Marktverkenning geeft geen onvolledig en vertekend beeld

College van Beroep voor het bedrijfsleven 21 november 2023, LS&R 2230; ECLI:NL:CBB:2023:637 (ChipSoft tegen ACM) In eerste aanleg stelde ChipSoft dat de ACM tekort is geschoten in het beschikbaar stellen van stukken die betrekking hebben op de zaak. De voorzieningenrechter oordeelde onder andere dat de ACM niet tekort is geschoten, waardoor het beroep van ChipSoft ongegrond werd verklaard [zie LS&R 2225].

ChipSoft heeft in hoger beroep het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden. Chipsoft betoogt dat de ACM niet bevoegd was om een marktverkenning te laten uitvoeren. De ACM stelt dat zij wel bevoegd was om een dergelijk onderzoek te (laten) doen, omdat het nuttig is voor haar taken op het gebied van mededingingstoezicht. Het College oordeelt dat de ACM inderdaad bevoegd was om het onderzoek uit te voeren en de resultaten daarvan te publiceren. Het onderzoek betreft een marktverkenning die relevant is voor het toezicht op mededinging. Voorts betoogt Chipsoft dat de ACM niet mocht besluiten tot openbaarmaking van de marktverkenning, omdat deze onjuistheden zou bevatten en reputatieschade zou veroorzaken. De ACM stelt dat de openbaarmaking noodzakelijk is voor voorlichting, beleidsontwikkeling en transparantie. Het College oordeelt dat de belangenafweging van de ACM niet volledig voldeed aan de wettelijke maatstaf. Echter, het belang bij openbaarmaking weegt zwaarder dan het belang van Chipsoft om reputatieschade te voorkomen, behalve op vier specifieke punten waarop de marktverkenning een weergave van de toelichting of reactie van Chipsoft had moeten bevatten. Op grond van het voorgaande vernietigt het College de aangevallen uitspraak gedeeltelijk en veroordeelt de ACM in de proceskosten van ChipSoft.

6.4.1 Het College is met de ACM van oordeel dat openbaarmaking van de marktverkenning nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Op deze manier worden marktorganisaties, beleidsmakers en andere belanghebbenden en geïnteresseerden voorgelicht over de resultaten van de marktverkenning. Ook kan de ACM na de openbaarmaking van de marktverkenning het gesprek, onder andere met marktpartijen, aangaan over de resultaten ervan. Die reacties op de marktverkenning wilde de ACM ook benutten voor het opstellen van de leidraad. De definitieve leidraad is inmiddels opgesteld en gepubliceerd, maar daarmee is, zoals de ACM op de zitting heeft toegelicht, niet uitgesloten dat de leidraad op basis van mogelijke reacties nog wordt aangepast. Daarnaast speelt mee dat Chipsoft op dit moment door de gedeeltelijke schorsing van het openbaarmakingsbesluit beschikt over meer informatie dan de andere marktpartijen. Openbaarmaking van de marktverkenning neemt deze informatieachterstand van andere marktpartijen weg en draagt dus bij aan een gelijk(er) speelveld. Hiermee is naar het oordeel van het College het belang bij openbaarmaking gegeven.

6.4.2 Tegenover het belang bij openbaarmaking staat het belang van Chipsoft dat daarvan wordt afgezien. Chipsoft heeft erop gewezen dat zij bij openbaarmaking reputatieschade leidt. In dat verband heeft zij betoogd dat er verschillende gebreken kleven aan het onderzoek en de daarop gebaseerde marktverkenning. Zo zijn er volgens haar onterechte discrepanties tussen enerzijds het bevindingenlog en de resultaten van de bij het onderzoek gehouden enquêtes en anderzijds de marktverkenning. Verder is het onderzoek onzorgvuldig uitgevoerd en bevat de marktverkenning onjuistheden.