheid van patiënten bij hun eigen gezondheid” hebben betrekking op de registratie en verwerking van medische persoonsgegeven en vormen naar het oordeel van de rechtbank daarvoor een voldoende rechtvaardiging. Daarbij is in aanmerking genomen dat de noodzaak voor registratie en uitwisseling van medische persoonsgegevens voor een goede en veilige gezondheidszorg algemeen is aanvaard. Dat thans eveneens algemeen is aanvaard dat registratie en uitwisseling plaatsvinden langs elektronische weg blijkt onder meer uit het hiervoor in 5.4 genoemde advies en werkdocument van De Artikel 29 Groep en het advies van het Cbp van 18 januari 2012. In deze documenten wordt niet in twijfel getrokken dat is voldaan aan het vereiste dat het leveren van een betere gezondheidszorg een gerechtvaardigd doel vormt voor de registratie en verwerking van medische persoonsgegevens langs elektronische weg. VPH c.s. erkent dit zelf ook. De omschrijving van de doeleinden in een convenant is naar haar aard in algemene bewoordingen gesteld en zal pas bij de uitwerking daarvan concreter kunnen zijn. De rechtbank acht de in het Convenant gegeven doeleindenomschrijving, anders dan VPH c.s. heeft gesteld, voldoende concreet.

5.11.
In het Businessplan is een financieringsmodel uitgewerkt (pagina 10 van het Businessplan), waarbij de eenmalige kosten die de individuele zorgaanbieders moeten maken om zich aan te sluiten op de zorginfrastructuur worden vergoed op een vooraf vastgesteld normbedrag. De structurele kosten die de individuele zorgaanbieders jaarlijks maken voor hun aansluiting worden vergoed op basis van daadwerkelijk gebruik van de zorginfrastructuur. Niet valt in te zien dat het geven van dergelijke vergoedingen in strijd is met de bepalingen van de Wbp. De individuele zorgaanbieders moeten werkelijk kosten maken om te kunnen aansluiten op de zorginfrastructuur. Dat een - zoals het Businessplan het op pagina 85 formuleert - “adequate” vergoeding mede tot doel heeft om de zorgaanbieders te stimuleren snel op de zorginfrastructuur aan te sluiten, betekent - anders dan VPH c.s. betoogt - dan ook niet dat de vergoeding een ongeoorloofde prikkel is om de zorgaanbieders tot aansluiting te bewegen.

De toestemming
5.12. Op grond van de hiernavolgende overwegingen is de rechtbank van oordeel dat met de wijze waarop de procedure tot het verlenen van toestemming voor de verwerking van persoonsgegevens is vormgegeven, voldoende is gewaarborgd dat wordt voldaan aan de in artikel 23 Wbp gestelde eis dat de betrokkene “uitdrukkelijk toestemming” heeft verleend.

Informed consent
5.21. Op grond van hetgeen hiervoor in 5.13 t/m 5.20 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de procedure voor toestemmingsverlening voldoende waarborgen biedt om te kunnen voldoen aan de vereisten dat de toestemming vrijwillig is gegeven, dat deze voldoende specifiek is en dat deze is gebaseerd op voldoende informatie.

proportionaliteit
5.24 Naar het oordeel van de rechtbank kan de gegevensverstrekking door middel van de professionele standaard daarom ook wat betreft de omvang en de inhoud van de verstrekte gegevens de proportionaliteitstoets doorstaan.

5.27. Het betoog van VPH c.s. dat gebruikmaking van de zorginfrastructuur de huisarts noopt tot schending van zijn geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 7:457 BW, artikel 88 van de wet BIG en artikel 272 WvS treft gelet op het voorgaande geen doel.

HR 11 juli 2014, LS&R 941 (CZ tegen Momentum)
Zorgverzekering. Momentum is een instelling die ambulante tweedelijns geestelijke gezondheidszorg (GGZ) biedt, waaronder verslavingszorg. Voor de verlening van zorg heeft Momentum geen overeenkomst gesloten met CZ. Het overgrote deel van de patiënten van Momentum die bij CZ zijn verzekerd heeft een verzekering met naturadekking. De verzekeringsvoorwaarden van CZ voor 2013 geven bij een verzekering met naturadekking in het geval van tweedelijns GGZ bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, een vergoeding van 50%. In 2012 was dit 75% en voor andere niet-gecontracteerde zorg geldt in 2013 ook een vergoeding van 75%. Volgens Momentum handelt CZ jegens haar onrechtmatig door de vergoeding te beperken tot 50% en hiermee in strijd met art. 13 Zvw doordat zij voor haar verzekerden een feitelijke hinderpaal opwerpt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder als Momentum te wenden. Door zowel de voorzieningenrechter als het hof is CZ veroordeeld om de zorg van Momentum te behandelen conform het vergoedingenniveau dat CZ in 2012 hanteerde. De Hoge Raad verwerpt het beroep van CZ tegen deze beslissing.

3.5.6. Hoewel het onderdeel terecht aanvoert dat het hinderpaal-criterium niet als een eis van Unierecht uit het arrest Müller-Fauré kan worden afgeleid, blijkt uit het voorgaande dat bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet, en in het bijzonder art. 13 daarvan, zowel door de minister als door het parlement uitdrukkelijk tot uitgangspunt is genomen dat de korting op de vergoeding niet dusdanig hoog (en de vergoeding derhalve niet dusdanig laag) mag zijn, dat dit een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van niet-gecontracteerde zorg voor de verzekerde in kwestie.
Voor deze afweging is, naast enerzijds de wens om de kosten van de zorg te beheersen en anderzijds de (vermeende) gevolgen die uit het Unierecht voortvloeien, mede van belang geweest de wens om de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen. Het enkele feit dat het arrest Müller-Fauré geen basis biedt voor het hinderpaal-criterium, brengt dan ook niet mee dat het hinderpaal-criterium bij de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw betekenis mist.

3.5.7. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat art. 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.

3.6.2. (...) Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat CZ onrechtmatig jegens Momentum handelt als de hoogte van de thans door haar gehanteerde vergoeding een hinderpaal oplevert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is van belang dat art. 13 lid 1 Zvw, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, mede de bescherming van het vrije verkeer van diensten beoogt, waarbij zowel de belangen van de dienstenontvanger als die van de dienstverlener zijn betrokken.

3.7.2. (...) Het onderdeel bestrijdt niet dat een vergoeding van 50% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet-gecontracteerde zorg te betrekken, en evenmin dat het hof geen andere gegevens dan de genoemde praktijknorm had, waarop het een wel acceptabele vergoeding had kunnen baseren. Tegen die achtergrond, in het bijzonder in het licht van het partijdebat dat in deze kortgedingprocedure is gevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 7 mei 2014, LS&R 913 (eiser tegen Ambachtzorg)
Zorgaanbieder. Zorgplicht. Eiser ontvangt medisch specialistische verpleging in de thuissituatie (MSVT) en ontving reeds thuiszorg van Ambachtzorg. Eiser heeft verzocht ook de MSVT door Ambachtzorg te willen uitvoeren. Omdat Ambachtzorg geen contractspartij is van Zilveren Kruis Achmea, is er een mondelinge afspraak gemaakt met Internos Thuiszorg (contractspartij Achmea), waarbij Ambachtzorg in opdracht van Internos de MSVT zou leveren. Aan deze samenwerking kwam een einde toen Internos aangaf dat niet meer gedeclareerd kon worden. De voorzieningenrechter wijst de vordering, om Ambachtzorg de zorg te laten verlenen, af.

4.5 Tussen Ambachtzorg en [eiser] bestaat, voor zover het gaat om verlening van MSVT, geen contractuele relatie. Nu Ambachtzorg met ingang van 1 mei 2014 geen vergoeding meer ontvangt voor het leveren van MSVT aan [eiser], kan Ambachtzorg niet worden verplicht om deze zorg te blijven leveren.
Dat [eiser] recht heeft op een vergoeding van 80% voor niet-gecontracteerde MSVT-zorg en dat hij voor de resterende vergoeding (deels) een zekerheid zou willen stellen, maakt deze conclusie niet anders, nu vooralsnog niet is gebleken van het bestaan van een overeenkomst tussen [eiser] en Ambachtzorg op grond waarvan Ambachtzorg zich verplicht heeft om aan [eiser] MSVT te leveren. [eiser] heeft ook niet gesteld op welke (eventueel andere) grondslag zijn vordering is gebaseerd.Daarbij komt dat Ambachtzorg aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de overdracht van MSVT aan een andere zorgaanbieder te faciliteren, zodat ook niet aannemelijk is geworden dat zij niet zorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld.(...)

4.6 De voorzieningenrechter realiseert zich dat [eiser] in de onwenselijke situatie dreigt te belanden, waarin hij van het ‘kastje naar de muur’ wordt gezonden, doch dit kan hij verder voorkomen door zich tot de juiste instanties te wenden en zich ook overigens te onthouden van het uiten van dreigementen jegens zorgverleners. Naar het de voorzieningenrechter thans voorkomt, zal [eiser] zich in eerste instantie tot zijn zorgverzekeraar moeten wenden, nu deze op grond van de Zorgverzekerwet de zorgplicht heeft voor het leveren van zorg aan [eiser]. Nu ook Internos Thuiszorg zich, voor zover nu aannemelijk is geworden, heeft verbonden tot leveren van MSVT aan [eiser] en door het besluit van Internos Thuiszorg om de samenwerking met Ambachtzorg te stoppen de levering van de MSVT aan [eiser] feitelijk is gestopt, is eveneens niet onmogelijk dat van Internos Thuiszorg kan worden gevraagd te voorzien in de levering van MSVT, in ieder geval tijdelijk, als er geen andere zorgaanbieder de MSVT zou kunnen leveren.