Vrz. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 mei 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:6581 (Vifor Pharma tegen Pharmacosmos)
Vifor is houder van een handelsvergunning voor de geneesmiddelen voor behandeling van ijzergebreksanemie Ferinject en Venofer. Pharmacosmos is houder van een handelsvergunning voor de daarmee concurrerende geneesmiddelen Monofer en Cosmofer, in Nederland gedistribueerd via Cablon. The European Medicines Agency (EMA) heeft een rapport twee rapporteurs betreffende deze medicijnen opgesteld en ter informatie aan beide partijen gestuurd. Pharmacosmos heeft dit rapport aan artsen en afnemers gezonden om haar eigen product ten koste van het product van Vifor Ferinject te promoten. Dit is onrechtmatig. Het is een confidentieel rapport en deze status had Pharmacosmos volkomen helder moeten zijn. Pharmacosmos heeft het Rapport misbruikt voor reclame doeleinden. De voorzieningenrechter verbiedt Pharmacosmos het Rapport verder te verspreiden en vergelijkende reclame op basis van het rapport te maken. Ook moet zij een rectificatie naar eerdere ontvangers sturen. Dit alles onder last van een dwangsom.

De beoordeling

4.1. Niet in geschil is dat op het onderhavig geschil Nederlands recht van toepassing is en dat Vifor spoedeisend belang heeft bij de ingestelde vorderingen.

4.2. Vifor legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Pharmacosmos sinds de introductie in 2010 probeert Monofer® te promoten door stelselmatig op een onrechtmatige wijze afbreuk te doen aan de geneesmiddelen van Vifor en met name aan Ferinject®.

Hiertoe stelt Vifor dat Pharmacosmos met de verzending van het Rapport en begeleidend schrijven naar artsen en andere afnemers heeft getracht haar eigen product te promoten ten koste van het product van Vifor Ferinject®, door te suggereren dat de producten van Pharmacosmos veiliger zijn en minder bijwerkingen hebben dan de producten van Vifor.

4.3 Volgens Vifor heeft het Rapport geen formele of definitieve status en is het niet een door EMA goedgekeurd document. Vifor stelt dat op basis van dit Rapport geen conclusies mogen worden getrokken omdat de geneesmiddelen van Vifor door een andere rapporteur zijn beoordeeld dan de geneesmiddelen van Pharmacosmos en daarbij met twee maten is gemeten. Hiertoe voert Vifor aan dat dit laatste blijkt uit het feit dat de rapporteur van Ferinject® een aantal van 60 allergische reacties per 100.000 patiënten, waarvan 9,1 levensbedreigend, als “zeer frequent” beschouwt, hetgeen tot een zogenaamde “black box waarschuwing” zou moeten leiden, terwijl de co-rapporteur die de data van Monofer® heeft beoordeeld, op basis van een aantal van 74 allergische reacties per 100.000 patiënten, waarvan 18 levensbedreigend géén verdere maatregelen, zoals een black box waarschuwing, noodzakelijk acht.

4.4  Pharmacosmos voert als verweer dat het gaat om drie geschilpunten en stelt dat Vifor ten onrechte geen onderscheid maakt tussen deze drie geschilpunten, hetgeen Pharmacosmos wel zal doen. Het betreft (1) terugtrekken van het Rapport uit de procedure voor het CGR, (2) handelen van Cablon en (3) handelen van Pharmacosmos.

4.8 De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vifor geen belang heeft bij deze spoedeisende maatregel. Het CGR heeft reeds kennis genomen van het Rapport en wordt in staat geacht om het Rapport op waarde te schatten. Bovendien heeft Vifor het in de verzetprocedure zelf in de hand om toe te lichten waarom het Rapport buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Het inbrengen van het Rapport in een procedure kan in ieder geval niet worden gekwalificeerd als ontoelaatbaar promotioneel gebruik.

4.11

Het derde punt betreft het handelen van Pharmacosmos. Vifor verwijt Pharmacosmos dat zij het Rapport überhaupt heeft verspreid en stelt dat Pharmacosmos dat heeft gedaan in het kader van een “internationale promotionele campagne”. Volgens Vifor had Pharmacosmos voor de verzending van het Rapport geen goede reden en was het doel daarvan uitsluitend om Vifor te beschadigen.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:

4.14. De status van het Rapport kan niet worden aangemerkt als voorlopig in die zin dat de twee deskundigen het rapport nog zullen aanpassen. Aan Vifor kan worden toegegeven dat het Rapport niet een gezamenlijke opinie bevat van de twee rapporteurs die het Rapport hebben geschreven, alsmede dat deze rapporteurs verschillende maatstaven hanteren ter bepaling wanneer wel of niet een waarschuwing is aan te bevelen. Dit Rapport kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een eindconclusie, maar ook niet omdat het debat nog volop in ontwikkeling is. Dat de EMA bij brief van 21 maart 2013 heeft medegedeeld dat zij voorstelt dat alle ijzerhoudende middelen een waarschuwing zouden moeten bijsluiten en alle leveranciers heeft gevraagd om over de inhoud van die waarschuwing te overleggen, is ook een ondersteuning van de stelling dat de opinievorming/besluitvorming nog niet is afgerond. Het Rapport is dan ook niet aan te merken als een wetenschappelijke publicatie, maar eerder als een “deskundig” stukje in de legpuzzel die door het CGR nog moet worden gelegd.

4.15 Uit de door Vifor overgelegde productie 22 blijkt dat de EMA het Rapport bestempelt als “confidential” en het niet de bedoeling is om het Rapport te publiceren. De EMA heeft het Rapport ook alleen ter informatie aan partijen verstuurd. De status van het Rapport is vertrouwelijk, omdat het Rapport niet de status heeft van een wetenschappelijk rapport waaraan conclusies moeten worden verbonden, terwijl partijen ook nog moeten worden gehoord. Die vertrouwelijke status van dat rapport moet voor Pharmacosmos volkomen helder zijn geweest. Voor zover Pharmacosmos heeft gesteld dat het Rapport niet vertrouwelijk is om dat de EMA heeft medegedeeld dat vertrouwelijke gedeeltes zijn weggehaald, miskent Pharmacosmos dat dit niet wil zeggen dat de resterende inhoud niet vertrouwelijk is. Aannemelijk is dat die door de EMA weggehaalde stukken privacy gevoelige onderdelen betreffen, zoals bijvoorbeeld namen of andere omschrijvingen waaruit de identiteit van patiënten kan worden afgeleid.

4.16. Pharmacosmos heeft het Rapport aan twee artsen verzonden met een brief met een inhoud als vermeld onder j. van de vaststaande feiten. Volgens Pharmacosmos is dit verzenden van het Rapport gebruikt binnen wetenschappelijke kring toegestaan en zijn deze twee brieven bedoeld om input te vragen ten behoeve van de procedure voor het CGR en niet bedoeld ter promotie van de eigen geneesmiddelen. De inhoud van deze brieven overtuigt echter niet. In die brieven wordt niets gezegd over en niet gevraagd naar wetenschappelijk commentaar op het Rapport ten behoeve van het verdere verloop van de procedure. Vifor betwist ook dat die brieven zijn bedoeld om input te vragen. Pharmacosmos heeft wel gesteld dat zij de verzochte input heeft verkregen en gebruikt in haar brief aan de EMA die een reactie is op het rapport, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd door overlegging van stukken, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Niet aannemelijk is daarom dat sprake is van het verstrekken van wetenschappelijke informatie teneinde daarop feedback van experts te krijgen. Veeleer zijn de brieven te beschouwen als een vorm van beïnvloeding die bedoeld is om het voorschrijven van geneesmiddelen afkomstig van Pharmacosmos te bevorderen ten koste van de van Vifor afkomstige geneesmiddelen, hetgeen als onrechtmatig jegens Vifor is aan te merken.

De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1. verbiedt Pharmacosmos met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het Rapport verder te verspreiden, in welke vorm dan ook;

6.2. verbiedt Pharmacosmos met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis om in woord en/of geschrift vergelijkende reclame te maken met betrekking tot geneesmiddelen van Pharmacosmos die gebaseerd is op of refereert aan het Rapport, waaronder expliciet de vergelijkende reclame zoals in de uiting die is overgelegd als productie 18;

6.3. gebiedt Pharmacosmos binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis opgaaf te doen aan de advocaten van Vifor van alle instellingen, bedrijven en personen aan wie zij het Rapport heeft verspreid en/of daarover uitingen met betrekking tot de onderhavige geneesmiddelen heeft gedaan;

6.4. gebiedt Pharmacosmos binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de navolgende rectificatietekst te sturen, op hun eigen briefpapier, zonder verdere aanvullingen of toelichting, in hun eigen huisstijl, aan alle instellingen, bedrijven en personen aan wie zij het gewraakte Rapport heeft verspreid en/of daarover mededelingen heeft gedaan, met gelijktijdige verzending van een kopie van alle desbetreffende brieven aan de advocaten van Vifor:

“Belangrijke mededeling

Geachte Heer, Mevrouw,

de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, heeft ons op verzoek van Vifor Pharma Nederland BV bij vonnis van (datum) veroordeeld om u op de hoogte te stellen dat wij u hebben misleid. Het Assessment on MAH’s responses to the CHMP 2nd List of Outstanding Issues and its results, waarover wij u onlangs hebben bericht, is slechts een voorlopig rapport dat kennelijk niet bestemd was om gepubliceerd en verspreid te worden. Het bevat slechts de individuele opinies van de rapporteur en co-rapporteur maar geenszins enige door EMA gedragen of goedgekeurde standpunten. Het rapport is niet geconsolideerd en is achterhaald. Volgens de Voorzieningenrechter is het onrechtmatig dat wij, jegens u hebben beweerd dat dit voorlopige document belangrijke nieuwe informatie en key conclusions zou bevatten, zoals dat Monofer® veiliger zou zijn dan Ferinject®. De CHMP heeft niet aanbevolen om bij Ferinject® een waarschuwing op te nemen of het gebruik van Ferinject® tijdens de zwangerschap te contra-indiceren. Er zijn voor Ferinject® niet meer ernstige bijwerkingen gerapporteerd dan voor Monofer®.

Voor het juiste gebruik van i.v. ijzerpreparaten en eventuele van toepassing zijnde waarschuwingen dient u altijd de van overheidswege goedgekeurde product informatie in de SmPC tekst te raadplegen.

Hoogachtend,

De directie van Pharmacosmos A/S .

6.5. bepaalt dat Pharmacosmos een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-- verbeurt voor iedere overtreding van een van voormelde verboden/geboden, te vermeerderen met een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 500.000,-- is bereikt;

 

6.6. veroordeelt Pharmacosmos in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vifor tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, indien en voor zover Pharmacosmos deze kosten niet voordien heeft voldaan;

6.7. veroordeelt Pharmacosmos in de nakosten ten bedrage van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Pharmacosmos dit niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft voldaan;

6.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9 compenseert de proceskosten in de zaak tussen Vifor en Cablon aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

6.10 wijst het meer of anders gevorderde af.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:690 (Global Bio-chem Technology en Ajinomoto)
Uitspraak mede ingezonden door Thijs van Aerde en Rob Meijer, Houthoff Buruma en Rutger Kleemans, Arvid van Oorschot, Peter Hendrick, Freshfields Bruckhaus Deringer.
Zie Conclusie [IEF 12180] en Hof Den Haag [IEF 9507] en Rb Den Haag [IEF 4671].
Octrooirecht; inbreukvordering. (Europese) octrooien verleend voor microbiologische werkwijzen en genetisch/DNA-materiaal [EP0733710 B1 en EP0733712 B1]. Art. 53a ROW; uitleg art. 9 van de Biotechnologierichtlijn. Rechtstreeks verkregen voortbrengsel van door octrooi beschermde werkwijze; biologisch materiaal. Omvang octrooi, inventiviteit, toegevoegde materie, feitelijk oordeel. Wederrechtelijke toe-eigening beschermd materiaal en motiveringsklachten. Dat het hof bij zijn onderzoek tot een andere en mogelijke ruimere waardering van het bewijsmateriaal is gekomen dan in eerste aanleg, is met geen rechtsregel in strijd. De Hoge Raad verwerpt de  beroepen en verwijst naar de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat GBT c.s. inbreuk maken op EP 710 en EP 712, de onderdelen 2 en 3 tegen de verwerping van het beroep van GBT c.s. op vernietigbaarheid van EP 710 wegens gebrek aan respectievelijk inventiviteit en toegevoegde nieuwe materie, en onderdeel 4 tegen de verwerping van het beroep van GBT c.s. op vernietigbaarheid van EP 712 wegens gebrek aan inventiviteit. Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis. Dat het hof bij zijn onderzoek tot een andere en mogelijke ruimere waardering van het bewijsmateriaal is gekomen dan in eerste aanleg, is met geen rechtsregel in strijd.

De appelrechter is gebonden aan in hoger beroep niet aangevochten beslissingen uit de eerste aanleg, maar heeft de vrijheid om bij zijn waardering van in hoger beroep aangedragen, onderwerp van geschil uitmakende feitelijke materie, andere en mogelijk ruimere bevindingen te doen dan er in de eerste aanleg werden gedaan. (Conclusie A-G onder 25 )

De Hoge Raad verwerpt het beroep en verwijst naar de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Inbreuk op EP 710 en EP 712
4.2.4 Onderdeel 1.4.2 faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 25*.

* Conclusie A-G: 25. Op het zojuist besprokene stuiten ook de klachten onder 1.4, 1.4.1 en 1.4.2 af.

De klacht onder 1.4.2 miskent dat het hof de beslissing van de rechtbank heeft bekrachtigd, en dus, anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, niet een ander, verderstrekkend oordeel heeft gegeven dan het oordeel van de rechtbank dat bekrachtigd werd.

Dat het hof bij zijn onderzoek naar het van de kant van Ajinomoto c.s. aangedragen bewijsmateriaal tot een enigszins andere en mogelijk ruimere waardering van het daaruit blijkende is gekomen dan misschien in de eerste aanleg het geval was(15), is met geen rechtsregel in strijd. De appelrechter is gebonden aan in hoger beroep niet aangevochten beslissingen uit de eerste aanleg, maar heeft de vrijheid om - waar nodig met instandlating van minder verstrekkende oordelen die de eerste rechter heeft gegeven - bij zijn waardering van in hoger beroep aangedragen, onderwerp van geschil uitmakende feitelijke materie, andere en mogelijk ruimere bevindingen te doen dan er in de eerste aanleg werden gedaan. Hij is daarbij wel gebonden aan de door de partijen aangedragen feiten - maar dat het hof zich daarvan zou hebben losgemaakt, wordt in het middel, naar ik meen: terecht, niet beweerd.

Inventiviteit EP 710
4.3.3 Voor zover de onderdelen 2.1.2-2.3 al niet afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is overwogen, missen zij doel op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 44-50**. Met betrekking tot onderdeel 2.1.3 wordt nog overwogen dat het hof gehouden was zich op de grondslag van de door partijen afgebakende rechtsstrijd een eigen oordeel te vormen zonder daarbij gebonden te zijn aan de uitleg die volgens de ene of de andere partij aan de overgelegde documenten moet worden gegeven.

** Conclusie A-G:
44. Ten aanzien van onderdeel 2.1.2 merk ik nog op dat de rechter allicht aan het feit dat een groep onderzoekers (de groep-Oh) betrekkelijk kort voor de prioriteitsdatum resultaten publiceert van onderzoek op een dicht tot het onderwerp van de uitvinding naderend gebied, en daarbij blijk geeft geen oog te hebben voor de stappen die tot de uitvinding leiden, een aanwijzing kán ontlenen, dat die stappen niet als voor de hand liggend kunnen gelden. Anders dan deze klacht suggereert, kon het hof dat gegeven dus geredelijk bij zijn beoordeling van de voor-de-hand-liggendheid op de prioriteitsdatum betrekken.

De in dit verband geopperde vraag of Oh c.s. wel met de gemiddelde vakman (de klacht bedoelt hier de in art. 56 EOV genoemde deskundige) gelijk gesteld kan worden, treft mij als enigszins bizar. Het valt niet in te zien waarom de rechter, bij gebreke van enige door partijen aangedragen aanwijzing die het tegendeel zou kunnen suggereren, zich ambtshalve in een dergelijke vraag zou moeten verdiepen(25).

45. De klacht van onderdeel 2.1.3 bouwt voort op de onjuiste premisse dat het hof de inventiviteit op de in de eerdere subonderdelen gestelde wijze zou hebben onderzocht, en is dus om dezelfde redenen ondeugdelijk.

Overigens lijkt deze klacht ook te miskennen dat de rechter bij het onderzoek van op inventiviteit gerichte nietigheidsargumenten niet gehouden is, alleen aan de hand van de door partijen voorgestelde argumenten te redeneren. De rechter is weliswaar verplicht, zijn onderzoek te beperken tot de door de partijen aan hun vorderingen of verweren ten grondslag gelegde feiten; maar binnen dat kader moet de rechter de aangedragen gegevens zelfstandig beoordelen, en eventueel aan de hand van een door de rechter gevonden eigen gedachtegang vaststellen hoe die gegevens geduid moeten worden, en of de aldus geduide gegevens de door de partijen verdedigde consequenties (kunnen) dragen.

46. In de onderdelen 2.2 en 2.2.1 worden varianten op de in de eerder voorgedragen onderdelen verdedigde gedachte(n) aangevoerd. Ook daarvoor geldt dat, volgens mij, het hof zich niet aan de beperkingen heeft bezondigd die deze onderdelen voordragen.

Deze klachten lijken in belangrijke mate te miskennen wat in de alinea's 34 en 35 hiervóór kort ter sprake kwam: het is meestal wél mogelijk om van individuele gegevens de relevantie te onderzoeken en daarover een gemotiveerd oordeel te geven, maar moeilijk en soms zelfs niet goed mogelijk om hetzelfde te doen als het gaat om de gesaldeerde waardering van de uitkomst waartoe een aanzienlijk aantal individuele gegevens tezamen leidt.

Het hof heeft zich aan een gewetensvol onderzoek van alle voorgedragen individuele elementen uit de stand van de techniek gezet, om vervolgens te concluderen dat die tezamen niet het oordeel rechtvaardigen dat de materie van EP710 voor de hand liggend was. Naar de aard der dingen ligt daarbij de klemtoon op het onderzoek van de individuele gegevens; maar dat betekent niet dat het in deze klachten geuite verwijt - dat ik omschrijf als: het hof heeft niet beoordeeld of de stand van de techniek in zijn geheel de materie van EP710 voor de hand liggend doet zijn - gegrond is(26).

47. In rov. 9.7 komt het hof tot de slotsom dat alle besproken documenten (en uiteraard, al spreekt het hof dat niet met zovele woorden uit: ook met inachtneming van hun gezamenlijke effect) niet opleveren dat de deskundige aanwijzingen had die hem op het spoor van de uitvinding zetten. Daaruit blijkt - nader - dat het in de vorige alinea's besproken verwijt van GBT c.s. goede grond mist.

48. Onderdeel 2.2.2 bepleit in subalinea's (i) en (ii) aan de hand van feitelijke argumenten een andere uitkomst dan de door het hof gevondene.

Het is niet zo, zoals in dit onderdeel wordt aangevoerd, dat het hof aan de daar aangehaalde argumenten voorbij heeft gezien - het hof heeft anders geoordeeld dan van de kant van GBT c.s. met die argumenten werd aangedrongen. In cassatie is er geen ruimte om de deugdelijkheid van die argumenten - zij zijn, als gezegd, feitelijk van aard - opnieuw te onderzoeken.

49. Subalinea (iii) van onderdeel 2.2.2 verdedigt dat 's hofs waardering van de publicatie van Oh c.s. onvoldoende begrijpelijk zou zijn. In deze subalinea wordt daartoe verwezen naar een reeksje argumenten die een andere waardering van deze vindplaats aandringen. Het is echter bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof zich door die argumenten niet heeft laten overtuigen; terwijl het hof in de hier bestreden overweging - rov. 9.5 - duidelijk uiteenzet, hoe het tot zijn andere waardering van die vindplaats is gekomen.

Waar in deze subalinea het hof aanvulling van de (niet) door partijen gestelde feiten verwijt, hebben wij volgens mij weer te doen met het in alinea 45 hiervóór besproken misverstand.

50. Onderdeel 2.3 klaagt over het feit dat het hof in rov. 9.7 betekenis heeft toegekend aan het feit dat voor het bereiken van de in EP710 beschreven materie (en met name: de mutaties in het zogenaamde dapA-gen waar dit octrooi mede op ziet) nog niet bekende mutagenese- en selectietechnieken zijn toegepast.

Het valt echter niet in te zien waarom dit gegeven in het oordeel van de rechter geen bijdrage, in positieve zin, zou mogen leveren aan de waardering van de inventiviteit van in een octrooi geopenbaarde materie. De tevens aangevoerde klacht dat het hof hierbij is voorbijgegaan aan argumenten van de kant van GBT c.s. die een andere waardering van dit gegeven aandrongen kan niet slagen, omdat het aan het hof als "feitenrechter" was voorbehouden om zich over de gegrondheid van deze argumenten een oordeel te vormen. Het hof achtte die argumenten kennelijk niet overtuigend. Anders dan dit onderdeel aanvoert, valt niet in te zien dat dat oordeel onvoldoende begrijpelijk zou zijn. [einde conclusie A-G]

Toegevoegde materie in EP 710
4.4.  De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Inventiviteit EP 712
4.5.1. Voor zover de klachten van onderdeel 4 niet afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is vooropgesteld, missen zij evenzeer doel.

4.5.2 De rechtsklacht van onderdeel 4.2.2, die erop neerkomt dat het hof was gebonden aan door GBT c.s. in eerste aanleg geponeerde, door Ajinomoto c.s. bestreden stellingen die de rechtbank niet had verworpen, terwijl Ajinomoto c.s. haar desbetreffende verweer in appel niet hadden herhaald, stuit reeds af op de devolutieve werking van het hoger beroep, die het hof noopte onder die omstandigheden met dat verweer rekening te houden.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:HR:2013:690 (pdf)

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3234 (Tandtechniscus tegen tandarts)
Overeenkomsten tot het maken van protheses tussen tandarts en tandtechniscus. Toerekenbare tekortkoming, opschorting, verzuim zonder ingebrekestelling. [eiser] is tandtechnicus en heeft een tandtechnisch laboratorium. [gedaagde] oefent op verschillende locaties een tandartspraktijk uit. [eiser] heeft verschillende opdrachten uitgevoerd, waarbij hij tandtechnische werkstukken heeft vervaardigd. [eiser] heeft [gedaagde] gefactureerd voor zijn werkzaamheden. [gedaagde] heeft in eerste instantie vijf facturen ten bedrage van in totaal € 14.096,25 onbetaald gelaten. Eind 2011 heeft [gedaagde] een bedrag van € 3.941,27 betaald. [eiser] vordert betaling, [gedaagde] vordert gedeeltelijke ontbinding.

De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] er terecht geen vertrouwen meer in had dat [eiser] deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat [eiser] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding. Wat betreft de schadeberekening wordt [gedaagde] in de gelegenheid gesteld dit nader te onderbouwen, waarna [eiser] mag reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.7. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] in het geval van [I] niet duidelijk heeft gemaakt waaruit haar verwijten bestaan. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarin de tekortkoming van [eiser] in het geval van [E] bestaat. Als het zo is dat diens onderkaak nog niet goed genezen was, lag het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van de tandarts, als medisch onderlegde deskundige, [eiser] daarop te wijzen. Hier staat tegenover dat het beeld dat ontstaat met betrekking tot de andere patiënten, erop wijst dat [eiser] ondeugdelijk werk heeft verricht. (...) De kantonrechter is van oordeel dat [eiser], gelet op deze concrete verwijten en de ter zitting gegeven toelichting door [gedaagde], niet had mogen volstaan met de enkele herhaalde betwisting ervan. Het had op zijn weg gelegen zijn verweer nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van foto’s of verklaringen van derden. Dit heeft hij nagelaten. Het verweer van [eiser] dat hij niet tekort is geschoten, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Dit oordeel leidt er tevens toe dat [gedaagde] gerechtigd was haar betalingsverplichtingen op te schorten, zodat aan de opschorting door [eiser] geen werking toekomt.

4.9. Uit HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 volgt dat artikel 6:83 BW, dat een regeling bevat voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling, niet limitatief is en dat er ook omstandigheden kunnen zijn waarin de debiteur er zich achteraf naar redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen niet in gebreke te zijn gesteld. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van dergelijke omstandigheden. Gelet op de aard van de klachten, de omstandigheid dat er over de kwaliteit van [eiser] werkzaamheden meermalen overleg tussen partijen is gevoerd, [eiser] meermalen in de gelegenheid is gesteld de protheses te herstellen en hij daarin niet is geslaagd en het ontbreken van vertrouwen bij althans één patiënt (mevrouw [K]), is het begrijpelijk dat [gedaagde] er geen vertrouwen meer in had dat [eiser] deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat [eiser] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding.

4.10. Door ontbinding van de overeenkomst worden partijen op grond van artikel 6:271 BW bevrijd van hun verbintenissen. De door [gedaagde] gevorderde ontbinding heeft evenwel geen betrekking op alle werkzaamheden die ten grondslag liggen aan facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Immers, haar verwijten zien niet op de facturen met de nummers 001439 en 001462 van in totaal € 3.940,64, zodat ontbinding niet meebrengt dat zij bevrijd is van haar verplichting deze facturen te betalen. Het verweer van [gedaagde] dat de eerste factuur niet betaald hoeft te worden, omdat [eiser] niet gewerkte uren in rekening heeft gebracht, wordt als ongemotiveerd gepasseerd. Verder stelt de kantonrechter vast dat de facturen met de nummers 001471 en 01491 ook betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van patiënten waarover [gedaagde] geen klachten heeft geuit. Het betreft de werkzaamheden voor[N], [O] en [P] van in totaal € 498,-. De door [gedaagde] gevorderde ontbinding kan dan ook evenmin betrekking hebben op deze werkzaamheden. Hetzelfde geldt voor de patiënt [I] (factuurbedrag € 169,13), omdat [gedaagde] niet heeft toegelicht welke verwijten zij [eiser] maakt (zie r.o. 4.4). Dit betekent dat [gedaagde] gehouden is in conventie een bedrag van € 4.607,77 (€ 3.940,64 + € 498,00 + € 169,13) aan [eiser] te betalen. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.

4.11. Met betrekking tot de door [gedaagde] in reconventie gevorderde schade van € 15.338,17 overweegt de kantonrechter als volgt. Volgens [gedaagde] heeft zij schade geleden omdat zij “zelf heeft moeten doen zorgen voor levering van werkstukken”. Wat hieronder verstaan moet worden, heeft zij niet toegelicht. Evenmin heeft zij toegelicht hoe haar als productie 3 in het geding gebrachte schadeberekening tot stand is gekomen. [gedaagde] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bij akte uitsluitend haar schade nader te onderbouwen, waarna [eiser] bij antwoordakte mag reageren.

4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

De kantonrechter
in conventie en in reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 24 juli 2013 om 9.30 uur, waar [gedaagde] zich bij akte dient uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in r.o. 4.11,
5.2. [eiser] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBMNE:2013:3234 (pdf)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5779 (Bristol-Myers Squibb/Pfizer tegen Boehringer Ingelheim)
Uitspraak ingezonden door Martin Hemmer, AKD
Misleidende reclame, misleiding, gezondheid, geneesmiddelen.
Op het cardiovasculair congres georganiseerd door de European Society of Cardiology maakt BI reclame voor Pradaxa middels een presentatie op een beeldscherm in haar stand. Hierbij vergelijkt Bi zijn product Pradaxa met Warfarin. Volgens B-MS en Pfizer zijn deze uitingen misleidende reclame nu de uitlatingen van Bi niet gedragen worden door de Re-Ly studie. In revoncentie vordert BI dat B-MS en Pfizer elke uiting omtrent hun medicijn Eliquis te staken, die slechts geldt voor een specifieke dosering terwijl die specifieke dosering niet duidelijk wordt onderscheiden. De vordering jegens Bi is niet toewijsbaar, omdat zij de reclame-uitingen niet heeft gedaan.

B-MS en Pfîzer hebben niet bestreden dat Boehrlnger Ingelheim GmbH kan worden aangemerkt als de partij die “een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken” als bedoeld in artikel 6:194 BW. Dit betekent dat Boehringer Ingelheim GmbH in dit geding had moeten worden aangesproken op de desbetreffende reclame-uitingen. Dat BI als Nederlandse vennootschap de reclame-uitìngen moet goedkeuren en moet controleren of de uitingen voldoen aan de Nederlandse regels, zoals B-MS en Pfizer hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BI te kunnen aanspreken.

De vordering met betrekking tot Eliquis wordt niet gehonoreerd. Ten overvloede is de inhoud van de gewraakte reclame-uiting naar voorlopig oordeel niet in strijd met artikel 6: 194 BW.

De feiten
2.3. Bi brengt het middel Pradaxa op de markt. Dit middel behoort tot de nieuwe generatie antistollingsmiddelen.
2.6. Op het onder 2.2 genoemde congres maakt BI reclame voor Pradaxa. Zij doet dit onder meer door middel van een presentatie op een beeldscherm in haar stand. Deze presentatie bevat onder meer de volgende twee ‘slides’:

MYT H
Pradaxa kas the same safety profile als warfarin

C11
Pradaxa 150 mg bid significantly reduces total bleeding vs warfarin (.. .)

2.7. Omdat volgens B-MS en Pfizer deze uitlatingen niet worden gedragen door de Re-Ly studie en er om die reden sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW is BI bij brief van 1 september 2013 gesommeerd de uitingen te staken en gestaakt te houden.

Het geschil
3.1. B-MS en Pfìzer vorderen — kort gezegd — het volgende:
(a) BI te bevelen met onmiddellijke ingang de onder 2.6 geciteerde uitingen te staken en gestaakt te houden;
(b) BI te bevelen zich te onthouden van het doen van uitingen, in welke vorm en via welk medium dan ook, waarin wordt gesteld dan wel gesuggereerd dat Pradaxa 150 mg een beter veiligheidsprofiel heeft dan warfarine, zonder dat dit op deugdelijke wijze is onderbouwd;
(c) BI te bevelen op het scherm van haar stand tijdens het onder 2.2 genoemde congres de volgende rectificatietekst op te nemen:

3.3. BI heeft tegen de vorderingen in conventie — samengevat weergegeven — het volgende verweer gevoerd. Zij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor de bestreden reclame-uitingen nu die niet van haar maar van Boehringer Ingelheim GmbH afkomstig zijn. B-MS en Pfizer hebben dan ook de verkeerde vennootschap gedagvaard. De bestreden reclame-uiting is bovendien niet nieuw; op eerdere congressen, waaraan B-MS en Pfizer ook deelnamen, heeft BI dezelfde uitingen gedaan. B-MS en Pfizer hebben BI enkel gedagvaard om haar schade te berokkenen. Bij beantwoording van de Vraag of sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW moet tevens gekeken worden naar de rechtspraak van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame (CGR). Uit die rechtspraak blijkt dat het publiek waarop de reclame voor geneesmiddelen zich richt over het algemeen een zeer deskundig publiek is. Dit geldt ook in dit geval omdat Pradaxa een middel is dat vooral door cardiologen wordt voorgeschreven. Zij beschikken over veel deskundigheid als het gaat over bloedingen, met name gezien de recente ophef hierover. BI heeft gebruik gemaakt van de term “total bleedings”. Hiermee is bedoeld een optelsom van alle ‘major end minor bleedings’. De claim van BI ten aanzien van deze optelsom van ernstige en niet ernstige bloedingen kan zij waarmaken omdat zij op het totaal aantal bloedingen significant beter scoort. De ‘maatman’ zal dat ook zo begrijpen en hij zal om deze reden geen verkeerde keuze maken. Door alleen dit gegeven te vermelden is het niet zo dat BI belangrijke veiligheidsinformatìe weglaat.

In reconventie:
3.4. BI vordert — kort gezegd — het volgende:
(I) B-MS en Pfizer te bevelen iedere uiting, in welke vorm dan ook, waarin een claim wordt gedaan ten aanzien van Eliquis die slechts geldt voor een specifieke dosering terwijl die specifieke dosering niet duidelijk wordt onderscheiden te (doen) staken;
(2) B-MS en Pfizer te bevelen op het scherm van hun stand tijdens het onder 2.2 genoemde congres de volgende rectificatietekst op te nemen:

De beoordeling
4.1. Uitgangspunt — zowel in conventie als in reconventie — is artikel 6:194 BW. In dit artikel is -— kort gezegd — bepaald dat misleidende reclame onrechtmatig is. Op grond van artikel 6:195 BW berust de bewijslast van de juistheid van de reclame- uiting op diegene die die uiting heeft gedaan. In een kort geding kan van degene die de reclame-uiting heeft gedaan verwacht worden dat hij de juistheid daarvan aannemelijk maakt.

In conventie:
4.2. Het meest verstrekkende verweer van BI is dat B-MS en Pfizer de verkeerde partij hebben gedagvaard. BI is niet de partij die de reclame-uitingen heeft gedaan, dat is Boehringer Ingelheim GmbH, aldus BI. De voorzieningenrechter is hierover voorshands het volgende van oordeel. B-MS en Pfîzer hebben niet bestreden dat Boehringer Ingelheim GmbH kan worden aangemerkt als de partij die “een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken” als bedoeld in artikel 6:194 BW. Dit betekent dat Boehringer Ingelheím GmbH in dit geding had moeten worden aangesproken op de desbetreffende reclame-uitingen. Dat BI als Nederlandse vennootschap de reclame-uitingen moet goedkeuren en moet controleren of de uitingen voldoen aan de Nederlandse regels, zoals B-MS en Pfizer hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BI te kunnen aanspreken.

4.3. De vordering jegens BI is daarom niet toewijsbaar. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. De inhoud van de gewraakte reclame-uiting is naar voorlopig oordeel niet in strijd met artikel 6: 194 BW. BI heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar stelling dat het totaal aantal bloedingen dat kan voorkomen bij gebruik van Pradaxa minder is dan bij gebruik van warfaxine juist is.
Degene voor wie de reclame-uiting is bedoeld, in dit geval een deskundige cardioloog of een andere oplettende beroepsbeoefenaar, zal uit deze stelling voorshands niet afleiden dat ook het aantal ernstige bloedingen bij gebruik van Pradaxa minder is dan bij gebruik van warfaxine. Hij zal — met andere woorden — niet op het verkeerde been worden gezet, alhoewel voorshands juist is dat het deze beroepsbeoefenaar bij de keuze voor een bepaald middel vooral te doen zal zijn 10m het aantal ‘major bleedings” dat kan voorkomen en niet om het totaal aantal bloedingen. In zoverre zegt de reclame-uiting ook niet zo veel. Ook indien juist is dat het begrip “total bleedings” geen “veiligheidseindpunt was in de Re-Ly-studie, kan — gezien de deskundigheid van de congresbezoekers - niet worden geoordeeld
dat de reclame-uiting misleidend is.

In reconventie:
4-5. De Voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van BI op de uitspraak van de Stichting CGR (K12.005) in dit geval niet opgaat. Eliquis wordt in beginsel verstrekt in een dosering van 5 mg en de dosering van 2,5 mg betreft een uitzondering die slechts aan 4% van de patiënten, met name kwetsbare patiënten, wordt voorgeschreven- Met betrekking tot de claims die B-MS en Pfìzer kunnen doen is niet gebleken dat de verlaging van de dosering van 5 mg naar 2,5 mg effect had op de resultaten en in zoverre is de situatie met betrekking tot Eliquis anders dan de situatie in de genoemde uitspraak van de Stichting CGR. B-MS en Pfizer hebben er ook geen belang bij in haar reclame-uitingen de dosering van Eliquis te verbloemen. Overigens hebben B-MS en Pfizer aannemelijk gemaakt dat zij de twee verschillende doseringen, weliswaar in kleine lettertjes, vermelden in hun reclame- uitingen. De conclusie luidt dan ook dat geen sprake is van misleidende reclame.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBAMS:2013:5779 (pdf)
KG ZA 13/1090 (afschrift)

RCC 26 augustus 2013, dossiernr. 2013/00542
Aanbeveling. Misleiding voornaamste kenmerk product. Verpakking. Het betreft:
a) de verpakking van Healthy People blauwe bosbes en framboos
b) de uiting betreffende Healthy People blauwe bosbes & framboos juice drink op adverteerders website www.healthypeople.nl.
 
De klacht - Ad a) Verpakking. De afbeeldingen op de verpakking wekken de indruk dat het product geheel, of in ieder geval voor een zeer groot gedeelte, bestaat uit een sap van blauwe bosbes en framboos. Het product blijkt echter 10% blauwe bosbes en 4% frambozenpuree te bevatten. Vooral nu het product geen regulier vruchtensap is, maar behoort tot het duurdere segment, en aannemelijk is dat de consument dit product zal kopen vanwege de specifieke eigenschappen die aan blauwe bosbessen en frambozen worden toegeschreven, mag van de fabrikant een grotere nauwkeurigheid bij de vormgeving van de verpakking worden verwacht. De vermelding van de samenstelling in de ingrediëntenlijst doet niet af aan de misleidende afbeeldingen en tekst op de verpakking, omdat de gemiddelde consument niet op de ingrediëntenlijst kijkt.
 

Ad b) Website. Op de website staat: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Hier wordt meegedeeld dat blauwe bosbessen en frambozen de enige ingrediënten van het product zijn. Deze informatie is onjuist. In tegenstelling tot de verpakking kan op de website geen ingrediëntenlijst worden geraadpleegd.

Het oordeel van de Commissie
Ad a) Verpakking.
1) Vooropgesteld wordt dat, zoals ook niet in geschil is, de verpakking van het aangeprezen product voldoet aan de geldende regelgeving. De Commissie verwijst in dit verband naar het Warenwetbe­sluit vruchtensappen 2012, dat in werking is getreden met ingang van 1 januari 2013 en waarin Richtlijn 2001/112/EG is geïmplementeerd, alsmede naar het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen. In artikel 10 lid 1 van het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen (WEL) is bepaald - voor zover hier van belang - dat de hoeveelheid van een ingrediënt dat bij de bereiding van een drinkwaar is gebruikt moet worden vermeld indien dit ingrediënt (a) voorkomt in de aanduiding en (b) opvallend in woord of beeld of als grafische voorstelling is aangegeven op de etikettering.

Op de verpakking van de onderhavige vruchtendrank komen blauwe bosbes en framboos voor in de aanduiding van de drank en zijn deze vruchten afgebeeld. Van deze ingrediënten dient derhalve, gelet op eerdergenoemde regelgeving, de in de drank aanwezige hoeveelheid te worden vermeld. Nu op de verpakking, in de ingrediëntendeclaratie, staat dat de drank 10% blauwe bosbessenpuree en 4% frambozenpuree bevat, wordt aan de toepasselijke regelgeving voldaan.

2) De Commissie begrijpt de klacht aldus, dat klager de verpakking niettemin misleidend  vindt omdat deze onduidelijk of dubbelzinnig is ten aanzien van de samenstelling van het aangeboden product. De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

De gemiddelde consument zal op grond van de verpakking niet de indruk krijgen dat de vruchtendrank uitsluitend of voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, maar zal de verpakking aldus opvatten dat blauwe bosbes en framboos in de drank zijn verwerkt en dat de drank aan deze naamgevende ingrediënten zijn smaak ontleent. Voor zover de consument na het zien van de naam en de afbeeldingen op de verpakking de indruk mocht hebben dat de drank voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, wordt die onjuiste indruk voldoende weggenomen door de op de verpakking opgenomen ingrediëntenlijst, waaruit de samenstelling van het product blijkt en in het bijzonder de daarin voorkomende hoeveelheid blauwe bosbessen- en frambozenpuree. Van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij deze ingrediëntenlijst bij zijn aankoopbeslissing betrekt. Dit geldt temeer nu blauwe bosbes(sap) een relatief duur ingrediënt is, wat het onwaarschijnlijk(er) maakt dat de vruchtendrank naast framboos geheel uit het sap van deze vrucht bestaat.

Ad b) Website.
Op de website wordt met betrekking tot Healthy blauwe bosbes en framboos juice drink meegedeeld, na een algemene beschrijving van de gunstige eigenschappen van de blauwe bosbes: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Nu op de website, anders dan bij de verpakking het geval is, geen ingrediëntenlijst is opgenomen of anderszins melding wordt gemaakt van de overige ingrediënten van de vruchtendrank, wordt de indruk gewekt dat het product (grotendeels) uit bosbessen en frambozen bestaat. Nu dit in werkelijkheid niet het geval is, acht de Commissie de uiting op de website onduidelijk ten aanzien van de samenstelling van het product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
De Commissie acht de onder b) genoemde reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige wijst zij de klacht af.

Gerechtshof Den Haag 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3376 (Teva Pharma tegen Sanofi)
Zie eerder: LS&R 272. Octrooi, aanvullend beschermingscertificaat (ABC).
In het kort: Het combinatie-ABC 990006 ziet op irbesartan, desgewenst in de vorm van een zout en/of een hydraat, en hydrochloorthiazide (ook wel aangeduid als HCTZ) en is van kracht tot en met 14 oktober 2013. Het is gebaseerd op basisoctrooi EP0454511 voor "N-gesubstitueerde heterocyclische derivaten, de bereiding hiervan, farmaceutische preparaten die deze bevatten".

De voorzieningenrechter stelde dat één ABC per product per basisoctrooi verleend kan worden. Het hof is van oordeel dat in beginsel slechts één ABC per basisoctrooi kan worden verleend, en wel voor de uitgevonden basisstof. Hierbij verwijst het o.a. de zaken C-322/10 (Medeva) en C-422/10 (Georgetown University e.a.) van het HvJ EU.

Het hof vernietigt de door de voorzieningenrechter gewezen vonnissen en wijst het gevorderde af. Ook beveelt zij Sanofi te gedogen dat Pharmachemie en/of Teva Pharma de voorbehouden handelingen verrichten ten aanzien van het product irbesartan + HCTZ Teva. Ook mag Sanofi geen navolgende juridische of feitelijke acties ondernemen die de verkoop van het product irbesartan + HCTZ Teva kunnen schaden.

Uitleg van artikel 3 ABCVo (de in ro. 3, onder 1,2 en 3 vermelde verweren)
8d.  Het HvJ overweegt in zijn arrest van 16 september 1999 in de zaak C-392/97 (Farmitalia) en in zijn arrest in Medeva dat bij ontbreken van een harmonisatie van het octrooirecht de beschermingsomvang van het octrooi enkel kan worden bepaald aan de hand van de voor dit octrooi geldende regels, die niet onder het Unierecht vallen, terwijl de ABCVo (juist) voorziet in een eenvormige oplossing op het niveau van de Unie door de invoering van een ABC dat door de houder van een nationaal of Europees octrooi in elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden kan worden verkregen. De ABCVo beoogt dus een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen te voorkomen, die zou uitlopen op nieuwe dispariteiten die het vrije verkeer van geneesmiddelen in de Unie zouden belemmeren en daardoor de instelling en de werking van de interne markt rechtstreeks zouden aantasten. Het HvJ beoogt dus een systeem van ABC-verlening dat eenvormig is en in de verschillende lidstaten zoveel mogelijk gelijk wordt toegepast.

10. Op de laatste vraag of op basis van eenzelfde basisoctrooi meer ABC’s kunnen worden verkregen, lijkt het HvJ in deze arresten met zijn overweging (in ro. 41 resp. 35)

“41. Voorts zij opgemerkt dat wanneer een octrooi een product beschermt,
overeenkomstig artikel 3, sub c, van verordening nr. 469/2009 voor dat basisoctrooi
niet meer dan één certificaat mag worden afgegeven (zie arrest Biogen (…) punt
28(…)”.te hebben geantwoord dat slechts (maximaal) één ABC per basisoctrooi mag worden gegeven.
Dit stemt overeen met de uitleg die de advocaat-generaal V. Trstenjak in haar conclusie van 3 mei 2012 in de zaak C-130/11(Neurim) geeft aan de overwegingen hieromtrent in deze arresten: “36. (…) Artikel 3, sub c, moet volgens de rechtspraak van het Hof eerder aldus worden uitgelegd dat niet meer dan een certificaat kan worden afgegeven voor ieder basisoctrooi dat een werkzame stof of samenstelling van werkzame stoffen beschermt.(17)” Hierbij verwijst zij evenals het HvJ naar punt 28 van het arrest van HvJ van 23 januari 1997 in de zaak C-181/95 (Biogen). In die zaak ging het om de vraag of, wanneer een geneesmiddel door verschillende basisoctrooien van verschillende houders wordt beschermd, de ABCvo eraan in de weg staat dat aan elke basisoctrooihouder een ABC wordt verleend. Het HvJ overwoog: “27(…) De verordening beoogt dus de houders van zulke octrooien aanvullende bescherming te bieden, zonder een rangorde tussen die octrooihouders aan te brengen. Daaruit volgt, dat wanneer een product wordt beschermd door meerdere van kracht zijnde basisoctrooien die aan verschillende houders toebehoren, ieder van die octrooien kan worden aangewezen met het oog op de procedure voor de verkrijging van een certificaat. Overeenkomstig artikel 3, sub c, van de verordening mag evenwel voor ieder basisoctrooi niet meer dan één certificaat worden afgegeven”.

In het arrest van 3 september 2009 in de zaak C- 482/07 AHP Manufacturing herhaalt het HvJ : “22. (…) dat wanneer een product wordt beschermd door meerdere van kracht zijnde basisoctrooien die eventueel aan verschillende houders toebehoren, ieder van die octrooien kan worden aangewezen met het oog op de procedure voor de verkrijging van een ABC, zonder dat evenwel voor ieder basisoctrooi meer dan één ABC mag worden afgegeven”. In de citaten zijn de relevante zinsdelen vet afgedrukt door het hof.

15. Allereerst merkt het hof op dat, zelfs als de door het hof aangebrachte beperking niet in overeenstemming zou zijn met de ABCVo, dit niet zonder meer meebrengt dat de beperking niet geldt. In dit verband wijst het hof erop dat het HvJ wel vaker beperkingen heeft gesteld aan IE-rechten, die niet (direct) zijn terug te vinden in de toepasselijke richtlijnen of verordeningen.

16. Afgezien daarvan is het hof voorshands van oordeel dat de regel “(maximaal) één ABC per basisoctrooi” niet onverenigbaar is, althans hoeft te zijn met artikel 3 ABCVo, wanneer het begrip “product” (beperkt) zou moeten worden begrepen als, kort gezegd, de uitgevonden basisstof. De vraag rijst of het HvJ het begrip “product” in artikel 3 ABCVo aldus begrijpt.

17. Allereerst merkt het hof op dat het HvJ in een aantal arresten al heeft beslist dat het begrip “product” beperkt moet worden begrepen. In artikel 1, sub b, ABCVo is “product”gedefinieerd als “de werkzame stof of de samenstelling werkzame stoffen”. In het arrest van 4 juni 2006 in de zaak C-431/04 (MIT) heeft het HvJ geoordeeld dat slechts sprake is van een werkzame stof als de stof een eigen therapeutisch effect heeft. In de arresten in Medeva en Georgetown geeft het hof aan dat het begrip “product” nog beperketer moet worden gelezen. In het Medeva-arrest is overwogen: “28. Bijgevolg (…) artikel 3, sub a, van verordening nr. 469/2009 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de bevoegde diensten voor de industriële eigendom van een lidstaat een ABC afgeven voor werkzame stoffen die niet zijn vermeld in de conclusies van het basisoctrooi waarop een beroep wordt gedaan ter ondersteuning van een aanvraag voor een dergelijk certificaat”. De meest logische lezing van deze beslissing is naar het voorlopig oordeel van het hof dat het begrip “product” in artikel 3, sub a, ABCVo aldus worden begrepen dat daaronder niet vallen stoffen die niet in de conclusies zijn vermeld (daaruit mag overigens niet middels een niet-logische a contrario-redenering worden afgeleid dat de wel in de conclusies vermelde werkzame stoffen wel onder het begrip “product” vallen en daarvoor dus een ABC kan worden afgegeven). Dat het begrip “product” naar het oordeel van HvJ een in zoverre beperkte betekenis heeft, blijkt ook uit de overwegingen in de arresten in Medeva en Georgetown dat het mogelijk is dat een VHB wordt verkregen voor een geneesmiddel dat naast “het product” andere werkzamer stoffen bevat en het ABC het onder de VHB vallende “product” dient te beschermen en niet het geneesmiddel (vergelijk punten 37 en 38 Medeva en punten 30 en 31 Georgetown).

18. Voorts brengt het systeem, waarvoor het HvJ in de Medeva- en Georgetown-arresten heeft gekozen (geen ABC voor werkzame stoffen waarvoor wel een vergunning is afgegeven, maar die niet zijn vermeld in de conclusies) mee dat een ABC zal moeten worden afgegeven voor het “product” in de beperkte betekenis, waarmee het niet alleen bescherming biedt tegen combinaties van stoffen die gelijk zijn aan het geneesmiddel, maar ook tegen alle andere combinaties van het “product” met andere stoffen.

Aldus overweegt het HvJ in Medeva (waar de uitgevonden basisstof een samenstelling van werkzame stoffen was) “42. Gelet op het voorgaande moet (…) artikel 3, sub b, van verordening nr. 469/2009 aldus (…) worden uitgelegd dat het, mits tevens is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel, niet eraan in de weg staat dat de bevoegde diensten voor de industriële eigendom van een lidstaat een ABC afgeven voor een samenstelling van twee werkzame stoffen die overeenkomt met die welke is vermeld in de conclusies van het basisoctrooi waarop een beroep wordt gedaan, wanneer het geneesmiddel waarvan de VHB wordt aangevoerd ter ondersteuning van de ABC-aanvraag, niet alleen deze samenstelling van de twee werkzame stoffen maar ook nog andere werkzame stoffen bevat”.

21. Gelet op het bovenstaande is het hof is voorshands van oordeel dat in beginsel slechts één ABC kan worden verleend per basisctrooi, en wel voor de uitgevonden basisstof .

24. De voorzieningenrechter heeft nog overwogen dat de door Teva verdedigde interpretatie van de HvJ-jurisprudentie - dat per basisoctrooi slechts (maximaal) één ABC zou kunnen worden afgegeven - het ongerijmde gevolg zou hebben dat de octrooihouder op eenvoudige wijze een dergelijke regel zou kunnen omzeilen door voor ieder product een afzonderlijke (al dan niet afgesplitste) octrooiaanvrage in te dienen, op grond waarvan voor verschillende producten die aanvankelijk door één moederoctrooi onder bescherming werden gesteld, alsnog meerdere ABC’s zouden kunnen worden verkregen. Het hof merkt allereerst op dat deze kwestie niet aan de orde is, maar bovendien deelt het hof dit oordeel voorshands niet. Uitgaande van de beperkte betekenis van het begrip “product” als de uitgevonden basisstof zou in zo’n geval een tweede ABC geweigerd moeten worden op de in artikel 3, sub c en d, ABCVo vermelde gronden dat voor het product al eerder een ABC en een VHB is verkregen. Dit sluit ook aan bij het oordeel van het HvJ dat voor hetzelfde “product” geen ABC wordt verleend, wanneer voor dat product een tweede octrooi is verleend aan dezelfde houder in de arresten in de MIT-zaak en AHP Manufacturing-zaak. In de laatste zaak overweegt het HvJ: “22. In dit verband heeft het Hof in punt 28 van het arrest van 23 januari 1997, Biogen (C‑181/95, Jurispr. blz. I‑357), gepreciseerd dat wanneer een product wordt beschermd door meerdere van kracht zijnde basisoctrooien die eventueel aan verschillende houders toebehoren, ieder van die octrooien kan worden aangewezen met het oog op de procedure voor de verkrijging van een ABC, zonder dat evenwel voor ieder basisoctrooi meer dan één ABC mag worden afgegeven.

25. Gelet op het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat er een zodanige serieuze kans bestaat dat het combinatie-ABC in de bodemzaak nietig zal worden verklaard (omdat voor het product reeds eerder een ABC was verleend en/of de vergunning niet de eerste vergunning was voor het in de handel brengen van het product als geneesmiddel) dat in dit kort geding de conventionele vorderingen moeten worden afgewezen en de reconventionele vorderingen moeten worden toegewezen, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet de dwangsom (iets) te beperken als in het dictum vermeld. De stelling van Sanofi dat voor afwijzing van de conventionele vorderingen in kort geding een andere toets (volgens de Engelse clear the way doctrine) zou moeten worden toegepast, volgt het hof niet. Dit leidt ertoe dat de principale grieven in zoverre slagen, terwijl de grieven voor het overige geen behandeling behoeven. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden vernietigd, met veroordeling van Sanofi in de volledige en evenredige kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv. Partijen zijn overeengekomen dat deze kosten in eerste aanleg € 85.000,-- en in hoger beroep € 100.000,-- hebben bedragen.

Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnissen van 3 september 2012 en 14 september 2012
en opnieuw rechtdoende,
in de zaak met zaak/rolnummer 425814/ KG ZA 12-905
in conventie:
wijst het gevorderde af;
in reconventie;
beveelt Sanofi te gehengen en te gedogen dat Pharmachemie en/of Teva Pharma in Nederland de in artikel 53 ROW bedoelde voorbehouden handelingen verricht(en) ten aanzien van het product irbesartan + HCTZ Teva;
Sanofi te verbieden totdat de bodemrechter in het onderhavige geschil een einduitspraak heeft gedaan de navolgende juridische of feitelijke acties te ondernemen die de verkoop van het product irbesartan + HCTZ Teva kunnen schaden:
1. bij Pharmachemie en/of Teva Pharma zelf of bij derden (conservatoir) beslag te (doen) leggen op voorraden van het product irbesartan + HCTZ Teva;
2. sommaties te sturen aan wederverkopers van het product irbesartan + HCTZ Teva, zonder daarbij te verwijzen naar de door dit hof gegeven beslissing en een kopie daarvan bij te sluiten;
3. rechtsmaatregelen te treffen door het vragen van een verkoopverbod tegen wederverkopers van het product irbesartan + HCTZ Teva, of daarmee te dreigen; veroordeelt Sanofi tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere overtreding van de onder a) en b) vermelde bevel en verbod of, ter keuze van Teva, een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag als geheel te rekenen, dat een overtreding van voormeld bevel of verbod mocht voortduren; wijst het meer of anders in reconventie gevorderde af;
in de zaak met zaak/rolnummer 426135/KG ZA 12-928 wijst het gevorderde af; in beide zaken veroordeelt Sanofi in de kosten van de gedingen in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Teva te begroten op € 85.000,--; veroordeelt Sanofi in de kosten van de geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Teva te begroten op € 100.000,--; verklaart voormeld(e) veroordelingen, bevel en verbod uitvoerbaar bij voorraad.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5994 (appellant tegen Lely Consumables B.V.)
Zie eerder: ECLI:NL:RBARN:2011:BR4824. Samenstelling melkpoeder; klachtplicht; causaal verband.

Eiser vordert van Lely schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door levering van ondeugdelijk melkproduct. Het gaat om kalvermelkpoederproduct van het merk Reca Veefit Unifok. Het hof bekrachtigt afwijzing van de vordering. Eiser had niet tijdig geklaagd over de samenstelling van het product, waardoor Lely niet de mogelijkheid had tot eigen onderzoek.  Lely had hier niet op de hoogte van kunnen zijn op basis van het analyserapport van Provimi, van een onderzoek dat pas een jaar later door eiser ingesteld. Er kan geen causaal verband aangenomen worden. Eiser heeft niet kunnen bewijzen dat de schadelijke stukjes plastic in de melk ook aanwezig waren in de poeder. Alle grieven falen en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem.

Eerste aanleg - Feiten
2.3. In de periode van begin februari 2008 tot begin mei 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] van Lely een aantal malen kalvermelkpoederprodukt van het merk Reca Veefit Unifok (hierna kortweg: het melkpoeder) gekocht. In de periode van begin februari 2008 tot en met 13 mei 2008 zijn die bestellingen door Lely aan [eis.conv./ged.reconv.] geleverd. Vanaf begin februari 2008 tot en met juni 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zijn kalveren het met water aangemaakte melkpoeder gevoederd.

2.4. Op de geleverde zakken melkpoeder zat, in strijd met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften, geen gebruiksaanwijzing.

De beoordeling
4.1.    Het meest verstrekkende verweer van Lely tegen het verwijt van [eis.conv./ged.reconv.] dat de samenstelling van het geleverde melkpoeder ondeugdelijk was omdat het een te hoog chloride- en zoutgehalte (natriumchloridegehalte) bevatte, luidt dat [eis.conv./ged.reconv.] hierover te laat bij Lely heeft geklaagd. Ter staving van dit verweer heeft Lely aangevoerd dat [eis.conv./ged.reconv.]s klachten over het melkpoeder in juni 2008 slechts zagen op het ontbreken van de gebruiksaanwijzing en de vermeende stukjes plastic. Dat blijkt volgens haar ook uit de laatste brief van Arag van 20 november 2008. Voor het eerst via de brief van de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] van 11 juni 2010 beklaagt [eis.conv./ged.reconv.] zich jegens Lely over de volgens hem ondeugdelijke samenstelling van het melkpoeder, terwijl hij daarvan bovendien via de uitslag van het TNO-onderzoek al kort na 9 november 2009 op de hoogte was. Daarmee is niet binnen de klachttermijn van twee maanden geklaagd die naar de mening van Lely volgt uit art. 7:23 BW. Zou Lely eerder op de hoogte zijn geweest van enige klacht met betrekking tot de samenstelling, dan had zijzelf destijds een heel ander onderzoek ingesteld dan het (overwegend op de blauwe plastic deeltjes) gerichte onderzoek dat is uitgevoerd, aldus Lely ter comparitie. Door en namens [eis.conv./ged.reconv.] is hiertegen ingebracht dat niet meteen de uitkomst van het TNO-onderzoek aan Lely is meegedeeld, omdat Arag eerst nog een nieuwe rapportage wilde inwinnen, maar dat hoe dan ook in juni 2008 over de slechte kwaliteit van het melkpoeder is geklaagd. Er is meegedeeld dat het slecht werd opgenomen en dat er sprake was van ziekte en gebreken, dus ondanks de onbekendheid met de precieze gebreken is er tijdig geklaagd, aldus [eis.conv./ged.reconv.].

4.2. Voorop gesteld wordt dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Ook over een later - na een eerdere klacht in verband met een ander gebrek - aan het licht gekomen gebrek moet tijdig worden geklaagd conform de eisen van art. 7:23 BW, zo volgt uit dit arrest, evenals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (RvdW 2011, 528).

4.5. Op grond van het voorgaande geldt als uitgangspunt dat de samenstelling van het melkpoeder een nieuw gebrek betreft. Vast staat - als onweersproken - dat [eis.conv./ged.reconv.] zich voor het eerst in juni 2010 (mede) daarover jegens Lely heeft beklaagd. Dat is twee jaar na de eerste klacht en zeven maanden nadat [eis.conv./ged.reconv.] al bekend was geraakt met de uitslag van het TNO-onderzoek waaruit van het hoge chloride- en zoutgehalte bleek. Op zichzelf was het [eis.conv./ged.reconv.] toegestaan, alvorens na de in juni 2008 geuite klachten nader te klagen, onderzoek te laten doen naar eventuele andere gebreken en in beginsel mocht hij alvorens op nieuw te klagen ook eerst de uitslagen van die onderzoeken afwachten. In dit geval geldt echter dat [eis.conv./ged.reconv.], die voorzien was van diergeneeskundige en rechtskundige bijstand, te lang heeft gewacht met het instellen van dat nadere onderzoek. Dat is pas in gang gezet ruim een jaar na de melding van de andere gebreken in juni 2008 (zie onder 2.13). Zou dit al anders zijn, dan geldt dat in de gegeven omstandigheden [eis.conv./ged.reconv.] Lely van de uitkomst van het TNO-onderzoek eerder op de hoogte had moeten stellen. Hij heeft daarmee zeven maanden gewacht, terwijl uit zijn verklaring ter comparitie volgt dat die onderzoeksuitslag wat hem betreft duidde op een gebrek in de samenstelling van het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] genoemde verklaring voor het wachten met nader onderzoek naar de samenstelling en de door hem opgegeven reden om vervolgens met een nadere klacht over die samenstelling jegens Lely te wachten wegen niet op tegen het door Lely genoemde belang (eigen, ander onderzoek kunnen doen dan tot dat moment was uitgevoerd) bij het eerder op de hoogte raken van een (eventuele) klacht over de samenstelling. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] over het chloride- en zoutgehalte van het melkpoeder niet tijdig bij Lely heeft geklaagd.

4.6. Bij gebreke van een tijdige klacht over het zoutgehalte van het melkpoeder, kan [eis.conv./ged.reconv.] jegens Lely op deze grond geen beroep meer doen op de non-conformiteit van het melkpoeder. Voor zover zijn vorderingen hierop zoutgehalte zijn gebaseerd, moeten zij dus worden afgewezen. Hetgeen de partijen hierover verder nog hebben opgemerkt, behoeft geen (verdere) bespreking meer. Het bewijsaanbod van [eis.conv./ged.reconv.] dat het door TNO onderzochte poeder daadwerkelijk het door Lely geleverde melkpoeder betreft, wordt - als niet ter zake dienend - gepasseerd.

ontbreken gebruiksaanwijzing/op verpakking vermelde hoeveelheid eiwit

4.7.  [eis.conv./ged.reconv.] verwijt Lely voorts dat in strijd met de desbetreffende regelgeving op de hem geleverde verpakkingen melkpoeder de gebruiksaanwijzing ontbrak en dat daarop niet de juiste samenstelling stond vermeld. Door het ontbreken van de gebruiksaanwijzing wist hij niet van de te hanteren mengverhouding en heeft hij voor het bereiden van de kalvermelk onvoldoende melkpoeder gebruikt, terwijl voorts het eiwitgehalte van het melkpoeder lager was dan op de verpakking stond vermeld, aldus [eis.conv./ged.reconv.]. Daardoor hebben volgens [eis.conv./ged.reconv.] de kalveren te weinig voedingswaarde binnengekregen en zijn zij verzwakt geraakt, met ziekte en sterfte tot gevolg. Lely heeft betwist dat sprake is van lager eiwitgehalte dan op de verpakking is vermeld, maar constateert bovenal dat [eis.conv./ged.reconv.] daaraan de ontstane schade niet wijt. Juist is dat de gebruiksaanwijzing tot medio juni heeft ontbroken, maar mondeling is [eis.conv./ged.reconv.] destijds, bij de eerste levering, geïnformeerd over de gebruikswijze van het melkpoeder, aldus Lely. [eis.conv./ged.reconv.] betwist dat het mondeling gebruiksinstructies zijn gegeven.

4.12. Nu niet kan worden aangenomen dat er enig verband bestaat tussen de levering van het melkpoeder door Lely en blauwe stukjes plastic in de aangemaakte melk/de melkmenger bij [eis.conv./ged.reconv.], kan evenmin worden aangenomen dat er in dit opzicht een gebrek kleefde aan het door Lely geleverde melkpoeder. Voor zover de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] op dit gebrek zijn gebaseerd, stuiten zij hierop af. Hetgeen de partijen in verband met deze klacht verder nog hebben aangevoerd, hoeft daarom niet (verder) te worden besproken.

Beroep
4.10. Op zichzelf kan aan [appellant] worden toegegeven dat hij niet kon klagen over gebreken die hij nog niet ontdekt had. Als [appellant] bedoelt te stellen dat hij eerst na verloop van tijd begon te vermoeden dat er met het melkpoeder meer mis was dan de blauwe stukjes plastic, kan dat verklaren dat hij niet meteen onderzoek heeft laten doen naar de samenstelling van het melkpoeder. Daarmee is echter nog niet verklaard waarom het meer dan een jaar heeft geduurd voordat hij dat onderzoek heeft laten doen, en evenmin dat hij dat onderzoek zonder overleg met Lely heeft laten uitvoeren en de resultaten daarvan eerst zeven maanden nadat die bij hem bekend werden, aan Lely heeft laten weten. Dat Lely door dat tijdsverloop wordt benadeeld, ligt voor de hand, nu het immers met het verstrijken van de tijd moeilijker wordt het oorspronkelijke product nog te achterhalen om daarop onderzoek te doen alsmede vervolgonderzoek naar de gevolgen ervan voor de kalveren in de zomer van 2008. Dat het door TNO geteste melkpoeder nog aanwezig is, lost dat probleem niet op, aangezien nu juist niet vaststaat dat het daarbij gaat om hetzelfde melkpoeder dat destijds bij [appellant] is opgehaald; als juist is dat de uitkomsten van de door Provimi en TNO uitgevoerde analyses sterk verschillen, wijst dat er veeleer op dat het daarbij niet om hetzelfde product gaat.

4.11. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de beweerdelijke gebreken in de samenstelling van het melkpoeder. Grief 1 faalt daarom. Hetgeen [appellant] overigens in de toelichting op grief 1 aanvoert over de gehaltes aan verschillende stoffen en over het nader geproduceerde rapport van [O], kan daarom buiten beschouwing blijven.

4.14. Wat er van deze opmerkingen ook zij, zij doen niet af aan de constatering dat het causaal verband ontbreekt. Tussen partijen staat vast dat er geen gebruiksaanwijzing bij het melkpoeder zat, en dat dat in strijd is met de regels. [appellant] stelt voorts dat het product minder eiwit bevatte dan op de verpakking was vermeld. Echter, uit het feit dat [appellant] de verpakking pas op 13 juni 2008 is gaan bekijken om naar de gebruiksaanwijzing te zoeken, vloeit noodzakelijkerwijs voort dat hij zijn handelen voordien niet door de vermeldingen op de verpakking (of het ontbreken daarvan) heeft laten bepalen. De schade die [appellant] beweerdelijk heeft geleden, kan dan ook niet een gevolg zijn van onjuiste of ontbrekende vermeldingen op die verpakking, noch van het ontbreken van de gebruiksaanwijzing. Het hof verenigt zich met deze conclusie van de rechtbank. De grief faalt.

4.19. Een indicatie is echter nog geen bewijs. Dat betekent dat, zelfs als [appellant] het door hem aangeboden bewijs zou leveren en zou komen vast te staan dat [appellant] en [B ] en [V] en [D] en[K] en diens vader en broer allen blauwe plastic deeltjes in de aangemaakte melk hebben gezien, daarmee nog niet zou vaststaan dat die blauwe plastic deeltjes afkomstig zijn uit het melkpoeder. Dat laatste is wat [appellant] zou moeten bewijzen. Zoals hierboven aangegeven, biedt [appellant] dat bewijs niet aan, en kan dat bewijs ook niet geleverd worden met het bewijs dat [appellant] wel aanbiedt. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat het bewijsaanbod van [appellant] niet relevant is, omdat het niet tot de door hem gewenste uitkomst kan leiden. De grief faalt daarom.

Slotsom
5.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

Rechtbank Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3261 (Eiseres tegen Meander Medisch Centrum Stichting)
Letselschade, deelgeschil, causaal verband, omkeringsregel, medicijn voorschrijving.

De reumatoloog had verzoeker medicatie (Plaquenil) voorgeschreven. Hierbij zijn de veiligheidsnormen gebaseerd op het Farmacotherapeutisch kompas niet in acht genomen. Vier maanden na het gebruik van de medicatie is er bij verzoeker een oogaandoening (retinopathie) ontstaan. Nu is de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de oogaandoening en het handelen/nalaten van de reumatoloog. Volgens de hoofdregel moet verzoeker dit aantonen, maar er wordt hier een uitzondering gemaakt. De omkeringsregel is van toepassing, want de niet in acht genomen norm is er juist om bescherming te bieden tegen het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Er is tegenbewijs geleverd dat behelst dat de schade ook zonder schending van de veiligheidsnorm zou kunnen ontstaan. Op dit moment kan de rechtbank geen oordeel geven over het ontbreken of het bestaan van het causaal verband. De cruciale vraag of het mogelijk is dat als gevolg van kortdurend Plaquenilgebruik retinopathie ontstaat, behoeft deskundige beantwoording.

3.1 [verzoekster] verzoekt de rechtbank: te beslissen dat causaal verband bestaat tussen het verwijtbaar handelen van [A] en de oogaandoening van [verzoekster] en dat Meander en MediRisk derhalve volledig aansprakelijk zijn voor de gevolgen van deze oogaandoening;

4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van het causaal verband tussen de medische fout en de door haar gestelde schade bij [verzoekster]. Met toepassing van de omkeringsregel wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of toerekenbare tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen (bewijsvermoeden), tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs aannemelijk maken voldoende is - dat de bedoelde schade ook zonder die onrechtmatige gedraging of toerekenbare tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, een veiligheidsnorm, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

4.5 [A] heeft [verzoekster] op 28 juli 2008 Plaquenil voorgeschreven zonder voorafgaand oogheelkundig onderzoek te laten verrichten. Evenmin hebben tussentijds oogheelkundige controle(s) plaatsgehad na aanvang van het medicijngebruik. De rechtbank is van oordeel dat [A] door dit na te laten de hiervoor beschreven veiligheidsnorm heeft geschonden. Toen na vier maanden gebruik van Plaquenil bij [verzoekster] aan haar beide ogen een retinopathie is ontstaan, heeft zich het in 4.4. genoemde risico verwezenlijkt. Tegen dit specifieke gevaar beoogt de norm nu juist bescherming te bieden. Aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel is dan ook voldaan. Dit betekent dat het causaal verband tussen het handelen c.q. nalaten van [A] en de schade van [verzoekster] in beginsel is gegeven, behoudens tegenbewijs. Waardóór het specifieke risico is veroorzaakt is hierbij, anders dan Meander en MediRisk voorstaan, niet relevant omdat vanwege de normschending het causaal verband wordt aangenomen.

4.6 Het tegenbewijs behelst dat de schade, de retinopathie, ook zou zijn ontstaan indien de veiligheidsnorm niet zou zijn geschonden.

Meander en MediRisk stellen zich op het standpunt dat zij met het rapport van [C] reeds tegenbewijs hebben geleverd op basis waarvan het vermoeden van causaal verband is ontzenuwd.

4.7 (..)Samengevat leidt het vooroverwogene tot de volgende conclusie. Bij toepassing van de omkeringsregel, waarbij het bewijsrisico op [verzoekster] (blijft) rust(en), wordt causaal verband aangenomen, welk bewijsvermoeden door middel van tegenbewijs kan worden ontzenuwd. In het onderhavige geval concludeert de rechtbank dat dit bewijsvermoeden is ontzenuwd, met als gevolg dat [verzoekster] het bestaan van het causaal verband moet aantonen. Dit bewijs is op dit moment niet geleverd: niet door middel van de - onvolledige en onvoldoende gemotiveerde - gezamenlijke geëntameerde expertise en evenmin, zelfstandig dan wel in samenhang bezien met voormelde expertise, door het in het geding gebrachte artikel uit een medisch tijdschrift. Bovendien kan op grond van het rapport van [C] evenmin geconcludeerd worden dat het causaal verband ontbreekt.

Het vooroverwogene betekent dat rechtbank op dít moment, vanwege het onvolledige rapport van [C], het causaal verband tussen kort gezegd de retinopathie en de gedragingen van [A] niet kan vaststellen, waarmee niet vaststaat dat dat causaal verband er niet is. De cruciale vraag of het mogelijk is dat als gevolg van kortdurend Plaquenilgebruik, zoals in de situatie van [verzoekster], retinopathie ontstaat, behoeft deskundige beantwoording.

4.8. Het causaal verband tussen de oogaandoening en de gedragingen van [A] kan evenmin vastgesteld worden aan de hand van de regel "res ipsa loquitur”, hetgeen [verzoekster] primair aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Uit de enkele omstandigheid dat er geen indicaties zijn dat er andere oorzaken zijn voor de bij [verzoekster] ontstane retinopathie kan niet worden afgeleid dat de retinopathie dus het gevolg is van het Plaquenilgebruik.

Ook op grond van de meer subsidiaire grondslag kan geen causaal verband worden vastgesteld. Proportionele aansprakelijkheid van Meander is pas aan de orde indien vaststaat dat het oogletsel mede veroorzaakt is door het gebruik van Plaquenil.

P. van Gemert en W. Pors, The effect of an opt out under Article 83 of the agreement on a Unified Patent Court on Jurisdiction for decisions on the merits and preliminary injunctions
Een bijdrage van Peter van Gemert en Wouter Pors, Bird & Bird.

1. The Unified Patent Court and the issue of Article 83
Since the Regulation (EU) No 1257/2012 of the European Parliament and of the Council of 17 December 2012, implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection (Unitary Patent Regulation) and the Council Regulation (EU) No 1260/2012 of 17 December 2012, implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection with regard to the applicable translation ar-rangements (Regulation on Translation Arrangements) have been adopted in December 2012 and following that the Agreement on a Unified Patent Court (UPC Agreement) was signed on 19 February 2013, the creation of a Unitary Patent and of a Unified Patent Court to enforce it seem to be making steady progress towards implementation, which is expected early 2015. As of then, Unitary Patents, with effect in all Member States partici-pating in the enhanced cooperation can be obtained and the first action can then be launched in the Unified Patent Court.

It is clear that the Unified Patent Court will have exclusive jurisdiction for the infringe-ment and validity of Unitary Patents right from the start, without any exception. In addi-tion to that, the Court is also intended to have exclusive jurisdiction for traditional Euro-pean patents, which will remain a permanent alternative for the Unitary Patent. Howev-er, giving unconditional exclusive jurisdiction for those patents to a court that does not exist yet and that will apply rules that are not yet completely known was one step too far. Therefore, the UPC Agreement contains a transitional regime which will initially apply for a period of at least 7 years, but may even be prolonged.

(...)

2. The effect of an opt out on actions on the merits

Basically there are two possible interpretations. First, the phrase “opt out from the exclu-sive competence” may simply have been worded that way because Article 32 contains the phrase that “the Court shall have exclusive competence in respect of” and may thus have been intended as a simple reference to the competence of the Court in general, which happens to include the word “exclusive” in Article 32. This interpretation would indeed mean that an opt out for a given traditional European patent fully blocks out the Unified Patent Court’s competence with regard to that patent.

3. Preliminary injunctions

(...)

The issue gets even more complicated in case of a preliminary injunction. Article 24(1)a UPCA provides that Union law takes priority over the UPC Agreement and Article 31 UP-CA provides that jurisdiction shall be established in accordance with the Brussels I Regu-lation. Also, in view of the light of Article 5 Unitary Patent Regulation and its history, it is quite clear that both the European Union and the contracting Member States of the en-hanced cooperation agreed that Union law should have priority. Now, Article 35 of the Brussels I Regulation (recast) provides that “application may be made to the courts of a Member State for such provisional, including protective, measures as may be available under the law of that Member State, even if the courts of another Member State have jurisdiction as to the substance of the matter”. Under Consideration 11 of the Brussels I Regulation (recast) and certainly under the proposed Brussels I Amendment it is clear the Unified Patent Court is a court as meant in Article 35.

Vzr. Rechtbank Gelderland 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2581 (eiser tegen VGZ Zorgverzekeraar)
Onderzoek, misleiding, zorgverzekering, zorgverzekeringswet, weigeren inlichtingen.
Rechtspraak.nl: VGZ heeft onderzoek gedaan naar de tandartskosten die door haar verzekerden bij haar worden gedeclareerd. In dat onderzoek zijn gemiddelde kosten per verzekerde per jaar berekend. Bij circa 55 tandartspraktijken bleken de gemiddelde zeer aanzienlijk boven het gemiddelde uit te komen. VGZ heeft die praktijken, waaronder de praktijk van eiser, gevraagd naar een verklaring voor die hoge kosten en geprobeerd afspraken te maken om die kosten omlaag te brengen. Eiser heeft geweigerd voldoende inlichtingen te verschaffen of verklaringen te geven of verder met VGZ in gesprek te gaan. Hierop heeft VGZ aan haar verzekerden die patiënt zijn bij eiser uiteindelijk een brief gestuurd waarin geïnformeerd wordt dat hun tandarts bovengemiddeld declareert en welke gevolgen dat voor hen kan hebben. Eiser stelt dat VGZ onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, in het bijzonder door zijn patiënten die bij VGZ zijn verzekerd aan te schrijven met de betreffende brief en vordert onder meer een rectificatie van die brief.

Of het aanschrijven van de verzekerden die patiënt van eiser waren in de gegeven omstandigheden geoorloofd was, moet beoordeeld worden in het kader van de wettelijke regelingen en de mogelijkheden die VGZ ten dienste stonden. Op grond van artikel 88 lid 1 van de Zorgverzekeringswet en artikel 7.2 onder i jo 7.3 lid 2 Regeling Zorgverzekering was eiser verplicht alle inlichtingen en gegevens te verschaffen. Het lijdt geen twijfel dat het hier om inlichtingen gaat die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de zorgverzekering en/of de Zorgverzekeringswet, want daartoe behoort dat vastgesteld kan worden dat niet meer kosten worden vergoed dan de uitgevoerde behandelingen rechtvaardigen (rechtmatigheid) en geen behandelingen worden vergoed waarvoor medisch geen of onvoldoende indicatie is (doelmatigheid). Voldoende aannemelijk is geworden dat, bij weigering door eiser, VGZ geen andere adequate middelen ten dienste stonden om voldoende zekerheid te krijgen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van het declareergedrag van eiser. Aan het gebruik van een dergelijk ingrijpend middel zullen hoge eisen van zorgvuldigheid en behoedzaamheid moeten worden gesteld. Het gebruik van dit middel moet in de situatie waarin dit in het gegeven geval is gebeurd en de wijze waarop dat is toegepast, aanvaardbaar worden geoordeeld.

De beoordeling
4.2. De vorderingen van [eiser] zijn erop gebaseerd dat VGZ in de gegeven omstandigheden jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder door de patiënten van [eiser] die bij VGZ zijn verzekerd aan te schrijven met de brief van 12 juni 2013 (hiervoor onder 2.18 geciteerd). Die vraag kan slechts worden beantwoord in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

4.3. VGZ heeft onderzoek gedaan naar de tandartskosten die door haar verzekerden bij haar worden gedeclareerd. Volgens haar onbetwiste stellingen heeft VGZ daartoe miljoenen declaraties betrekking hebbende op de periode januari-september 2011 onderzocht van alle circa 7000 tandartspraktijken in Nederland. Aan de hand daarvan heeft VGZ een gemiddelde berekend van per verzekerde per jaar gedeclareerde tandartskosten. Per tandartspraktijk is vastgesteld welk bedrag in die praktijk gemiddeld per verzekerde per jaar in rekening is gebracht. Bij de meeste praktijken bleek dat bedrag rond het landelijke gemiddelde. Bij circa 55 praktijken bleken de gemiddelde kosten per verzekerde per jaar zeer aanzienlijk boven het gemiddelde uit te komen. VGZ heeft die praktijken gevraagd naar een verklaring voor die hoge kosten en bij gebreke van een verklaring geprobeerd afspraken te maken om die kosten omlaag te brengen. VGZ heeft ook getracht met [eiser] daarover in gesprek te komen.

4.4. VGZ heeft op grond van het onderzoek vastgesteld dat de gemiddelde kosten voor mondzorg voor kinderen jonger dan 18 € 103,70 per jaar bedroegen en voor volwassenen € 166,20. Uit het onderzoek naar de gemiddelde kosten per VGZ-verzekerde in de praktijk van [eiser] is gebleken dat die voor kinderen 114% hoger waren en voor volwassenen 70% hoger dan het landelijk gemiddelde. (..)

4.5. Het stond VGZ vrij [eiser] deze gegevens voor te leggen en hem daarover vragen te stellen en verklaringen te vragen. Op grond van artikel 88 lid 1 van de Zorgverzekeringswet was [eiser] verplicht alle inlichtingen en gegevens te verschaffen. Het lijdt geen twijfel dat het hier om inlichtingen gaat die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de zorgverzekering en/of de Zorgverzekeringswet, want daartoe behoort dat vastgesteld kan worden dat niet meer kosten worden vergoed dan de uitgevoerde behandelingen rechtvaardigen (rechtmatigheid) en geen behandelingen worden vergoed waarvoor medisch geen of onvoldoende indicatie is (doelmatigheid). Dat volgt overigens ook uit artikel 7.2 onder i jo 7.3 lid 2 Regeling Zorgverzekering. De correspondentie tussen VGZ en [eiser] zoals die onder 2 is geciteerd, laat geen andere conclusie toe dan dat de enkele verklaringen die [eiser] heeft gegeven in het licht van de hem gepresenteerde cijfers en gestelde vragen geen bevredigende antwoorden inhielden en dat hij voor het overige heeft geweigerd inlichtingen te verschaffen of verklaringen te geven of verder met VGZ in gesprek te gaan. (..)

4.6. VGZ zag zich aldus geconfronteerd met een tandarts ten aanzien van wie de cijfers uitwezen dat hij per verzekerde per jaar - ruwweg gezegd - het dubbele declareerde ten opzichte van het landelijke gemiddelde en die weigerde en ondanks bemiddelingspogingen bleef weigeren, behoorlijk inlichtingen te verschaffen en vragen daarover te beantwoorden. Of het aanschrijven van de verzekerden die patiënt van [eiser] waren in de gegeven omstandigheden geoorloofd was, moet beoordeeld worden in het kader van de wettelijke regelingen en de mogelijkheden die VGZ ten dienste stonden. Zoals hiervoor al overwogen behelst artikel 88 van de Zorgverzekeringswet een verplichting tot het verschaffen van inlichtingen en gegevens. De wet bevat als zodanig echter geen sanctie op het niet voldoen aan die verplichting. In de Regeling Zorgverzekering is wel de mogelijkheid geregeld van het uitvoeren van formele en materiële controles door de zorgverzekeraar. De materiële controle is geregeld in artikel 7.4 e.v. van de Regeling Zorgverzekering. Voor de wijze van uitvoering van de materiële controle geldt een door Zorgverzekeraars Nederland opgesteld protocol. Noch de Regeling Zorgverzekering, noch het protocol schrijft dwingend voor welke middelen de zorgverzekeraar dient te gebruiken voor een materiële controle. De Zorgverzekeraar is, binnen de in de Regeling Zorgverzekering gegevens kaders, vrij in de wijze van controle, met dien verstande dat voor controle door middel van enqueteformulieren onder verzekerden en voor detailcontrole meer in het algemeen, regels zijn gegeven. Uit die regels en uit het protocol moet, zoals overigens ook voor de hand ligt, worden afgeleid dat de keuze van middelen ter uitvoering van een materiële controle moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.8. Nu VGZ geen voldoende zekerheid kon krijgen over de rechtmatigheid en de doelmatigheid van het declareergedrag van [eiser], had zij, bij gebreke van enige medewerking van [eiser], in de gegeven omstandigheden geen middelen eventuele onrechtmatigheid en ondoelmatigheid daarvan voor de toekomst tegen te gaan. VGZ heeft geen contract met [eiser], zodat zij niet de mogelijkheid heeft een rechtsverhouding met hem te beëindigen of niet opnieuw aan te gaan en heeft evenmin een contractuele mogelijkheid tot opschorting van betalingen aan [eiser]. Terugvordering van hetgeen mogelijk teveel is gedeclareerd en uitbetaald, is evenmin mogelijk, nu VGZ juist niet de mogelijkheid heeft dat vast te stellen. Ook de in het protocol genoemde externe acties bieden in de gegeven omstandigheden geen soelaas. Van VGZ kon in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat zij zich bij de situatie zou neerleggen. VGZ heeft een eigen belang ervoor te waken dat zij meer kosten moet vergoeden dan rechtmatig en doelmatig zijn gemaakt. Dat is ook een algemeen belang dat zij heeft te behartigen om te voorkomen dat zorgkosten te hoog oplopen ten laste van uiteindelijk de premiebetalers en de algemene middelen. Bovendien is er ook het door VGZ te behartigen belang dat haar eigen verzekerden niet onnodig veel voor mondzorg betalen, met de kans dat zij een deel van die zorgkosten niet vergoed krijgen.

4.9. Het aanschrijven van patiënten, zoals is gebeurd, is op zichzelf een tamelijk ingrijpend middel dat de kans op ernstig nadeel voor de zorgverlener inhoudt. Aan het gebruik daarvan zullen hoge eisen van zorgvuldigheid en behoedzaamheid moeten worden gesteld. Het gebruik van dit middel moet in de situatie waarin dit in het gegeven geval is gebeurd en de wijze waarop dat is toegepast, aanvaardbaar worden geoordeeld. Het gaat in dit geval om declareergedrag dat zeer aanzienlijk afwijkt van het gemiddelde van 7000 onderzochte praktijken. Significante afwijkingen zijn slechts bij 55 praktijken gevonden. Slechts twee tandartsen, waaronder [eiser], hebben geweigerd daarover inlichtingen te verschaffen. De voor [eiser] gevonden kengetallen zijn zodanig afwijkend dat die zonder nadere toelichting, twijfel oproepen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van diens declareergedrag. Zoals hiervoor overwogen beschikte VGZ niet over adequate alternatieven. Voor het juiste perspectief moet erop worden gewezen dat degenen die VGZ heeft aangeschreven weliswaar ook patiënten van [eiser] zijn, maar in de eerste plaats verzekerden van VGZ. VGZ heeft dus personen aangeschreven die haar contractuele wederpartijen zijn, haar verzekerden. De mededelingen die VGZ in de brief van 12 juni 2013 heeft gedaan, passen in het kader van de verzekeringsrelatie en gaan dat kader in beginsel niet te buiten. De verzekerden worden erover geïnformeerd dat hun tandarts bovengemiddeld declareert en welke gevolgen dat voor hen kan hebben. De mededelingen in die brief zijn feitelijk niet onjuist. Uit het onderzoek van VGZ is immers gebleken dat [eiser] bovengemiddeld declareert. Ook was duidelijk geworden dat hij vragen van VGZ daarover niet heeft willen beantwoorden. Het aanbod desgewenst behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere tandarts, is niet een onoorbare poging om patiënten te bewegen weg te gaan bij [eiser]. Daaraan voorafgaand is in de brief benadrukt dat de verzekerde bij zijn tandarts kan blijven en dat de kosten gewoon volgens de verzekeringsvoorwaarden vergoed zullen blijven worden. De patiënt is dus niet onder druk gezet een andere tandarts te kiezen. De mededelingen zijn voorts niet onnodig suggestief of beschadigend, maar neutraal en zakelijk geformuleerd. Zij bevatten op geen enkele wijze de suggestie dat het bovengemiddelde declaratiegedrag van [eiser] onoorbaar of fraudeleus is. De berichten in de media die voorafgaand aan het versturen van die brief zijn verschenen, spreken wel van aanpak van frauduleus declareren. Er zijn geen aanwijzingen dat het gebruik van die bewoordingen in de media door enig toedoen van VGZ heeft plaatsgevonden. Bij gebreke daarvan kan dat VGZ niet worden toegerekend. Wel zou het van extra zorgvuldigheid hebben getuigd als VGZ, die bekend was met deze berichtgeving alvorens zij de brief verstuurde, daarin op enigerlei wijze tot uitdrukking had gebracht dat zij afstand nam van de in de media gebruikte kwalificaties. Dat zij dat niet heeft gedaan, maakt het versturen van de brief niet onrechtmatig.

4.10. Verder moet worden geconstateerd dat VGZ gedurende geruime tijd verschillende pogingen heeft gedaan inlichtingen van [eiser] te krijgen en met hem in gesprek te komen, alvorens de brief te versturen. VGZ heeft [eiser] ook lang van tevoren duidelijk gemaakt dat zij van plan was een dergelijke brief aan haar verzekerden die patiënt zijn van [eiser] te schrijven. Bij brief van 19 december 2012 heeft VGZ [eiser] ook een concept van een brief met soortgelijke inhoud als de brief die uiteindelijk is verstuurd toegezonden. Door deze gang van zaken heeft [eiser] ook voldoende gelegenheid gehad, de rechtmatigheid van het versturen van de brief desgewenst vooraf ter toetsing aan de rechter voor te leggen door voorafgaand in kort geding een verbod te vorderen tot het versturen van een dergelijke brief. VGZ heeft [eiser] dus niet onverwachts voor een voldongen feit geplaatst.

4.11. Voor het overige moet - concluderend - worden gezegd dat de brief een redelijk doel diende en ook niet verder gaat dan het daarmee beoogde doel