Afslagenbeleid van zorgverzekeraar niet onrechtmatig
Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 8 juni 2020, LS&R 1832; ECLI:NL:RBMNE:2020:2117 (Eureco-Pharma tegen Zilveren Kruis) Mededingingsrecht. Kort geding. Verschillende ziekenhuizen kochten bij Eureco-Pharma het geneesmiddel Imbruvica. Zorgverzekeraar Zilveren Kruis vergoedde het gehele bedrag van Imbruvica, terwijl ziekenhuizen soms (achteraf) een korting ontvingen van Eureca-Pharma. De korting kwam dan ten goede aan de ziekenhuizen. Zilveren Kruis vond dit onwenselijk en ging daarom deelnemen aan een ‘gezamenlijk inkoopverband’ met andere zorgverzekeraars. Het inkoopverband heeft een overeenkomst met Janssen-Cilag, een aanbieder die rechtstreeks verkoopt en levert aan de ziekenhuizen. Hierbij wordt de korting uitgekeerd aan de zorgverzekeraars in plaats van aan de ziekenhuizen. Zilveren Kruis wil bereiken dat ziekenhuizen Imbruvica alleen bij Janssen-Cilag afnemen en niet bij andere aanbieders. Daarom past Zilveren Kruis een verschil in afslagen toe: in 2020 geldt geen afslag als Imbruvica wordt aangeschaft bij Janssen-Cilag en een afslag van 49% als Imbruvica wordt aangeschaft bij een andere leverancier. Eureco-Pharma stelt dat Zilveren Kruis met dit afslagenbeleid onrechtmatig handelt en vordert een verbod op dit afslagenbeleid. Hiertoe voert Eureco-Pharma aan dat het afslagenbeleid van Zilveren Kruis zijn grondslag heeft in de overeenkomst die het inkoopverband met Janssen-Cilag heeft gesloten. Dit betoog gaat niet op, omdat uit de stellingen en stukken moet worden afleid dat Zilveren Kruis de afslag op Imbruvica vaststelt met het doel om feitelijk altijd de laagste prijs te betalen. Die ruimte moet een concurrerende onderneming worden gegund. Daarnaast voert Eureco-Pharma aan dat het inkoopverband als zodanig een verboden overeenkomst of feitelijk afgestemde gedraging is op grond van artikel 101 lid 1 VWEU. Dit bezwaar stuit af op een gebrek aan belang. De vorderingen van Eureco-Pharma strekken immers tot het verbieden van het afslagenbeleid en niet tot het verbieden van het inkoopverband. Ook voert Eureco-Pharma aan dat Zilveren Kruis en de ziekenhuizen hebben afgestemd dat het afslagenbeleid geldt en dat deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden zijn, omdat Eureco-Pharma hierdoor van mededinging wordt buitengesloten. Een onderling afgestemde gedraging is alleen verboden als het gaat om een welbewuste afstemming. Dat heeft Eureco-Pharma niet aannemelijk gemaakt, dus het verweer wordt verworpen. Het verweer dat Zilveren Kruis in strijd met artikel 34 VWEU zou handelen, omdat zij de paralleldistributie van Imbruvica in Nederland belemmert, wordt eveneens verworpen. Artikel 34 VWEU is namelijk niet van toepassing. Er is dus geen sprake van onrechtmatig handelen door Zilveren Kruis.
3.9. Tegen deze achtergrond kon van Eureco-Pharma een nadere onderbouwing van haar vergaande stellingen worden verlangd. Eureco-Pharma geeft die onderbouwing echter niet. Deze kan niet worden gevonden in de brief van Janssen-Cilag van augustus 2019 (productie 5 van Eureco-Pharma). Die brief vermeldt wel dat tussen Janssen-Cilag en zorgverzekeraars is overeengekomen dat als Imbruvica bij Janssen-Cilag wordt aangeschaft, geen afslag wordt toegepast. Daaruit volgt echter, anders dan Eureco-Pharma kennelijk op het oog heeft, nog niet dat tussen Janssen-Cilag en zorgverzekeraars en Janssen-Cilag is afgesproken dat in andere gevallen wel een afslag wordt toegepast en in welke mate (welk percentage). Een dergelijke afspraak zou ook alleen zinnig zijn als tussen betrokkenen enige overeenstemming zou bestaan over de omvang van de toe te passen afslag ten opzichte van andere leveranciers. Eureco-Pharma suggereert wel dat een dergelijke overeenstemming bestaat, maar zij maakt dit niet aannemelijk. Overigens voert Eureco-Pharma elders aan dat andere zorgverzekeraars die ook bij het inkoopverband zijn betrokken lagere afslagen hanteren, wat op zichzelf al een contra-indicatie is van een afspraak met Janssen-Cilag over het afslagenbeleid. De voorzieningenrechter kan uit de stellingen en stukken niet anders afleiden dan dat Zilveren Kruis de afslag op Imbruvica vaststelt met het doel om feitelijk altijd de laagste prijs te betalen. Die ruimte moet een concurrerende onderneming worden gegund. Het betoog van Eureco-Pharma gaat om deze redenen niet op.
3.10. Eureco-Pharma vecht ook het inkoopverband als zodanig – dus onafhankelijk van het afslagenbeleid – aan. Het inkoopverband is al zelfstandig een op grond van artikel 101 lid 1 VWEU verboden overeenkomst of feitelijk afgestemde gedraging, aldus Eureco-Pharma. Dit bezwaar stuit al af op een gebrek aan belang, omdat, als het juist is, het niet kan leiden tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Eureco-Pharma. De vorderingen van Eureco-Pharma strekken immers, samengevat, tot het verbieden van het afslagenbeleid en niet tot het verbieden van het inkoopverband. Overigens is het bezwaar tegen het inkoopverband ook inhoudelijk onterecht. De eerste vraag, die Eureco-Pharma impliciet bevestigend beantwoordt, is of het inkoopverband door artikel 101 VWEU wordt verboden. Dat is – als noodzakelijke voorwaarde – alleen het geval als een overeenkomst of een feitelijk afgestemde gedraging strekt tot belemmering van de mededinging of deze tot gevolg heeft. Eureco-Pharma volstaat hier echter in wezen met de stelling dat het inkoopverband een overeenkomst tussen concurrenten is en het betoog dat de ‘Leidraad gezamenlijke inkoop geneesmiddelen voor de medisch-specialistische zorg’ geen soelaas biedt bij de toepassing van artikel 101 VWEU. Dat is niet genoeg. Eureco-Pharma heeft niet duidelijk gemaakt welke belemmering van welke mededinging volgens haar schuilt in het inkoopverband en hoe zij daardoor in haar belangen wordt geraakt, terwijl het op haar weg ligt om dat duidelijk te maken. Daarom wordt ook niet toegekomen aan de vraag of ten gunste van het inkoopverband een uitzondering moet worden gemaakt op het kartelverbod.
3.12. Dat ziekenhuizen het afslagenbeleid aanvaarden, wordt niet weersproken door Zilveren Kruis en is aannemelijk. De vraag is of dat ‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’ oplevert. Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak een ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ nader omschreven als “een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge mededinging welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking”, waarbij het heeft overwogen dat “de termen coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren”. Zoals hiervoor in 3.5 werd overwogen, is meerzijdig gedrag alleen verboden als het een welbewuste afstemming behelst. Dat heeft Eureco-Pharma niet aannemelijk gemaakt. Daarbij geldt dat de keuze van ziekenhuizen om ook ten behoeve andere verzekerden dan die van Zilveren Kruis te kiezen voor levering door Janssen-Cilag, niet aan Zilveren Kruis kan worden toegerekend.
3.14. Volgens Eureco-Pharma handelt Zilveren Kruis in strijd met artikel 34 VWEU doordat zij de paralleldistributie van Imbruvica in Nederland belemmert. Dit betoog gaat niet op, omdat artikel 34 VWEU niet van toepassing is.
