CZ als zorgverzekeraar een publiekrechtelijke instelling
Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, LS&R 929 (Hollister tegen CZ)
Aanbestedingsrecht. CZ als zorgverzekeraar wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Inkoopprocedure stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening. CZ beoogt met 1 leverancier een overeenkomst te sluiten. Ondeugdelijke motivering voor het afzien van het opsplitsen van de opdracht in percelen.
4.12.
Van belang is daarom de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) om te bepalen of sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Aan die rechtspraak ontleent de voorzieningenrechter de volgende uitgangspunten en maatstaven.
1. Aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ moet een functionele uitleg worden gegeven. Een letterlijke uitleg in de zin dat privaatrechtelijke rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen is door het HvJ EU verworpen (HvJ EU 13 januari 2005, C-84/03, ro. 27 en 28; Commissie vs. Spanje).
2. Bij het antwoord op de vraag of de publiekrechtelijke instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, doet het er niet toe dat in dergelijke behoeften ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Het is van belang dat het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen houden (HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, ro. 40; Aigner).
3. Aan het begrip ‘behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard’ moet een autonome en eenvormige uitleg in de gehele EU worden gegeven (HvJ EU 27 februari 2003, C-373/00, ro. 35-36; Truley).
4. Alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, moeten worden meegewogen (arrest Aigner, ro. 41).
5. Daarbij is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie. Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard (arrest Aigner, ro. 46; waarin het HvJ EU verwijst naar het arrest BFI Holding van 10 november 1998, C-360/96, ro. 49, alsmede het arrest Agorà en Excelsior, 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99).
6. Het bestaan van een sterke concurrentie wettigt op zich echter nog niet de conclusie dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard (arrest Truley, ro. 61). Alvorens tot een dergelijke conclusie te komen moet men andere factoren in aanmerking nemen, met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01, ro. 50; Korhonen).
7. Als een instelling onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn (arrest Korhonen ro. 51).
4.14.
Wel in geschil is of die behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard zijn. CZ voert aan dat de staat er voor gekozen heeft niet zelf de dekking te bieden tegen het hier bedoelde risico maar dat overlaat aan marktpartijen. Deze private partijen hoeven uitsluitend aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) kenbaar te maken dat zij een zorgverzekering willen aanbieden. De NZa beschouwt zorgverzekeraars als reguliere private schadeverzekeraars. Uit de toelichting bij de Regeling vereveningsbijdrage 2014 blijkt dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aanvaardt dat zorgverzekeraars met elkaar concurreren om de gunst van de verzekerden. Zorgverzekeraars maken winst en sommige zorgverzekeraars hebben ook uitdrukkelijk een winstoogmerk (de zorgverzekeraars die hun bedrijf voeren in de vorm van een NV). Maar zelfs als een zorgverzekeraar geen winstoogmerk heeft maar ‘opereert in een klimaat van concurrentie’ is zij om die reden al geen publiekrechtelijke instelling. CZ verwijst hiervoor naar het arrest Agorà.
4.17.
De tussenconclusie is daarom, dat CZ kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid bezit. Aan deze cumulatieve voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is voldaan.
4.21.
Nu CZ in elk geval niet heeft voldaan aan artikel 1.5 Aw dient het primair gevorderde te worden toegewezen. De overige aanbestedingsrechtelijke gevolgen voor CZ behoeven op dit moment geen bespreking. CZ heeft medegedeeld de beslissing van de voorzieningenrechter te respecteren, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, zodat een dwangsomveroordeling niet nodig is.
