apotheker  

Gerechtshof Amsterdam 13 juni 2013, LJN CA3438 (belanghebbende tegen de inspecteur van de Belastingdienst)
Belastingen. Medicijnen. Korting, lening, uitdeling. Eiser is apotheker van beroep. In 1998 is hij directeur en enig aandeelhouder van [A] Beheer B.V.. Kortingen - wegens leveranties van medicijnen - zijn niet in de administratie verantwoord, maar zijn aan belanghebbende in privé uitbetaald. De kortingen zijn terecht als uitdelingen aan belanghebbende aangemerkt. Het Hof acht het niet aannemelijk dat er sprake was van een lening van belanghebbende aan de B.V., maar een uitdeling.

2.2. Naar aanleiding van een door de Belastingdienst ingesteld landelijk onderzoek in de farmaciebranche zijn de administraties van de groothandel in medicijnen [E] B.V. en [F] B.V. onderzocht. Het onderzoek betrof de jaren 1994 tot en met 1998. Blijkens dit onderzoek zijn kortingen wegens leveranties van medicijnen over de jaren vanaf 1994 niet door de apotheekvennootschappen in hun administraties verantwoord en via tussenpersonen aan eiser in privé uitbetaald.

2.4. Inzake de kortingen die zijn ontvangen in 1994 tot en met 1996 zijn navorderingsaanslagen IB/PVV 1994 tot en met 1996 en navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1996 tot en met 1998 opgelegd. Het geschil hierover heeft geleid tot een rechterlijke procedure

4.2.1. Belanghebbende stelt zich – ook – in hoger beroep op het standpunt dat de door hem ontvangen kortingen niet als uitdelingen gekwalificeerd dienen te worden, maar als leningen. Zo valt, aldus belanghebbende, uit de aangifte op te maken dat de ontvangen kortingen in rekening-courant met de apotheekvennootschappen zijn geboekt.

4.5. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden zowel eiser als [A] Beheer B.V. alsmede de apotheekvennootschappen, zich van genoemde bevoordeling bewust waren dan wel moesten zijn, waarbij de rechtbank met name in aanmerking neemt de aard en de omvang van de bevoordeling en het feit dat eiser zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij kortingen ontving die de apotheekvennootschappen toekwamen. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat deze bevoordeling van eiser heeft plaatsgevonden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [A] Beheer B.V. Nu voor het overige ook is voldaan aan de vereisten voor een winstuitdeling, is het gelijk aan verweerder.

4.6. Het subsidiaire betoog van eiser dat de kortingen slechts voor 65% als een uitdeling moeten worden aangemerkt omdat de fiscale eenheid over de kortingen 35% vennootschapsbelasting is verschuldigd, verwerpt de rechtbank. Immers, eiser heeft ten volle over de kortingen in privé beschikt, en dat voor hem op dat moment een terugbetalingsverplichting jegens de fiscale eenheid voor een gedeelte groot 35% daarvan ontstond, is niet aannemelijk gemaakt.”

Het Hof komt op grond van dezelfde overwegingen tot hetzelfde oordeel als de rechtbank.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

CBB 28 mei 2013, LJN CA3048 (Creightonward B.V. tegen Nederlandse Zorgautoriteit)
Appellante heeft tegen beide besluiten beroep ingesteld. Haar beroep tegen het besluit van 7 januari 2011 is bij het College geregistreerd onder nr. AWB 11/118 en haar beroep tegen het besluit van 31 oktober 2011 onder nr. AWB 11/1103. In beide zaken richt het beroep van appellante zich - samenvattend weergegeven - tegen het feit dat in de tariefbeschikkingen geen onderscheid is gemaakt tussen de tarieven voor openbare apotheken en die voor apotheekhoudende huisartsen.

Bezwaar door vennoot van een v.o.f., terwijl v.o.f. de (eigenlijke) belanghebbende is. Het College acht voldoende duidelijk dat die vennoot is opgetreden als medevennoot van de belanghebbende v.o.f.. Hiervan uitgaande en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat er enige contractuele beperking aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoot is gesteld, mag ervan worden uitgegaan dat zij de v.o.f. in deze procedure(s) rechtsgeldig vertegenwoordigt.

2.2  Met betrekking tot de inhoudelijke aspecten van de onderhavige beroepen overweegt het College voorts het volgende. Vooropgesteld wordt dat tegen de door verweerster vastgestelde tarieven als zodanig door Creightonward geen argumenten zijn aangevoerd, doch uitsluitend tegen het feit dat in die tarieven geen onderscheid is gemaakt tussen (openbare) apotheken en apotheekhoudende huisartsen.

Deze gelijkstelling van de (maximum)tarieven dateert reeds uit december 2007.

Het College verwijst in dit verband naar de overwegingen in zijn uitspraak van 5 februari 2013 (AWB 09/1094, LJN: BZ4367) met betrekking tot het beroep van de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) namens de apotheekhoudende huisartsen tegen de gehandhaafde tariefbeschikkingen voor farmaceutische zorg over de periode van 1 december 2007 tot 1 juli 2008. In dat beroep was, zij het vanuit de optiek van de apotheekhoudende huisarts, eveneens de gelijkstelling van de tarieven voor farmaceutische zorg aan de orde.

Het College is in die uitspraak tot het oordeel gekomen dat de door verweerster in die zaak gehanteerde onderzoeksresultaten voldoende bruikbaar waren om tot vaststelling van gelijke tarieven voor de apotheekhoudende huisartsen en de apothekers te komen. De resultaten van de onderzoeken met betrekking tot praktijkkosten en inkoopvoordelen over 2007 noopten, aldus het College in die uitspraak, niet tot het maken van een verschil in behandeling.

In de onderhavige beroepszaken heeft het College geen aanknopingspunten gevonden om op dit oordeel terug te komen. Hetgeen Creightonward naar voren heeft gebracht leidt het College niet tot het oordeel dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen vasthouden aan het sinds de inwerkingtreding van de Wmg geldende uitgangspunt dat uit een oogpunt van evenwichtige tarieven voor gelijke prestaties gelijke tarieven moeten gelden (het principe van de functionele bekostiging).

Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat verweerster in de zaak AWB 11/118 de bezwaren van appellante terecht ongegrond heeft verklaard.

Het beroep tegen het bestreden besluit in de zaak AWB 11/1103 is gegrond aangezien het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het bestreden besluit van 31 oktober 2011 moet worden vernietigd. Omdat het College dit beroep gegrond verklaart, bepaalt het dat verweerster in deze zaak aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Het College zal, gelet op het vorenstaande, de bezwaren ongegrond verklaren en voorts bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voor een veroordeling van verweerster tot vergoeding van proceskosten bestaat geen aanleiding, aangezien niet is gebleken dat deze door appellante in verband met de behandeling van de zaken zijn gemaakt.

College van Beroep Bedrijfsleven 5 februari 2013, LJN BZ4367 (Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) tegen NZa)

Over de Wet marktordening gezondheidszorg. De apotheekhoudende huisartsen hadden voor de tariefbeschikking met de tijdelijk verhoogde clawback korting tot stand kwam in het overleg betrokken moeten worden. Appellante acht dit van eminent belang. De apotheekhoudende huisartsen, voor wie appellante belangenbehartiger is, hebben een eigen belang bij een zorgvuldig overleg bij een ingrijpende maatregel zoals de tijdelijke verhoging van de clawback.

Gegeven dit onderzoeksresultaat en voorts gelet op het uitgangspunt van verweerster, heeft zij naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten voor apotheekhoudende huisartsen geen uitzondering te maken met betrekking tot de tijdelijke verhoging van de clawback.

Hierbij komt dat appellante geen inhoudelijke argumenten tegen die tijdelijk verhoogde clawback heeft aangevoerd en de resultaten van het onderzoek met betrekking tot praktijkkosten en inkoopvoordelen over 2007 ook niet noopten tot een verschil in behandeling tussen apotheken en apotheekhoudende huisartsen.

5.  De beoordeling van het geschil
5.1  Hoewel de argumenten die appellante heeft aangevoerd tegen de in bezwaar gehandhaafde tariefbeschikkingen in hoofdzaak formeel van aard zijn, volgt hieruit niet – zoals verweersters gemachtigde ter zitting nader heeft betoogd – dat het beroep van appellante niet ontvankelijk moet worden verklaard. Niet in geschil is dat ook apotheekhoudende huisartsen zijn geconfronteerd met een tijdelijke verhoging van de clawback en appellante heeft er onder meer op gewezen dat er een verschil in praktijkvoering bestaat tussen de apotheekhoudende huisarts enerzijds en de apotheek anderzijds. Naar het oordeel van het College heeft zij reeds hierom een voldoende procesbelang.
5.2  Ten aanzien van de stelling van appellante dat verweerster onvoldoende heeft onderzocht of het gezamenlijk tariefverzoek van de KNMP en ZN kon worden ingewilligd zonder dat dit mede van toepassing zou zijn op de apotheekhoudende huisartsen, overweegt het College dat verweerster in het bestreden besluit uitvoerig is ingegaan op de uitkomsten van het door ConQuestor en Significant verrichte nadere onderzoek naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen van apotheekhoudenden in 2007. Weliswaar heeft verweerster er in dit verband op gewezen dat het nauwkeurigheidspercentage met betrekking tot de geraamde praktijkkosten van apotheekhoudende huisartsen van 17,5% - net - viel buiten de vooraf vastgestelde nauwkeurigheidsgrens van 15%, maar daarbij heeft zij tevens gesteld dat dit percentage slechts was vastgesteld om te bepalen of op dit punt afzonderlijk moest worden gerapporteerd. Het College constateert voorts met verweerster dat met betrekking tot het aspect inkoopvoordelen van apotheekhoudende huisartsen het nauwkeurigheidspercentage wel is gehaald en dat de cijfers over 2007 voor de gemiddelde apotheekhoudende huisarts een exploitatieoverschot van € 10.935,- laten zien. Gegeven dit onderzoeksresultaat en voorts gelet op het uitgangspunt van verweerster, zoals nog eens benadrukt in het verweerschrift en ter zitting, dat uit een oogpunt van evenwichtige tarieven voor gelijke prestaties gelijke tarieven moeten gelden, heeft verweerster naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten voor apotheekhoudende huisartsen geen uitzondering te maken met betrekking tot de tijdelijke verhoging van de clawback.
Hierbij komt dat appellante geen inhoudelijke argumenten tegen die tijdelijk verhoogde clawback heeft aangevoerd en de resultaten van het onderzoek met betrekking tot praktijkkosten en inkoopvoordelen over 2007 ook niet noopten tot een verschil in behandeling tussen apotheken en apotheekhoudende huisartsen. Dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende zou zijn gemotiveerd, zoals appellante stelt, is naar het oordeel van het College dan ook onjuist. Dat verweerster volgens appellante onvoldoende heeft onderzocht welk alternatief beschikbaar was om de door KNMP en ZN voorgestelde maatregel uit te voeren, zonder haar daarbij te betrekken, faalt. Appellante heeft op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat het belang van functionele prestatiebekostiging – sinds de inwerkingtreding van de Wet marktordening gezondheidszorg mogelijk en wenselijk – zou moeten wijken voor de belangen van de apotheekhoudende huisartsen, omdat zij, naar zij stellen al veel inkoopvoordelen hebben gerealiseerd.
5.3  Ook de overige door appellante aangevoerde argumenten, die uitsluitend zijn gericht tegen de gang van zaken in het voortraject van de tariefbeschikking van 13 november 2007, falen.  (...)

HR 1 maart 2013, LJN BY8724 (vof Apotheek Amerongen-Elst tegen Gemeente Rhenen)

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige overheidsdaad. Verhuur pand door gemeente aan stichting die daarin gezondheidscentrum gaat exploiteren. Onrechtmatig jegens andere apotheker? De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Uit de conclusie A-G Keus:

In deze zaak staat de vraag centraal of het de Gemeente vrijstond met de Stichting Gezondheidscentrum Elst een (voor)overeenkomst aan te gaan betreffende de verhuur van bepaalde ruimten in een door de Gemeente te ontwikkelen multifunctioneel gebouw ten behoeve van de vestiging van een nieuw gezondheidscentrum, terwijl de Stichting Gezondheidscentrum Elst in dat nieuwe centrum niet aan de Apotheek, maar aan een aan die stichting gelieerde apotheker wenste onder te verhuren.

1.1. In het gezondheidscentrum Oranjestraat zijn behalve de apotheek ook een huisartsenpraktijk, een fysiotherapiepraktijk en een tandarts gevestigd. Zij huren hun praktijkruimte van [A] B.V. (hierna: [A]), die per 30 januari 2009 eigenaar van het gezondheidscentrum Oranjestraat is.

1.3. De Gemeente is al geruime tijd bezig met de ontwikkeling van een multifunctioneel gebouw (hierna: MFG) (...)

1.4. De Apotheek is niet betrokken in de gesprekken tussen de Gemeente en SGE over het nieuwe gezondheidscentrum.

2.36 Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Gemeente, reeds omdat het (volgens de Apotheek niet alleen uit het EG-Verdrag (VWEU), maar ook uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te destilleren) beginsel is geschonden dat voorschrijft dat wanneer de overheid voornemens is publieke middelen in te zetten, de ontvangers van deze middelen met inachtneming van de door de Richtlijn geboden waarborgen worden geselecteerd.

2.37 Nog daargelaten dat Europees recht in casu toepassing mist (de voorovereenkomst is geen overheidsopdracht en evenmin een concessieovereenkomst voor diensten, terwijl zij bovendien een duidelijk grensoverschrijdend belang mist) en nog daargelaten dat een beginsel zoals door het subonderdeel bedoeld naar mijn mening niet als zodanig kan worden gerekend tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, stuit de klacht reeds af op de vaststelling door het hof in rov. 4.8 dat niet is gebleken dat de Gemeente van SGE geen marktconforme huurprijs zal bedingen. In het licht van deze vaststelling mist het subonderdeel, dat kennelijk ervan uitgaat dat SGE "ontvanger" is van door de Gemeente uitgegeven publieke middelen, wat daarvan overigens zij, feitelijke grondslag.

2.44 Naar ik meen mist de Apotheek belang bij de klacht van het onderdeel. Waar het de Apotheek blijkens het onderdeel om gaat, is dat de Gemeente haar niet in het overleg over een nieuw gezondheidscentrum heeft betrokken. Of dat laatste wel of niet zo is, heeft echter weinig te maken met de door de grief opgeworpen vraag of SGE dan wel de Gemeente dan wel beide partijen gezamenlijk het initiatief tot dat overleg hebben genomen. In de tweede plaats heeft het hof in rov. 4.13 weliswaar overwogen dat de Apotheek bij de behandeling van de grief geen belang meer heeft, maar in rov. 2.13 heeft het hof wel degelijk de nodige consequenties aan die grief verbonden (en die grief in wezen gehonoreerd) door de feitelijke vaststelling door de voorzieningenrechter die de Apotheek met die grief heeft bestreden, niet te betrekken bij feiten waarvan het hof is uitgegaan. Overigens biedt het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof zou hebben aangenomen of ervan zou zijn uitgegaan dat de Apotheek wél bij het bedoelde overleg betrokken zou zijn geweest; het tegendeel is het geval, nu de voorzieningenrechter in rov. 2.3 van zijn vonnis uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de Apotheek niet is betrokken in de gesprekken tussen de Gemeente en SGE over het nieuwe gezondheidscentrum en ook het hof blijkens rov. 3 van die vaststelling is uitgegaan.
Ten slotte teken ik nog aan dat, waar de Gemeente inzette (en naar mijn mening ook mocht inzetten) op verhuur aan een partij (een overkoepelende entiteit) aan wie de opzet van het nieuwe centrum en de invulling daarvan met door die partij te contracteren onderhuurders zou kunnen worden overgelaten, het niet in strijd is te achten met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat de Gemeente de mogelijke onderhuurders niet in het overleg met SGE heeft betrokken.
Ook onderdeel 6 kan daarom niet tot cassatie leiden.

CGR Codecommissie geneesmiddelen 10 januari 2013, Advies AA12.127

Geneesmiddelenreclame. Zakelijke reclame voor dienstverlening. Toelaatbaar.

De voorzitter van de Codecommissie heeft advies uitgebracht op grond van artikel 59 van het Reglement van de Codecommissie. Verzoeker van het advies is een vergunninghouder in de zin van art. III.e van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en voornemens onder apothekers een video te verspreiden. De kern van de video is het tonen van het technisch proces van bereiding om te laten zien dat aan de richtlijnen van de Europese Unie inzake GMP (Good Manufactoring Practice) wordt voldaan. Met deze video wil verzoeker aantonen dat hij beschikt over een gevalideerd kwaliteitszorgsysteem.

In de beelden van het productieproces ter aanprijzing van de diensten die verzoeker aanbiedt aan apothekers komen enkele preparaten voor die onder verschillende merknamen ook worden aangeboden door andere vergunninghouders. In de video wordt enkele malen benadrukt dat de dienstverlening die wordt aangeprezen slechts geldt voor medicamenten op maat, waarvoor geen equivalent handelsproduct bestaat.

Afgezien van de genoemde preparaten wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. De video beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van de dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van de diensten van verzoeker.

De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame. De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (merknamen van) preparaten als hiervoor aangehaald, reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten, indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de genoemde preparaten, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet in strijd met de Gedragscode. De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

2.3 Afgezien van de hiervoor genoemde preparaten, waarover later meer, wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. In de video zet [X] zich niet af tegen (producten van) andere vergunninghouders. Zij beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van haar dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van haar diensten. De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met en in de geest van de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame.

De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (namen van) preparaten als hiervoor aangehaald reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Hoewel de Commissie zich had kunnen voorstellen dat die namen, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet waren getoond, kan zij daarin geen aanprijzing van een geneesmiddel zien, nu over de eigenschappen van die geneesmiddelen, in het bijzonder ook niet over het geneeskundig effect, geen informatie wordt verstrekt. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten van [X], indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de hiervoor genoemde preparaten niet in strijd met de Gedragscode.

De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 9 oktober 2012, zaak C-497/12 (Farmacia di Gullotta Davide & C.Sas tegen Ministero della Salute) - dossier

Prejudiciële vragen gesteld door Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Italië.

Verzoeker is bevoegd apotheker. Hij komt op tegen een beschikking van het Italiaanse Ministerie van VWS waarbij hem een vergunning wordt geweigerd voor de verkoop van ‘drogisterij’geneesmiddelen (parafarmaceutische medicamenten). In de procedure wijst verzoeker op zijn recht op vrije vestiging, vrijheid van dienstverrichting en mededinging, en op misbruik bevoegdheid door de autoriteiten. Aangezien verzoeker meent dat Europese regels geschonden zijn verzoekt hij ook om vragen aan het HvJ EU voor te leggen en/of toetsing door het Italiaanse Constitutionele hof.

De verwijzende Italiaanse rechter concludeert dat de Italiaanse regeling in strijd zou kunnen zijn met artikel 49 VWEU omdat hij geen gronden ziet om de gewraakte beperking in verkoop van producten te rechtvaardigen. Volgens artikel 15 van het Handvest grondrechten heeft een ieder het recht een vrijelijk gekozen of aanvaard beroep uit te oefenen. Hier zijn geen beperkingen aan verbonden zodat hij zich afvraagt of dit openbare belangen zoals bescherming van de volksgezondheid zou kunnen doorkruisen. Hij legt drie vragen voor aan het HvJ EU:

1) Verzetten de beginselen van de vrijheid van vestiging, non-discriminatie en bescherming van de mededinging die in de artikelen 49 e.v. VWEU zijn neergelegd, zich tegen een nationale regeling op grond waarvan een bevoegde apotheker, die is ingeschreven bij de beroepsorde maar geen houder is van een vestigingsvergunning voor een apotheek, in zijn parafarmaceutische verkooppunt het publiek ook geen medicijnen mag verkopen die op een zogenoemd „wit recept” verkrijgbaar zijn (dat wil zeggen niet door de nationale gezondheidsdienst worden vergoed, maar geheel ten laste van de burger komen), zodat ook in dit segment een verbod geldt bepaalde klassen farmaceutische producten te verkopen en het aantal verkooppunten op het nationale grondgebied is gecontingenteerd?

2) Moet artikel 15 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat het daarin neergelegde beginsel zonder beperkingen mede van toepassing is op het beroep van apotheker en het openbaar belang van dit beroep geen rechtvaardiging vormt voor uiteenlopende regelingen voor apothekers die een apotheek drijven en apothekers die een parafarmaceutisch verkooppunt drijven met het oog op de verkoop van de hierboven onder 1 bedoelde geneesmiddelen?

[3] Moeten de artikelen 102 en 106 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen aldus worden uitgelegd dat het verbod van misbruik van machtspositie zonder beperkingen van toepassing is op het beroep van apotheker, nu een apotheker die een traditionele apotheek drijft en geneesmiddelen verkoopt op grond van een overeenkomst met de SSN profiteert van het verbod om geneesmiddelen klasse C te verkopen voor apothekers die een parafarmaceutisch verkooppunt drijven, zonder dat dit gerechtvaardigd wordt door de onmiskenbare bijzondere kenmerken van het apothekersberoep in verband met het openbaar belang dat gemoeid is met de bescherming van de volksgezondheid?

Ktr. Rechtbank Utrecht 12 september 2012, LJN BY5238 (Lisman en Lisman B.V. tegen Mediq Apotheken B.V.)

Huurrecht. Apotheek als bestemming en voortdurend gebruik van winkelruimte als zodanig. Tussen partijen staat vast dat Mediq van Lisman en Lisman huurt de winkelruimte, in gebruik als apotheek in het winkelcentrum Vollenhoven in Zeist. Artikel 8 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verband houdend.

Lisman en Lisman vordert dat Mediq wordt bevolen (...) daadwerkelijk geheel en zelf te gebruiken als apotheek tot en met 30 april 2015, op verbeurte van een door Mediq aan Lisman en Lisman verschuldigde dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Mediq niet voldoet aan dit bevel.

De bepaling van artikel 8 duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. De vordering wordt afgewezen.

4.1 Lisman en Lisman stelt zich op het standpunt dat de huurovereenkomst, en met name artikel 8, een verplichting voor Mediq inhoudt om het gehuurde ook daadwerkelijk feitelijk in gebruik te blijven houden tot het einde van de huurovereenkomst op 30 april 2015. De kantonrechter kan Lisman en Lisman daarin niet volgen. Artikel 8 bepaalt immers dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als apotheek en voor zover daarmee verbandhoudend. Zou enkel lid 1 van artikel 8 met moeite - getuige de woorden “ voorzover daarmee verband houdend” - nog kunnen worden uitgelegd als een gebruiksverplichting, in de leden 2 tot en met 5 van art. 8 wordt een zodanige specificatie gegeven dat het standpunt van Lisman en Lisman niet langer vol te houden is. Lid 2 bepaalt immers dat het de huurder niet vrijstaat om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder aan het gehuurde een andere bestemming te geven. Deze bepaling duidt daadwerkelijk op de bestemming als apotheek en niet op het voortdurende gebruik van de apotheek. Lid 4 specificeert het in lid 2 genoemde verbod, waar het aan de huurder verbiedt een bank te vestigen of bankfaciliteiten te doen verlenen, met een hier verder niet ter zake doende uitzondering. Lid 4 accentueert daarmee nog meer dat het gaat om een bestemming als apotheek en niet om het in gebruik houden tot het einde van de opzegtermijn van het gehuurde. Ook het bepaalde in lid 3 kan niet worden uitgelegd zoals Lisman en Lisman graag ziet. Indien de huurder het gehuurde moet gebruiken overeenkomstig des zelfs aard en bestemming zoals een goed huurder betaamt, dan is dat een verbijzondering van de redelijkheid en billijkheid die in acht moet worden genomen bij de invulling van aard en bestemming, maar opnieuw geeft deze bepaling geen verplichting om het gehuurde in gebruik te houden en daadwerkelijk te bewonen tot en met het einde van de huurovereenkomst.

4.2 Ook andere bepalingen in de huurovereenkomst dwingen niet tot de uitleg die Lisman en Lisman voorstaat. Waar het gaat om de door Lisman en Lisman bepleite aandacht van de huurder voor omstandigheden zoals de diversiteit van het winkelcentrum en de omstandigheid dat er nog geen leegstand is, kent de huurovereenkomst enkel het bepaalde in artikel 26, te weten dat huurder zich verbindt om mee te werken aan de oprichting van een winkeliersvereniging. Andere bepalingen zoals een exploitatie-verplichting als apotheek vanwege de gewenste blijvendheid van de diversiteit zijn niet in de overeenkomst opgenomen.

Op andere blogs:
Nederlands Juridisch Dagblad (Is huurder Mediq Apotheken tegenover verhuurder verplicht apotheek te blijven exploiteren in pand?)

Hof Amsterdam - Nevenzittingsplaats Arnhem 6 november 2012, LJN BY2367 (Apotheek tegen geintimeerden)

Als randvermelding. Relativiteit. Contractsvrijheid. Hebben geïntimeerden onrechtmatig jegens de Apotheek gehandeld door de apotheek uit te sluiten van deelname in het nieuwe gezondheidscentrum MFC? Er is geen strijd met artikel 11 van het Geneesmiddelenbesluit, aangezien de neergelegde norm in dit artikel zich niet uitstrekt tot de bescherming van de in het geding zijnde belang van de Apotheek. Hof Arnhem bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht met eerder oordeel dat de contractsvrijheid van geïntimeerden meebrengt dat geïntimideerden vrij zijn met een ander dan de Apotheek een nieuwe samenwerkingsrelatie aan te gaan, mits de zwaarwegende belangen van de Apotheek zich niet hiertegen verzetten, hetgeen gelet op het voorgaande niet het geval is.

4.2. (...) Vooropstaat dat de in artikel 11 van het Geneesmiddelenbesluit neergelegde norm strekt tot bescherming van de belangen van de volksgezondheid en niet tot bescherming van het in het geding zijnde belang van de Apotheek, te weten een plaats te krijgen in het MFC. Dat een goede geneesmiddelenvoorziening voor de patiënten in [plaats] in gevaar zou komen door de keuze van de huisartsen om zich samen met [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] in het MFC te vestigen, hebben de huisartsen en [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] gemotiveerd weersproken.

4.5 Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] onrechtmatig jegens de Apotheek hebben gehandeld door haar uit te sluiten van deelname in het MFC, dient als uitgangspunt te worden genomen de contractsvrijheid die iedere partij in beginsel heeft, waaronder begrepen het recht om een samenwerking te beëindigen en om die samenwerking met een andere partij voort te zetten. Aan deze in beginsel aan [geïntimeerden] toekomende contractsvrijheid kunnen alleen zwaarwegende belangen van de Apotheek in de weg staan. Noch de door de Apotheek naar voren gebrachte (en in 4.3 vermelde) feiten op zich, noch deze in onderlinge samenhang bezien, leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens de Apotheek hebben gehandeld door haar niet te laten deelnemen aan het MFC. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Voorop staat dat er sprake is van een intentieverklaring uit 2003 (de Apotheek is gelet op hetgeen in 4.4 is vermeld geen partij bij de intentieovereenkomst uit 2005) die zo algemeen is opgesteld en waarin niet in een resultaat tot samenwerking is voorzien, dat op deze enkele grond [geïntimeerden] niet gehouden zijn een overeenkomst van samenwerking met de Apotheek aan te gaan, waaraan niet afdoet dat deze overeenkomst niet met zoveel woorden is opgezegd. Bovendien heeft de Apotheek onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerden] verplicht zouden zijn haar in 2005 bij de nieuwe samenwerkingsovereenkomst te betrekken.

4.11 Ten slotte heeft de Apotheek de door [geïntimeerden] aangevoerde reden voor beëindiging van de samenwerking - te weten de reeds vanaf januari 2006 bestaande vertrouwensbreuk tussen de Apotheek en de andere dienstverleners die in het (oude) gezondheidscentrum aanwezig waren - betwist, in ieder geval was deze reden volgens de Apotheek in april 2008 niet aan de orde. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd aangegeven waaruit volgens hen de ernstige vertrouwensbreuk bestond. De Apotheek heeft ter zitting het aanbod gedaan om te bewijzen dat er geen sprake was van een verstoorde verhouding.

Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet ter zake doende. Ook al zou er geen sprake zijn van een verstoorde verhouding tussen de Apotheek enerzijds en de huisartsen (en de andere dienstverleners in het gezondheidscentrum) anderzijds, dan nog staat het [geïntimeerden] (gelet op de hierboven gereleveerde contractsvrijheid) vrij met een ander dan de Apotheek een nieuwe samenwerkingsrelatie aan te gaan, mits de zwaarwegende belangen van de Apotheek zich niet hiertegen verzetten, hetgeen gelet op het voorgaande niet het geval is.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 25 mei 2011.

Nederlandse Zorgautoriteit 31 juli 2012 (last onder dwangsom Stichting OZIS Drechtsteden)

Uit't persbericht: Apothekersnetwerk Stichting OZIS Drechtsteden heeft na een last onder dwangsom van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een apotheek van buiten haar regio toegelaten tot hun elektronisch netwerk. Het netwerk had als voorwaarde voor toetreding gesteld dat een apotheek in de regio gevestigd moet zijn. Dat mag niet volgens de regels van de NZa.

In een elektronisch netwerk wisselen apothekers medicatiegegevens van hun patiënten uit om de medicatiebewaking te verbeteren. Voor consumenten is het belangrijk dat zo'n netwerk er is: als de nieuwe apotheek aangesloten is op het netwerk is het medicatiegebruik van consumenten beter te bewaken, ook als zij over willen stappen naar een andere apotheker. Bijvoorbeeld omdat die betere zorg verleent of langere openingstijden heeft.

Apothekers mogen eisen stellen aan toetreding tot hun elektronisch netwerk, maar die moeten wel voldoen aan de Regeling voorwaarden elektronische netwerken van de NZa. Dat was hier niet het geval. Er werden voorwaarden gesteld die zorgaanbieders van buiten de regio belemmerden om tot de markt toe te treden.

Een apotheek die buiten de regio Drechtsteden gevestigd is maar die in die regio zorg wil verlenen, werd toelating tot het elektronisch netwerk geweigerd en diende een klacht in bij de NZa. Daarop legde de NZa de Stichting OZIS Drechtsteden een last onder dwangsom op om hun voorwaarden te wijzigen en in overeenstemming te brengen met de regeling van de NZa. Dat hebben zij nu gedaan. De mogelijkheid om in bezwaar of beroep te gaan staat nog open.

Rechtbank Maastricht 3 september 2012, LJN BX6353 (strafzaak humane geneesmiddelen in dierenartspraktijk)

Strafzaak (samenhang met LS&R 248). Veroordeling in het kader van de Geneesmiddelenwet; verstrekken van humane geneesmiddelen (met een verstreken houdbaarheidsdatum) aan dierenartspraktijken; verdediging: Nu verdachte de medicijnen die hij meenam enkel ter beschikking stelde aan zijn vader, die beroepshalve bekend is met medicijngebruik en van wie verdachte wist dat deze die medicijnen in de dierenartspraktijk gebruikte, is de volksgezondheid nimmer in het geding geweest. Veroordeling voor wat betreft het bezit van UR-geneesmiddelen in strijd met 61 lid 8 of 9 Geneesmiddelenwet. Er volgt vrijspraak van verduistering/diefstal; toepassing artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Tenlastelegging:
De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
Feit 1: UR-geneesmiddelen aan een ander of anderen ter beschikking heeft gesteld zonder daartoe bevoegd te zijn;
Feit 2: geneesmiddelen van zijn werkgever heeft verduisterd, dan wel deze heeft gestolen.

Verdediging
4.2. (...) Daarbij komt volgens de raadsman dat de Geneesmiddelenwet is geschreven ter bescherming van de volksgezondheid. Nu verdachte de medicijnen die hij meenam enkel ter beschikking stelde aan zijn vader, die beroepshalve bekend is met medicijngebruik en van wie verdachte wist dat deze die medicijnen in de dierenartspraktijk gebruikte, is de volksgezondheid nimmer in het geding geweest.

Het oordeel van de rechtbank
Tijdens een doorzoeking op 9 augustus 2010 in de dierenartspraktijk [naam dierenartspraktijk] te Heerlen is het humane geneesmiddel Propofol aangetroffen. Dit betreft een zogenoemd UR-geneesmiddel, dat alleen op basis van een recept van een arts door een apotheker aan een eindgebruiker ter hand kan worden gesteld. De Propofol is afkomstig van de Spoedeisende Hulp (SEH) van het Elkerliek Ziekenhuis te Helmond. Verdachte heeft verklaard dat hij werkzaam is als verpleegkundige op de spoedeisende hulp in het Elkerliek ziekenhuis te Helmond en al jaren geneesmiddelen verzamelt waarvan de houdbaarheidsdatum verstreken is. Hij heeft verder verklaard dat hij deze geneesmiddelen vervolgens aan zijn vader, [naam vader], geeft, die de geneesmiddelen gebruikt in een dierenkliniek te Heerlen waar hij werkzaam is. Ook heeft verdachte verklaard dat hij geen arts, apotheker of vrijgestelde bij ministeriële regeling is.

Dictum
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
1. in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 augustus 2010 in de gemeente Heerlen opzettelijk, niet zijnde apotheker die zijn beroep in een apotheek uitoefent en niet zijnde huisarts in het bezit van een vergunning als bedoeld in het achtste of negende lid van artikel 61 van de Geneesmiddelenwet en niet zijnde daartoe bij ministeriële regeling aangewezen persoon en/of instantie in de in die regeling bedoelde omstandigheden UR-geneesmiddelen, te weten propofol, ter hand heeft gesteld aan [naam vader].