Grieven falen, geen bewijs dat Furaldatone al bij levering van melkpoeder daarin aanwezig was

Hof Arnhem-Leeuwarden 20 november 2018, LS&R 1673; ECLI:NL:GHARL:2018:10148 (Obbenkotte tegen Klaremelk) Contractrecht. Klaremelk heeft twee partijen melkpoeder aan Obbenkotte geleverd. Obbenkotte, die een kalvermesterij drijft, heeft deze poeder gebruikt als ingrediënt van voeding voor haar kalveren. SKV heeft bij onaangekondigd bezoek dat zij in opdracht van de NVWA aflegde, voeder- en urinemonsters genomen in de kalvermesterij van Obbenkotte. De NVWA heeft in een brief aan Obbenkotte geschreven dat in de monsters de stof Furaltadone is aangetroffen, een antibioticum dat niet in veevoeder mag voorkomen. Hierdoor zijn een groot aantal kalveren van Obbenkotte uit de handel genomen en vernietigd. Het feit dat in het partijmonster uit onaangebroken zakken melkpoeder Furaltadone is aangetroffen, vormt de sterkste aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat de melkpoeder die Klaremelk heeft geleverd, vervuild was met Furaltadone. Toch is er twijfel doordat in monsters die genomen zijn uit de melkpoeder van dezelfde batch als de aan Obbenkotte geleverde poeder, maar die nog niet aan klanten van Klaremelk waren geleverd, geen Furaltadone is aangetroffen. Indien het antibioticum zou hebben gezeten in de aan Obbenkotte geleverde melkpoeder, zou het namelijk voor de hand hebben gelegen dat ook in de rest van de batch Furaltadone zou zijn aangetroffen. Grieven falen, bestreden vonnissen worden bekrachtigd.

4.4 Het feit dat in het partijmonster uit onaangebroken zakken melkpoeder Furaltadone is aangetroffen vormt de sterkste aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat de melkpoeder die Klaremelk heeft geleverd, vervuild was met Furaltadone. Toch is er twijfel doordat in monsters die genomen zijn uit de melkpoeder van dezelfde batch als de aan Obbenkotte geleverde poeder, maar die nog niet aan klanten van Klaremelk waren geleverd, geen Furaltadone is aangetroffen. Indien er Furaltadone zou hebben gezeten in de aan Obbenkotte geleverde melkpoeder, zou het namelijk voor de hand hebben gelegen dat ook in de rest van de batch Furaltadone zou zijn aangetroffen. 
Het feit dat er in het partijmonster uit ongeopende zakken Furaltadone is gevonden, toont niet aan dat die stof er al in zat toen Klaremelk het poeder aan Obbenkotte leverde. Bij gelegenheid van het nemen van het partijmonster uit de ongeopende zakken kan er namelijk Furaltadone in dat monster zijn gekomen doordat Furaltadone een laag soortelijk gewicht heeft en uit kleine deeltjes bestaat, zodat een relatief zwakke luchtstroom voldoende is om dat antibioticum door de lucht te laten dwarrelen. Met deze mogelijkheid moet te meer rekening worden gehouden nu uit de getuigenverklaringen van de inspecteurs van de NVWA die de monsterafname in het bedrijf van Obbenkotte hebben uitgevoerd, de heren [Persoon C] en [Persoon D] , blijkt dat de zakken melkpoeder van Obbenkotte in een rommelige ruimte stonden en dat er op die zakken ‘product’ lag. Welk product dat is, is niet onderzocht. Wel is duidelijk dat in dezelfde ruimte ook een geopende zak melkpoeder stond en dat er bovendien een mineralen/vitaminenmengsel lag, waarvan monsters zijn genomen waarin, in beide gevallen, Furaltadone is aangetroffen, en wel in veel hogere gehaltes. Indien de Furaltadone al in de zakken zou hebben gezeten toen Klaremelk deze aan Obbenkotte leverde, zou het onderlinge verschil in de gehaltes daarvan onverklaard zijn. 
Daarom is het, mede gelet op de beschrijving van de rommelige toestand ten tijde van de monsterneming, verre van denkbeeldig dat een kleine hoeveelheid van het product bij het partijmonster is beland nadat de poeder van dit monster uit ongeopende zakken was genomen, ondanks het feit dat de inspecteurs blijkens hun verklaringen maatregelen hebben genomen om dit de voorkomen.

4.5 Op grond van het voorgaande ziet het hof voldoende redenen om te twijfelen aan de juistheid van de door Obbenkotte te bewijzen stelling; teveel twijfel om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Die twijfels kunnen niet worden weggenomen indien, zoals Obbenkotte ter comparitie in hoger beroep heeft aangeboden, wordt aangetoond dat een lage concentratie Furaltadone in melkpoeder kan leiden tot hoge concentraties van dat antibioticum (en/of de metabolieten van die stof) in andere monsters. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de kantonrechter dat Obbenkotte niet is geslaagd in de bewijslevering. Omdat Obbenkotte de bewijslast draagt, draagt zij in de relatie tot Klaremelk de gevolgen van het feit dat niet vast is komen te staan dat Klaremelk wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld.