Roken in overdekt winkelcentrum is niet in de open lucht

College van Beroep voor het Bedrijfsleven 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:49 (A tegen Minister VWS) en ECLI:NL:CBB:2013:48 (A tegen Minister VWS) en ECLI:NL:CBB:2013:47 (Minister VWS tegen A).
Overtreding artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Uitzondering 'in de open lucht' van artikel 2, aanhef en onder c, Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten geldt niet voor terras in overdekt winkelcentrum.
en
Overtreding artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Hinder of overlast in de zin van dit artikel omvat meer dan alleen hinder of overlast van het inademen van tabaksrook.

2.2 Appelante exploiteert te [vestigingsplaats] een horeca-bedrijf, genaamd [A], dat met het daartoe behorende terras is gelegen in het overdekte winkelcentrum “[D]”. Ten tijde van belang had zij vijf werknemers in dienst. Op donderdag 2 oktober 2008, omstreeks 16:45 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA naar aanleiding van klachten dat op het terras wordt gerookt een inspectie uitgevoerd.

5.3 In de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur (versie 27 juni 2008) is aan het begrip ‘in de open lucht’ als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een nadere, concrete en daardoor praktisch toepasbare invulling gegeven, die overeenkomt met hetgeen dit besluit en de Nota van Toelichting daarover vermelden.

5.4 Naar het oordeel van het College kan aan de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - in samenhang met de Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek - worden ontleend dat de in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten voor ‘in de open lucht’ voorziene uitzondering op de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, voor zover die uitzondering betrekking heeft op een terras, specifiek is bedoeld voor een terras dat in de open lucht is gelegen.

5.5 Het College is van oordeel dat in het geval van appellante dit uitzonderingsregime voor ‘in de open lucht’ toepassing mist. Het terras van appellante is immers geen in de open lucht gelegen buitenterras, maar een terras dat zich bevindt in de overdekte ruimte van “[D]” te [vestigingsplaats]. Het feit dat in “[D]” door de vier open zijden van de galerie en de aanwezigheid van ramen en ventilatieroosters in de overkapping ventilatie vanuit de buitenlucht plaatsvindt, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken. Gelet hierop is appellante onverkort gehouden te voldoen aan artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

5.7. De door appellante gestelde omstandigheid dat de concentratie omgevingstabaksrook op een terras als dat van haar aanzienlijk lager zal zijn dan op een overdekt buitenterras waarvan slechts één zijkant volledig open is, acht het College, zelfs al zou dit inderdaad het geval zijn, geen omstandigheid die ertoe had moeten leiden dat een in een overdekt winkelcentrum gelegen horecaterras eveneens onder de in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten uitzondering voor ‘in de open lucht’ wordt begrepen.