Mogelijke ernst van eventuele slikklachten is onvoldoende besproken?

Rechtbank Rotterdam 18 april 2012, LJN BW4629 (eiser tegen Sint Franciscus Gasthuis)

Over het begrip informed consent. Letselschade, aansprakelijkheid, medische behandeling, medische fout, laparoscopische fundoplicatie, dilatatietherapie. De kern van het verwijt van [eiser] houdt in dat de mogelijke ernst van de eventuele slikklachten onvoldoende is besproken. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel ligt het in de rede tot uitgangspunt te nemen dat een adequaat geïnformeerde patiënt een rationele belangenafweging zal maken waarbij het door de hulpverlener aan de patiënt verstrekte advies zwaar zal wegen. Alvorens hierover verder te beslissen, acht de rechtbank het wenselijk zich over de risico's en alternatieven te laten voorlichten door een onafhankelijk deskundige.

Informed consent
4.4.  Op de hulpverlener rust een informatieplicht. De hulpverlener licht de patiënt op duidelijke wijze, en desgevraagd schriftelijk in over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt (artikel 7:448, lid 1, BW). Bij het uitvoeren van voornoemde verplichting laat de hulpverlener zich leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten ten aanzien van:
a.  de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen;
b.  de te verwachten gevolgen en risico's daarvan voor de gezondheid van de patiënt;
c.  andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen;
d.  de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling (artikel 7:448, lid 2, BW).

4.5.  Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is toestemming van de patiënt vereist (artikel 7:450 lid 1 BW).

Informed consent - operatieve ingreep
4.8.  Sint Franciscus Gasthuis heeft de stellingen van [eiser] betwist en aangevoerd dat de chirurg [Y] op 23 april 2004 de voor- en nadelen van een eventueel te verrichten operatie met [eiser] heeft besproken waarbij de mogelijke complicatie van "dysfagie" (slikstoornis) aan de orde is geweest. Sint Franciscus Gasthuis verwijst in dit verband naar een in het medisch dossier gemaakte aantekening.

4.9.  De stellingen van Sint Franciscus Gasthuis over de concreet aan [eiser] verstrekte informatie zijn vaag. De kern van het verwijt van [eiser] houdt in dat de mogelijke ernst van de eventuele slikklachten onvoldoende is besproken. Dat [eiser] er voorafgaande aan het verlenen van toestemming voor de ingreep van 15 juli 2004 over is geïnformeerd dat de slikklachten een zodanige ernst zouden kunnen hebben als in de praktijk is gebleken, is van de zijde van Sint Franciscus Gasthuis niet aangevoerd.

4.12.  Of aannemelijk is te achten dat [eiser] in geval van volledige(r) informatie vooraf niet voor de ingreep zou hebben gekozen, is mede afhankelijk van de onder 4.10 hiervoor genoemde omstandigheden. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel ligt het in de rede tot uitgangspunt te nemen dat een adequaat geïnformeerde patiënt een rationele belangenafweging zal maken waarbij het door de hulpverlener aan de patiënt verstrekte advies zwaar zal wegen. Alvorens hierover verder te beslissen, acht de rechtbank het wenselijk zich over de risico's en alternatieven te laten voorlichten door een onafhankelijk deskundige.

Informed consent - behandeling complicatie
4.18.  [X] heeft ter zitting medegedeeld dat normaal gesproken de mogelijkheid van re-operatie na dilatatietherapie nog wel open staat. In het specifieke geval van [eiser] is in zijn visie eerst na toepassing van de dilatatietherapie gebleken dat dit anders was. Indien het risico van uit de dilatatietherapie voortvloeiende complicaties (zoals het ontstaan van littekens die verdere vernauwing van de slokdarm veroorzaken zoals bij [eiser] kennelijk het geval is geweest) op voorhand kon worden ingeschat als zeer gering, is denkbaar dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van [X] en [Y], niettegenstaande de zeer geringe kans op succes van dilatatietherapie in het betreffende geval, (eerst) dilatatietherapie zou hebben geadviseerd boven een re-operatie. Evenzeer is in dat geval denkbaar dat de patiënt met behandeling overeenkomstig een dergelijk advies zou hebben ingestemd. In dat kader is echter ook van belang of en, zo ja, op welk moment een redelijk bekwaam en redelijk behandelend arts dit behandelbeleid (dilataties in plaats van re-operatie) eventueel zou hebben herzien (bijvoorbeeld omdat kenbaar was dat de niet blijvend succesvolle dilataties nieuwe littekens met daaraan verbonden risico's konden veroorzaken) en of op dat moment een re-operatie nog tot de reële mogelijkheden behoorde. [X] heeft hierover ter zitting opgemerkt dat aangezien de behandeling kortdurend effect had, de behandelaars het gevoel kregen dat de behandeling wel zou werken indien er met een grotere ballon zou worden gewerkt. Deze redenering acht de rechtbank niet zonder meer overtuigend gelet op de vooraf reeds bekende zeer kleine kans op succes van de dilatietietherapie. Gelet op die kleine kans op succes lag het in de visie van de rechtbank in de rede dergelijke therapie slechts uit te proberen indien en zolang dat mogelijk was zonder noemenswaardige verhoging van de risico's voor de patiënt. Ook over deze aspecten (die risico's en de kenbaarheid daarvan) heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijk deskundige.

4.34.  Het oordeel of met betrekking tot de keuze voor de dilataties en het voortzetten van die therapie in verschillende vormen de zorg is betracht die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, is uiteindelijk aan de rechter. Alvorens daarover te oordelen heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijk deskundige. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij heeft overwogen in het kader van "informed consent" onder 4.15 tot en met 4.18 hiervoor.

Deskundige
  4.40.  Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de rechtbank het noodzakelijk acht zich te laten adviseren door een onafhankelijk deskundige. Weliswaar is reeds een advies van een deskundige beschikbaar in de vorm van de door [eiser] overgelegde brief van [Z], maar de aan [Z] voorgelegde vragen - welke niet aan de rechtbank bekend zijn gemaakt - hebben kennelijk niet alle hiervoor genoemde door de rechtbank relevant geachte aspecten omvat. Bovendien is het advies niet uitgebracht op gezamenlijk verzoek van partijen op basis van een gezamenlijke vraagstelling en door een in overleg tussen (de medisch adviseurs van partijen) gekozen deskundige. Daarmee is de processuele waarde van het advies van [Z] ook beperkt.

  4.41.  De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen met elkaar in overleg te treden opdat zij vervolgens een - zoveel mogelijk eenparig - voorstel voor de modaliteiten (NAW-gegevens deskundige, vraagstelling en kosten) van het te gelasten deskundigenonderzoek kunnen doen. Voor wat betreft aspecten die in de visie van de rechtbank in de vraagstelling dienen te worden verwerkt, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen.

  4.42.  Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, zal de zaak worden verwezen naar de hierna te noemen rol voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van eerst [eiser]. Sint Franciscus Gasthuis zal bij antwoordconclusie na tussenvonnis kunnen reageren. Indien partijen overeenstemming hebben bereikt over het aan de rechtbank voor te leggen voorstel kunnen de conclusie en antwoordconclusie op dezelfde rol worden genomen en kan op die rol - door beide partijen - direct vonnis worden gevraagd. Denkbaar is dat de rechtbank een eventuele door partijen gezamenlijk voorgestelde vraagstelling niettemin nog zal aanpassen of aanvullen indien de rechtbank dat wenselijk acht met het oog op de verder in deze zaak nog te nemen beslissingen.