Stichting die gehuurd gezondheidscentrum gaat exploiteren

HR 1 maart 2013, LJN BY8724 (vof Apotheek Amerongen-Elst tegen Gemeente Rhenen)

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige overheidsdaad. Verhuur pand door gemeente aan stichting die daarin gezondheidscentrum gaat exploiteren. Onrechtmatig jegens andere apotheker? De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Uit de conclusie A-G Keus:

In deze zaak staat de vraag centraal of het de Gemeente vrijstond met de Stichting Gezondheidscentrum Elst een (voor)overeenkomst aan te gaan betreffende de verhuur van bepaalde ruimten in een door de Gemeente te ontwikkelen multifunctioneel gebouw ten behoeve van de vestiging van een nieuw gezondheidscentrum, terwijl de Stichting Gezondheidscentrum Elst in dat nieuwe centrum niet aan de Apotheek, maar aan een aan die stichting gelieerde apotheker wenste onder te verhuren.

1.1. In het gezondheidscentrum Oranjestraat zijn behalve de apotheek ook een huisartsenpraktijk, een fysiotherapiepraktijk en een tandarts gevestigd. Zij huren hun praktijkruimte van [A] B.V. (hierna: [A]), die per 30 januari 2009 eigenaar van het gezondheidscentrum Oranjestraat is.

1.3. De Gemeente is al geruime tijd bezig met de ontwikkeling van een multifunctioneel gebouw (hierna: MFG) (...)

1.4. De Apotheek is niet betrokken in de gesprekken tussen de Gemeente en SGE over het nieuwe gezondheidscentrum.

2.36 Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Gemeente, reeds omdat het (volgens de Apotheek niet alleen uit het EG-Verdrag (VWEU), maar ook uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te destilleren) beginsel is geschonden dat voorschrijft dat wanneer de overheid voornemens is publieke middelen in te zetten, de ontvangers van deze middelen met inachtneming van de door de Richtlijn geboden waarborgen worden geselecteerd.

2.37 Nog daargelaten dat Europees recht in casu toepassing mist (de voorovereenkomst is geen overheidsopdracht en evenmin een concessieovereenkomst voor diensten, terwijl zij bovendien een duidelijk grensoverschrijdend belang mist) en nog daargelaten dat een beginsel zoals door het subonderdeel bedoeld naar mijn mening niet als zodanig kan worden gerekend tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, stuit de klacht reeds af op de vaststelling door het hof in rov. 4.8 dat niet is gebleken dat de Gemeente van SGE geen marktconforme huurprijs zal bedingen. In het licht van deze vaststelling mist het subonderdeel, dat kennelijk ervan uitgaat dat SGE "ontvanger" is van door de Gemeente uitgegeven publieke middelen, wat daarvan overigens zij, feitelijke grondslag.

2.44 Naar ik meen mist de Apotheek belang bij de klacht van het onderdeel. Waar het de Apotheek blijkens het onderdeel om gaat, is dat de Gemeente haar niet in het overleg over een nieuw gezondheidscentrum heeft betrokken. Of dat laatste wel of niet zo is, heeft echter weinig te maken met de door de grief opgeworpen vraag of SGE dan wel de Gemeente dan wel beide partijen gezamenlijk het initiatief tot dat overleg hebben genomen. In de tweede plaats heeft het hof in rov. 4.13 weliswaar overwogen dat de Apotheek bij de behandeling van de grief geen belang meer heeft, maar in rov. 2.13 heeft het hof wel degelijk de nodige consequenties aan die grief verbonden (en die grief in wezen gehonoreerd) door de feitelijke vaststelling door de voorzieningenrechter die de Apotheek met die grief heeft bestreden, niet te betrekken bij feiten waarvan het hof is uitgegaan. Overigens biedt het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof zou hebben aangenomen of ervan zou zijn uitgegaan dat de Apotheek wél bij het bedoelde overleg betrokken zou zijn geweest; het tegendeel is het geval, nu de voorzieningenrechter in rov. 2.3 van zijn vonnis uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de Apotheek niet is betrokken in de gesprekken tussen de Gemeente en SGE over het nieuwe gezondheidscentrum en ook het hof blijkens rov. 3 van die vaststelling is uitgegaan.
Ten slotte teken ik nog aan dat, waar de Gemeente inzette (en naar mijn mening ook mocht inzetten) op verhuur aan een partij (een overkoepelende entiteit) aan wie de opzet van het nieuwe centrum en de invulling daarvan met door die partij te contracteren onderhuurders zou kunnen worden overgelaten, het niet in strijd is te achten met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat de Gemeente de mogelijke onderhuurders niet in het overleg met SGE heeft betrokken.
Ook onderdeel 6 kan daarom niet tot cassatie leiden.