rechtspraak  

CBb 22 augustus 2014, LS&R 1004 (Rookcafé met openstaande deuren)
Eerder ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3229. Boete wegens overtreding artikel 11a, eerste lid Tabakswet. Dat de minister had moeten afzien van oplegging van de boete, omdat appellant niet kan worden verweten dat de deuren van de rookruimte openstonden, slaagt niet. De omstandigheid dat, naar appellant stelt, klanten zich niet op hun gedrag laten aanspreken en de deuren van de rookruimte blijven blokkeren en dat het niet altijd mogelijk is onmiddellijk op te treden omdat er steeds maar één persoon in het café werkzaam is, ontslaat appellant niet van de verplichting passende maatregelen te treffen om zijn werknemer(s) tegen blootstelling aan tabaksrook te beschermen.

5.4
Het College stelt vast dat appellant niet bestrijdt dat op het moment van de in zijn café uitgevoerde controle de deuren van de rookruimte openstonden en dat op dat moment in die ruimte door verschillende klanten tabaksproducten werden gerookt. Voorts is in het proces-verbaal vermeld dat de controleurs hebben waargenomen dat er in de algemene ruimte, waar de werkneemster van appellant haar werkzaamheden verrichtte, een penetrante geur van tabakslucht was te ruiken. Voor twijfel aan de juistheid van de in het proces-verbaal opgenomen waarnemingen ziet het College geen aanleiding. Appellant heeft derhalve niet voldaan aan de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.

5.5
Hieruit volgt dat de minister, gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, bevoegd was appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van die wet een bestuurlijke boete op te leggen.
5.6
Het betoog van appellant dat de minister had moeten afzien van oplegging van de boete, omdat hem niet kan worden verweten dat de deuren van de rookruimte openstonden, slaagt niet. De omstandigheid dat, naar appellant stelt, klanten zich niet op hun gedrag laten aanspreken en de deuren van de rookruimte blijven blokkeren en dat het niet altijd mogelijk is onmiddellijk op te treden omdat er steeds maar één persoon in het café werkzaam is, ontslaat appellant niet van de verplichting passende maatregelen te treffen om zijn werknemer(s) tegen blootstelling aan tabaksrook te beschermen. Voor zover appellant heeft gesteld dat de controleurs precies binnenkwamen op het moment dat de werkneemster haar werkzaamheden niet kon neerleggen, constateert het College dat uit het proces-verbaal blijkt dat de deuren van de rookruimte gedurende de controle enige tijd hebben opengestaan. In dat tijdsbestek werd, hoewel het voor de werkneemster te zien was dat de deuren van de rookruimte openstonden en dat er werd gerookt in de rookruimte, niet fysiek of mondeling ingegrepen. Het College ziet dan ook niet in dat appellant ter zake van de overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geen enkel verwijt valt te maken. Voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken, bestaat geen grond.

CBb 15 september 2014, LS&R 1000 (NVWA tegen Bayshore)
Zie eerder ECLI:NL:RBROT:2013:6845. Bayshore is een Zwitserse firma die zich bezighoudt met het in Zwitserland verhandelen van (zoetwater)vis. Daartoe importeert zij vis uit derde landen. Namens Bayshore is bij de buitengrensinspectiepost Rotterdam een partij diepgevroren baarsfilets aangeboden voor invoering in de Europese Unie. Warenwetbesluit invoer levensmiddelen uit derde landen. Warenwetregeling veteringaire controles (derde landen). Richtlijn 97/78/EG. Verordening (EG) 853/2004. Weigering invoer in EU van product van dierlijke oorsprong. Vaststelling na overeenstemmingscontrole op grond van artikel 4, vierde lid, Richtlijn 97/78/EG dat product niet aan de invoervoorwaarden voldoet, leidt tot treffen maatregelen genoemd in artikel 17, tweede lid, Richtlijn 97/78/EG. Verordening (EG) 882/2004 mist toepassing. Uitspraak rechtbank vernietigd.

CBb 8 juli 2014, LS&R 944 (Appellant tegen Minister van VWS)
Levensmiddelen. Bijkomend besluit. Appellant exploiteert een slagerij. Het bedrijf van appellant is gecontroleerd  op naleving van hygiënevoorschriften. Hierbij zijn een aantal overtredingen geconstateerd, waarvoor de minister bij besluit van een boete van € 3.675 heeft opgelegd. Wegens het feit dat geen, dan wel geen volledige betaling van de boetebedragen heeft plaatsgevonden binnen de wettelijke termijn, is tegen appellant een dwangbevel uitgevaardigd. Appellant heeft om uitstel van betaling verzocht,  waartoe de minister geen aanleiding zag. Bij besluit van 12 maart 2013 heeft de minister het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard. Appellant stelt dat dit besluit onbevoegd is genomen. Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk en vernietigt het besluit van 12 maart 2013.

5.9. (...) Artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, mede betrekking heeft op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent, onder meer, uitstel van betaling, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

5.10. Het verzoek van appellant van 27 november 2012 om uitstel van betaling heeft de minister bij besluit van 10 december 2012 afgewezen. Appellant heeft dit besluit, door daartegen op 14 december 2012 bezwaar te maken, betwist.
Met het door appellant bij brief van 31 januari 2013 instellen van hoger beroep is, gezien artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, van rechtswege een mede op dit besluit betrekking hebbende procedure bij het College aangevangen. Het oordeel van het College ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep strekt zich niet tot die procedure uit.

5.11 De minister heeft in strijd met artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bij het besluit van 12 maart 2013 beslist op het door appellant tegen het besluit van 10 december 2012 gemaakte bezwaar. Hij had het bezwaarschrift ingevolge dit artikel ter behandeling moeten doorzenden aan het College. Daaruit volgt dat het besluit van 12 maart 2013 in strijd met de wet is genomen. Het College zal dit besluit vernietigen en het bezwaar tegen het besluit van 10 december 2012, gelet op artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, als beroep inhoudelijk behandelen.

CBb 2 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:127 (X tegen Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)
Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. Appellant exploiteert een Chinees restaurantbedrijf. Deze is gecontroleerd op naleving van de hygiënevoorschriften. Het constateren van overtredingen is voor NVWA aanleiding geweest het bedrijf van appellant te selecteren voor het project “Hard waar het moet”. Ook deze inspecties resulteerden telkens in het opleggen van een boete. Daarop is de appellant opgedragen onmiddellijk een zestal maatregelen te nemen, waaraan niet is voldaan. Naar aanleiding hiervan heeft de minister appellant gelast zijn bedrijfsruimten onmiddellijk te sluiten en gesloten te houden. Na herinspectie mocht appellant de bedrijfsruimten weer openen. Bij besluit heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit tot sluiting ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelt over de stelling dat het opleggen van de last tot sluiting disproportioneel is geweest, dat de met de wettelijke voorschriften strijdige hygiënische omstandigheden daartoe voldoende aanleiding vormden. Het betoog van appellant dat de minister hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen, is terecht verworpen. Appellante is voldoende in de gelegenheid gesteld. Het beroep is ongegrond.

5.6 Het College ziet, gezien hetgeen tijdens de inspecties op 4 mei 2010 en 10 juni 2010 is waargenomen, geen grond voor het oordeel dat de naleving door appellant van de algemene hygiënevoorschriften op laatstgenoemde datum zozeer was verbeterd dat de minister in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om appellant te gelasten de bedrijfsruimten te sluiten en gesloten te houden. In het feit dat appellant zijn bedrijf na herinspectie op 17 juni 2010 weer mocht openen, ziet het College geen aanwijzing dat het met de naleving van de hygiënevoorschriften door appellant beter was gesteld dan waarvan de minister is uitgegaan. De stelling van appellant dat de hygiëne in het bedrijf beter moet zijn geweest dan in het proces-verbaal van 15 juni 2010 wordt beschreven, omdat de daarin genoemde tekortkomingen onmogelijk in twee dagen kunnen worden hersteld, gaat naar het oordeel van het College niet op. Niet aannemelijk is gemaakt dat de keuken en het magazijn die in een staat van verontreiniging verkeerden als beschreven in het proces-verbaal van 15 juni 2010, niet binnen twee dagen kunnen worden schoongemaakt. Het feit dat de sluiting niet onverwijld na de inspectie op 10 juni 2010 is gelast, dwingt niet tot de aanname dat het, zoals appellant stelt, met het gevaar voor de voedselveiligheid moet hebben meegevallen. De stelling van appellant dat het disproportioneel is geweest om de naleving van de algemene hygiënevoorschriften af te dwingen door middel van het opleggen van de last tot sluiting, onderschrijft het College gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen niet. De met de wettelijke voorschriften strijdige hygiënische omstandigheden in de bedrijfsruimten en het ondanks herhaalde aansporingen volharden in de weigering daar verbetering in aan te brengen, vormden daartoe voldoende aanleiding.

5.7 Het betoog van appellant dat de minister hem voorafgaand aan het besluit van 15 juni 2010 ten onrechte niet - overeenkomstig artikel 4:8, eerste lid, van de Awb - in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen, heeft de rechtbank terecht verworpen. Uit de stukken blijkt dat appellant de dag na de inspectie van 10 juni 2010 per e-mail uitgebreid heeft uiteengezet waarom hij zich niet met het hem na afloop van de inspectie aangekondigde besluit tot sluiting kan verenigen. Dezelfde visie had appellant ook reeds naar voren gebracht ten tijde van het uitreiken van het besluit van 27 mei 2010 (toen appellant ervoor was gewaarschuwd dat het niet voldoen aan de opdracht om maatregelen ter bevordering van de hygiëne tot sluiting van de bedrijfsruimten zou leiden) en tijdens het naar aanleiding van de inspectie op 10 juni 2010 gehouden verhoor. Het telkenmale door appellant ingenomen standpunt is in het proces-verbaal van dat verhoor als volgt verwoord: “Ik heb geen extra schoonmaakwerkzaamheden verricht, zoals ik u tijdens uw inspectie al heb verteld. Ik zie namelijk uw geconstateerde tekortkomingen niet in relatie tot de voedselveiligheid. In het verleden deden uw collegae ook niet moeilijk hierover.” Naar het oordeel van het College kan in dit geval niet staande worden gehouden dat appellant niet de gelegenheid heeft gehad ten aanzien van de feiten en belangen die hem betreffen zijn zienswijze naar voren te brengen.

CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89 (Vitelco B.V. tegen staatssecretaris van Economische Zaken)
Food law. Besluit 1:3 AWB. Appellante heeft verweerder verzocht het aantal officiële assistenten dat keuringswerkzaamheden in haar slachterij verricht te wijzigen van 5 naar 4 personen, waarop verweerder te kennen heeft gegeven dit niet te doen. Hierop heeft appellante bezwaar gemaakt. Verweerder stelt dat de brief, waarin de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) uiteenzet hoe zij haar toezicht op de slachterij van appellante organiseert, geen besluit is waartegen appellante bezwaar kan maken. Het College oordeelt dat wel sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb.

6. Ter beoordeling staat de vraag of de brief van verweerder van 8 april 2013 als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

6.1 Verweerder heeft in deze brief toepassing gegeven aan artikel 5, vijfde lid, onder b, van Verordening (EG) nr. 854/2004 (hoewel de brief abusievelijk onderdeel a noemt). Deze bepaling geeft verweerder de bevoegdheid het aantal personeelsleden van het officiële personeelsbestand dat bij de slachtlijn van een slachthuis aanwezig moet zijn vast te leggen en wel zo, dat aan alle voorschriften van deze verordening kan worden voldaan. De bepaling ziet, gezien in verband met de overige onderdelen van artikel 5, zowel op de officiële dierenarts als op officiële assistenten. De tekst van de bepaling maakt duidelijk dat de vastlegging betrekking heeft op een individueel slachthuis en is gebaseerd op een op risico gebaseerde aanpak, hetgeen een beoordeling van de situatie in het desbetreffende slachthuis met zich brengt. Uit de brief blijkt dat verweerder deze beoordeling heeft gemaakt en heeft geconcludeerd dat er, samengevat, risico’s zijn op het gebied van de slachthygiëne en het slachtproces in het slachthuis van appellante. Dit heeft verweerder ertoe geleid, mede gelet op een breder onderzoek naar de werkwijzen van kalverslachterijen, om het verzoek van appellante om het aantal officiële assistenten terug te brengen van 5 naar 4 af te wijzen.

6.2 Naar het oordeel van het College heeft verweerder aldus gebruik gemaakt van een bevoegdheid die hem krachtens publiekrecht is toegekend. Met de afwijzing van het verzoek is het rechtsgevolg in het leven geroepen dat appellante verplicht blijft bij de controle in haar slachthuis gebruik te maken van 5 officiële assistenten. Dit is voor haar belastend, nu het bedrag van de retributie die appellante voor de controle verschuldigd is op grond van de Regeling retributies veterinaire en hygiënische aangelegenheden mede afhankelijk is van het aantal bij de keuring aanwezige officiële assistenten en de door hen bestede tijd. Gelet hierop en in aanmerking nemend dat appellante in haar brief van 15 oktober 2012 heeft verzocht het aantal officiële assistenten dat keuringswerkzaamheden in haar slachterij verricht te wijzigen van 5 naar 4 personen, moet de brief van verweerder van 8 maart 2013 worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, in het bijzonder als een afwijzing van de aanvraag van een beschikking tot het bepalen van het aantal leden van het personeelsbestand als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, onder b, van Verordening (EG) nr. 854/2004.

Dat de werkzaamheden van de officiële assistenten op zichzelf zijn te beschouwen als feitelijk handelen doet aan het voorgaande niet af.

6.3 Dit leidt tot de conclusie dat verweerder op het bezwaarschrift van appellante van 16 april 2013 een inhoudelijke beslissing dient te nemen.

Het College merkt op dat het vorenstaande onverlet laat dat – indien niet de door appellante gekozen weg is bewandeld – in het kader van bezwaar en beroep tegen een factuur op grond van de Regeling retributies veterinaire en hygiënische aangelegenheden, waarin het tarief voor de werkzaamheden van officiële assistenten in rekening wordt gebracht, evenzeer aan de orde kan worden gesteld of op goede gronden een bepaald aantal officiële assistenten is ingezet.

Rechtbank Gelderland 10 april 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4957 (curator tegen Agrifirm Plant B.V.)
Algemene voorwaarden van toepassing. Uitleg vervalbeding. Beroep daarop niet in strijd met artikel 6:248 BW. Etiket insecticide voldoet aan daaraan te stellen eisen. (...) Gezien het vorenstaande valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat Certis op het etiket onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen. De professionele medewerkers van [naam A BV] worden geacht te weten dat deze veiligheidstermijn geen betrekking heeft op de halfwaardetijd en daarmee op de residuwaarden in de tomaten.

2.1.
[naam A BV] oefent een glastuinbouwbedrijf uit en verkoopt de daarmee gegenereerde producten, met name komkommers en tomaten.

4.1.
[naam A BV] stelt dat zij Gazelle heeft gebruikt in haar tomatenteelt volgens de door Agrifirm aangereikte informatie en volgens de op het product aangehechte etikettekst en dat zij (daardoor) schade heeft geleden. Agrifirm is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst, althans heeft zij onrechtmatig gehandeld door aan [naam A BV] een gebrekkig product te leveren althans daarbij niet de juiste informatie of onvolledige informatie te verschaffen ter zake van de aangegeven veiligheidstermijn van drie dagen althans de wijze van toepassing van het product. Agrifirm moet de schade die [naam A BV] daardoor heeft geleden vergoeden.

4.12.
[naam A BV] stelt dat zij Gazelle heeft gebruikt in haar tomatenteelt volgens de door Certis aangereikte informatie en volgens de op het product aangehechte etikettekst en dat zij (daardoor) schade heeft geleden. Certis is daarvoor aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad nu zij een gebrekkig product op de markt heeft gebracht althans daarbij niet de juiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen althans de wijze van toepassing van het product. Gazelle is niet veilig in de teelt van tomaten te gebruiken, althans niet op de wijze zoals door Certis op het etiket is weergegeven. Certis heeft zulks gemotiveerd betwist.

4.13.
Essentie van de discussie tussen [naam A BV] en Certis over de informatie over de wijze van toepassing van het product is of op het etiket vermeld had moeten worden dat de toepassing van Gazelle niet herhaald mag worden. In het onderhavige geval maakt de gebruiksaanwijzing deel uit van het etiket. Daarom zal de rechtbank waar partijen beide woorden naast elkaar gebruiken slechts het woord ‘etiket’ gebruiken.
[naam A BV] stelt dat de informatie die Certis op het etiket vermeldt, gebrekkig is omdat daar niet is vermeld dat toepassing van het product niet herhaald mag worden. Certis voert aan dat wanneer op het etiket niets staat over herhaling zulks betekent dat het product maar één keer gebruikt mag worden.

4.15.
Certis heeft nog aangevoerd dat uit (de systematiek van) het etiket blijkt dat voor de bedekte teelt van tomaat, herhaling niet is toegestaan. [naam A BV] ontgaat die logica. De rechtbank constateert echter dat in onderdeel B van het etiket (de gebruiksaanwijzing) onder meer instructies voor toepassing staan. Daarin staan diverse categorieën gewassen beschreven met voor elke categorie de wijze van toepassing en dosering. Bij vier categorieën staat vermeld “Indien nodig de toepassing herhalen.” Bij de overige dertien categorieën, waaronder die voor “de bedekte teelt van aubergine, tomaat, paprika en Spaanse peper” staat de mogelijkheid van herhaling niet vermeld. De rechtbank deelt dan ook de visie van Certis dat uit (de systematiek van) het etiket blijkt dat voor de bedekte teelt van tomaat, herhaling niet is toegestaan. Waarom [naam A BV] die logica ontgaat, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.
Dat de diverse voor [naam A BV] werkzame mensen (spuiters en teeltadviseur) alsmede de door haar ingeschakelde expert dat anders zien, maakt zulks niet anders. Ook het feit dat na drie bespuitingen de residuwaarden nog onder de MRL lagen en het feit dat in het wettelijk gebruiksvoorschrift voor de teelt van appel, peer, kers en aardappel een maximum van 2 of 3 keer per jaar wordt voorgeschreven om resistentieopbouw te voorkomen, maakt zulks niet anders.

4.17.
Gezien het vorenstaande valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat Certis op het etiket onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen. De professionele medewerkers van [naam A BV] worden geacht te weten dat deze veiligheidstermijn geen betrekking heeft op de halfwaardetijd en daarmee op de residuwaarden in de tomaten.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 juni 2013, LJN CA2339 (bedorven en beschimmelde kazen)
Aan de onderneming van verdachte was bij een eerdere rechterlijke uitspraak de stillegging voor 6 maanden opgelegd in verband met het veelvuldig op onhygiënsiche wijze verkopen van bedorven en ernstig beschimmelde kazen. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van die stillegging door tot zes maal toe, middels verkoopmedewerkers, op marktstandplaatsen te staan waarvoor een vergunning was aangevraagd door desbetreffende onderneming.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de aan hem opgelegde stillegging. Deze stillegging was opgelegd gelet op de risico’s voor de veiligheid van levensmiddelen voor menselijke consumptie bij voortzetting van de werkzaamheden van [naam] en ter bescherming van de belangen welke de Warenwet beoogt te dienen.
Door opzettelijk te handelen in strijd met die stillegging heeft verdachte naar het oordeel van de rechtbank te kennen gegeven rechterlijke uitspraken in zeer ernstige mate te minachten.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 27 februari 2013, zaak C-137/13 (Herbaria Kräuterparadies GmbH tegen Freistaat Bayern)
Prejudiciele vragen gesteld door Bayerische Verwaltungsgericht München (Duitsland).
Etikettering. Biologische producten. Herbaria Kräuteurparadies heeft een voedingssupplement ‘Herbaria Blutquick’ in de handel gebracht, een fruitsapmengeling met kruidenextracten. Zij wordt echter gesommeerd de beschermde verwijzing naar biologische landbouw van het etiket te verwijderen.

De vrijstaat Beieren heeft dit verordonneerd omdat het product een schending is van artikel 23, lid 4, sub a-i van Vo. (EG) 834/2007 juncto artikel 19, lid 2, sub b, van verordening (EG) nr. 834/2007 en artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008. Vitaminen en mineralen zijn bij vervaardiging van biologische producten alleen toegelaten als zij volgens de wet aan het product moeten worden toegevoegd en dat is hier niet het geval.

In de beroepsprocedure stelt verzoekster dat de Europese wetgever met het vereiste van artikel 27, lid 1, sub f, van de verordening tot doel had de toevoeging van mineraalstoffen en vitaminen onder voorwaarden toe te laten. Aan voedingsmiddelen die volgens de etikettering een bijzonder doel inzake voeding hebben, moeten vitaminen en mineraalstoffen toegevoegd zijn om aan de wettelijke vereisten te voldoen. Verzoekster verzekert om die reden niet te kunnen afzien van de toevoeging van ijzerglucomaat en vitaminen. Verweerder ontkent dat er een wettelijk voorschrift voor de toevoeging bestaat, maar slechts een toelating. Het streven is in ieder geval volgens Vo. 834/2007 de additieven in de biologische landbouw tot een minimum te beperken.

Verzoekster geeft aan in verband met dit geschil ‘Herbaria Blutquick’ in het vervolg als dieetvoeding in de handel te brengen, maar ook dat is volgens verweerder alleen mogelijk als de verwijzing naar biologische landbouw wordt verwijderd.

De verwijzende Duitse rechter stelt het HvJEU de volgende vragen:

1. Moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen slechts wettelijk is voorgeschreven, wanneer een Unierechtelijk of een met het Unierecht verenigbaar nationaal voorschrift voor het levensmiddel, waaraan de genoemde stoffen moeten worden toegevoegd, de toevoeging van de genoemde stoffen direct voorschrijft of althans een minimumgehalte voor de toe te voegen genoemde stoffen vastlegt?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen ook wettelijk is voorgeschreven, ingeval het in de handel brengen van een levensmiddel als voedingssupplement respectievelijk met gebruik van gezondheidsclaims zonder toevoeging van ten minste één van de genoemde stoffen misleidend en bedrieglijk voor de consument zou zijn, omdat het levensmiddel wegens te geringe concentratie van een van de genoemde stoffen zijn doel als voedingsmiddel respectievelijk zijn met de gezondheidsclaims tot uitdrukking gebrachte doel niet kan vervullen?

3. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen ook wettelijk is voorgeschreven, ingeval een bepaalde gezondheidsclaim alleen voor levensmiddelen mag worden gebruikt, die een bepaalde, zogenaamd significante hoeveelheid van ten minste één van de genoemde stoffen bevatten?

Vz RCC 18 januari 2013, dossiernr. 2012/01071 (Spiruella)

Het betreft een uiting op www.spiruella.nl voor “Bio Chlorella Pyrenoidosa tabletten (500gr)”. Daarin staat onder het kopje “Mogelijke voordelen Chlorella” onder meer: “helpt kanker voorkomen en bij de groei van tumoren”; “helpt de bloeddruk normaliseren” en “stabiliseert de bloedsuikerspiegel”.

Indien de uiting aan de KAG was voorgelegd, zou deze niet van een toelatingsnummer zijn voorzien. Er is sprake van strijd met de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten en met de Warenwet, omdat de uiting (toespelingen op) medische claims c.q geneeskundige aanprijzingen bevat. De uiting is aangepast met een disclaimer.

De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. De adverteerder gebruikt diverse (toespelingen op) medische claims voor haar product. Nu aan dit middel eigenschappen worden toegeschreven inza­ke het voorko­men, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, dan wel toespelin­gen op zodanige eigenschappen worden gemaakt, is er sprake van verboden claims in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. Er volgt een aanbeveling, de uiting is in strijd met artikel 2 en 7 NRC.

Adverteerder gebruikt in de bestreden uiting diverse (toespelingen op) medische claims voor haar product, zoals bijvoorbeeld “vermindert astma en allergie symptomen”, “vermindert de bloeddruk en het cholesterolgehalte”, “helpt bij het voorkomen van hart- en vaatziekten” en “sterke ontstekingsremmende effecten”.

“Bio Chlorella Pyrenoidosa tabletten” kunnen worden aangemerkt als een voor orale nutti­ging door de mens bestemd middel. Het product valt derhalve onder de werking van artikel 20 lid 2 sub a van de Waren­wet. Nu aan dit middel eigenschappen worden toegeschreven inza­ke het voorko­men, behandelen of ge­ne­zen van een ziekte van de mens, dan wel toespelin­gen op zodanige eigenschap­pen worden gemaakt, is er sprake van ver­boden claims in de zin van arti­kel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. Gelet hierop is de uiting in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Aan dit oordeel doet niet af dat de bewuste medische claims onder het kopje: “Mogelijke voordelen Chlorella” staan.

Nu adverteerder voorts niet heeft aangetoond dat “Bio Chlorella Pyrenoidosa tabletten” helpen bij de in de uitingen opgenomen aandoeningen, gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. Nu de uiting de gemiddelde consument er bovendien toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk als bedoeld in arti­kel 7 NRC.

Bestuursrechter Rechtbank 's-Gravenhage 14 november 2012, LJN BY5486 (The Natural Health Company B.V.

Levensmiddel of geneesmiddel? Toepassing hierarchiebepaling ex artikel 1, zesde lid, van de Geneesmiddelenwet en aandieningscriterium leidt tot boete op grond van overtreding artikel 40 en artikel 84 Geneesmiddelenwet.

Een controleambtenaar van de nVWA heeft geconstateerd dat in de etalage van de winkel van eiseres te ’s-Gravenhage voorverpakkingen kokosolie waren uitgestald. Op het informatieblad ernaast stond vermeld:

‘Wat is de beste olie om te bakken? Als je een gezonde leefstijl nastreeft, kun je beter niet in zonnebloemolie en dieetmargarine bakken. Het is zelfs sterk af te raden. Bij verhitting worden deze meervoudige onverzadigde vetzuren namelijk omgevormd tot peroxides, die erg schadelijk voor je gezondheid kunnen zijn. Ze zijn verantwoordelijk voor talloze welvaartziekten. […].’

In het bestreden besluit is overwogen dat de kokosolie, de High Omega Perilla en de krill-olie (de producten) geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Gmw, omdat ze gepresenteerd zijn als zijnde geschikt voor het genezen of voorkomen van een ziekte of gebrek bij de mens. Daartoe wordt overwogen dat de hiervoor weergegeven teksten vermeldingen zijn die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het genezen, voorkomen of behandelen van ziekten van de mens of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen, aangezien een relatie wordt gelegd tussen het gebruik van kokosolie en het voorkomen en behandelen van (bacteriële, virus en schimmel) infecties en hart- en vaatziekten; een relatie wordt gelegd tussen het gebruik van High Omega Perilla en het voorkomen en behandelen van ontstekingen en trombosevorming; en een relatie wordt gelegd tussen het gebruik van krill-olie en het voorkomen van chronische ziekten.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Geneesmiddelenrichtlijn zijn in geval van twijfel, wanneer een product, gezien zijn kenmerken, aan de definitie van een geneesmiddel en aan de definitie van een product dat onder de toepassing van andere communautaire wetgeving valt, beantwoordt, de bepalingen van deze richtlijn van toepassing. Echter de rechtbank verklaard het beroep ongegrond:

De rechtbank is van oordeel dat verweerder het aandieningscriterium heeft kunnen hanteren bij beantwoording van de vraag of de producten al dan niet geneesmiddelen zijn. Het aandieningscriterium vindt zijn oorsprong in artikel 1, tweede lid, onder a, van de Geneesmiddelenrichtlijn. Volgens bestendige jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) dient het aandieningscriterium ruim te worden uitgelegd en is bij toepassing ervan van belang de indruk die de wijze van aandiening wekt op de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument (vgl. HvJ EG in de zaak Van Bennekom, 30 november 1983, zaaksnummer C-227/82, LJN BF5707, r.o. 18). Gelet op die maatstaf onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat de producten, vanwege de hiervoor weergeven tekst op de informatiebladen, zijn gepresenteerd als geneesmiddel.

Het betoog van eiseres dat het bij toepassing van de hiërarchiebepaling van artikel 1, zesde lid, van de Gwm moet gaan om twijfel om de kenmerken van het product, en dat die kenmerken zien op het toedieningscriterium en niet op het aandieningscriterium, faalt. In het arrest van het HvJ EG in de zaak Chemische Fabrik Kreussler&Co. GmbH. tegen Sunstar Deutschland GmbH. van 6 september 2012 (zaaksnummer C-308/11, LJN BX7410) waarnaar eiseres verwijst, geeft het HvJ EG antwoord op de vraag hoe het begrip ‘farmacologisch effect’ in de zin van artikel 1, punt 2, onder b, van de Geneesmiddelenrichtlijn uitgelegd dient te worden. In dat kader overweegt het HvJ EG dat ‘rekening moet worden gehouden met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen’ (r.o. 34). Uit deze overweging, mede bezien in het licht van de achterliggende rechtsvraag, volgt niet dat het aandieningscriterium geen rol speelt bij de vraag of een product, gelet op zijn kenmerken, onder de definitie van een geneesmiddel valt.