Bevel tot vernietiging van de geretourneerde medische producten

Rechtbank Rotterdam 22 april 2020, IEF 19159, LS&R 1812; ECLI:NL:RBROT:2020:3961 (J&J tegen Fengh) J&J ontwikkelt en verhandelt wereldwijd medische hulpmiddelen, waaronder hulpmiddelen voor wondhechting bij chirurgische ingrepen. Zij brengt deze hulpmiddelen via haar Ethicon-divisie op de markt. Fengh vervaardigt en verhandelt eveneens medische hulpmiddelen. Deze zaak betreft een internationaal geschil, J&J is gevestigd in Nederland en Fengh China in China. J&J stelt onder meer dat Fengh haar (Ethicon)producten nabootst en verhandelt. Fengh wordt veroordeeld tot terugroeping van alle Fengh-producten bij haar afnemers en vernietiging van de geretourneerde producten en van haar eigen voorraad. Fengh heeft door de Fengh-producten aan te bieden en te verkopen onrechtmatig gehandeld jegens J&J. Wat betreft de cartridges handelt Fengh in strijd met de wetgeving over medische hulpmiddelen.

4.17.  De rechtbank acht de volgende omstandigheden relevant voor de beoordeling van de vraag of verwarringsgevaar is te duchten:
de vrijwel volkomen  gelijkenis; Fengh heeft de hele serie Ethicon-producten nagebootst en de hele nagebootste serie in haar
catalogus en offerte aangeboden; Fengh heeft vroeger producten van J&J verkocht (parallelimport), bij Fengh  is een ex­ werknemer  van J&J  in dienst en ex-medewerkers van J&J worden door Fengh  bij de verkoop en promotie  ingezet. Deze stellingen  van J&J zijn niet betwist; teksten  uit de gebruikershandleidingen zijn door Fengh ongewijzigd overgenomen, zoals door J&J is gesteld en door Fengh niet is betwist.

4.18. De rechtbank  is van oordeel dat al deze omstandigheden samen en in onderling verband  beschouwd  de conclusie  rechtvaardigen dat, zelfs bij een deskundig  publiek, ten minste indirect verwarringsgevaar te duchten  is. Daarbij is het navolgende  in aanmerking genomen. Zoals terecht door Fengh  naar voren is gebracht, gaat het bij de vraag of gevaar voor (directe dan wel indirecte) verwarring is te duchten  met name om de invloed van de gelijkenis van de producten  bij de aankoopbeslissing. In dit geval gelden voor de aankoop van de producten,  naar Fengh onweersproken  heeft gesteld, voorgeschreven procedures, waarbij ook de chirurgen zijn betrokken  en testen worden  uitgevoerd. De omstandigheid  dat daarbij altijd mensen van Fengh aanwezig zijn, neemt echter- anders dan Fengh  meent -  het gevaar voor verwarring  niet weg dat ontstaat door de vrijwel  identieke vormgeving van de hele productlijn, oök nu zij daarbij kennelijk mensen inzet die voorheen  bij J&J hebben gewerkt, waarbij komt dat Fengh  vroeger zelf ook producten van J&J heeft verkocht. De voorts geduide qmstandigheid  dat de verpakking van de producten  bestaat uit drie lagen, transport-  uitgifte- en direct omsluitende verpakking, waarbij de uitgifteverpakking duidelijk verschilt, kan daaraan evenmin afdoen. De aankoopbeslissing wordt immers genomen op basis van de offerte en/of catalogus, waarin -  zo blijkt ook uit de overgelegde stukken -  de producten zijn afgebeeld  zonder verpakking (vergelijk HR 30 oktober 1998 (Assco/Layher), NJ 1999/84).
 

4.35.  De conclusie is dat J&J terecht stelt dat Fengh heeft gehandeld  in strijd met de wetgeving over medische  hulpmiddelen. Het beroep van Fengh op het ontbreken  van relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW kan haar niet baten. Fengh stelt, op zichzelf terecht, dat de regelgeving over medische hulpmiddelen beoogt  patiënten en gebruikers van die hulpmiddelen te beschermen,  zodat het niet verrichten van onderzoek terwijl dat op grond  van het Besluit wel had gemoeten niet zonder meer onrechtmatig  is jegens concurrenten. Fengh heeft echter niet alleen gehandeld  in strijd met het Besluit,  maar zij heeft daarnaast een ongeschreven  zorgvuldigheidsnorm geschonden. Zoals J&J  met verwijzing naar door haar overgelegde stukken onbetwist stelt, heeft  Fengh haar cartridges namelijk aangeboden  voor gebruik in combinatie met Ethicon­ producten en daarbij ten onrechte beweerd dat ook J&J kan  worden aangesproken op eventuele gebreken  van deze combinatie. Hierdoor is het publiek mogelijk misleid en is voor J&J bovendien een risico op claims en reputatieschade ontstaan. Door het schenden van deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft Fengh onrechtmatig gehandeld jegens J&J (de zogenoemde correctie Langemeijer;  vergelijk HR 17 januari  1958, NJ 1961/568).