Zorgverzekeraars niet aangemerkt als aanbestedende diensten

Hof 's-Hertogenbosch 12 maart 2015, IT 1119; ECLI:NL:GHSHE:2015:1697, (Zorgverzekeraars)
Aanbestedingsrecht. De zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw, betekent dit dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten CZ c.s. niet worden aangemerkt als aanbestedende diensten. Aan deze beslissing kan het belang van de leden van de Stomavereniging bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal niet afdoen.

    8.10. Ten aanzien van de vraag (grief 4 principaal appel) of CZ c.s. moeten worden beschouwd als aanbestedende diensten in de zin van artikel 1.1. Aw concentreert het verschil van mening tussen partijen zich in de kern op de vraag of zorgverzekeraars kunnen worden aangemerkt als instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Dat zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang staat niet ter discussie. Indien de zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, is de vraag of en in hoeverre de activiteiten van de zorgverzekeraars in hoofdzaak door de staat (of een andere publiekrechtelijke instelling) worden gefinancierd - welke vraag eveneens door partijen is opgeworpen en besproken en door de rechtbank is beoordeeld (r.o. 4.18-4.18.7) - niet meer van belang.

    8.11. Bij de beoordeling van die vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.
    De aanbestedingsregels strekken ertoe het risico uit te sluiten dat instellingen die vanwege hun marktsituatie in combinatie met hun overheidsafhankelijkheid geneigd zouden kunnen zijn zich bij het plaatsen van opdrachten te laten leiden door andere dan economische overwegingen. Tegen deze achtergrond moeten de cumulatieve criteria uit de definitie van aanbestedende dienst in artikel 1.1. Aw functioneel worden uitgelegd.

    Verder volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EU (in het bijzonder de arresten Agora en Excelsior HvJ EU 10 mei 2001, C-233/99 en C-260/99 en Korhonen HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01) dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. Het hof oordeelt als volgt.


Winstoogmerk

    8.12. Met recht klagen CZ c.s. over de constatering van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15.3 dat CZ c.s. geen winstoogmerk hebben. In elk geval appellanten sub 2 en sub 3 hebben wel winstoogmerk, maar daarnaast streven alle zorgverzekeraars winst na en maken zij die feitelijk ook zoals onder meer blijkt uit het artikel in het FD van 19 november 2014 waarnaar [producent stomamaterialen] verwijst in haar pleitnotitie onder punt 31. Daarnaast rechtvaardigt het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Van belang is of CZ c.s. worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit (zo ook de Hoge Raad in HR 1 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007: AZ9872). Dat daarvan geen sprake zou zijn, hebben CZ c.s. gemotiveerd bestreden. [...] Voor het overige heeft [producent stomamaterialen] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat de zorgverzekeraars niet worden bestuurd aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit.


Normale marktomstandigheden

    8.13 Het hof constateert dat het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen een economische activiteit is, die bestaat uit het aanbieden van zorgverzekeringsovereenkomsten aan verzekeringnemers tegen betaling van premie. [...] Het hof deelt niet de conclusie van de voorzieningenrechter dat zorgverzekeraars vanwege het bestaan van meerdere in de Zvw neergelegde publiekrechtelijke waarborgen niet onder normale marktomstandigheden werkzaam zijn. Naar het oordeel van het hof staat het bestaan van sociale randvoorwaarden in de Zvw er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie. Feit is dat er een markt is ontstaan, waarop zorgverzekeraars hun activiteiten in concurrentie om de gunst van de verzekerden met elkaar uitoefenen. Dat het aantal verzekerden dat jaarlijks feitelijk van verzekeraar wisselt onder de 10% ligt, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af het feit dat het voor nieuwe toetreders moeilijk is geworden de markt te betreden als gevolg van het ontstaan van een viertal grote zorgverzekeraars die samen 90% van de markt bedienen. Dit sluit niet uit dat zich in voorkomende gevallen mededingingsrechtelijk te bestrijden belemmeringen van onderlinge concurrentie tussen de verzekeraars kunnen voordoen, maar tot de conclusie dat zorgverzekeraars niet in concurrentie, althans niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn als in het aanbestedingsrecht bedoeld, leidt dat niet.


Economisch risico

    8.14. Uit de door verschillende partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat de inkomsten van zorgverzekeraars allereerst bestaan uit de ontvangst van een nominale premie, het eigen risico en eigen bijdragen van verzekerden. Daarnaast ontvangen zij een vereveningsbijdrage uit het ZVF. [...] De vereveningsbijdrage is voor zorgverzekeraars weliswaar een bron van inkomsten, maar de bijdrage wordt toegekend op basis van objectieve verzekerdenkenmerken, die voor alle zorgverzekeraars gelijk zijn en strekt niet ter compensatie van concrete verliezen op de uitoefening van het zorgverzekeringsbedrijf. Zorgverzekeraars kunnen failliet gaan indien zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Er is geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert. Ook de regeling van artikel 31 Zvw dient er, zo blijkt uit het voorgaande, niet toe bedrijfseconomisch risico bij zorgverzekeraars weg te halen. Artikel 31 Zvw is een garantiebepaling tegenover verzekeringnemers. Het artikel voorziet erin dat in geval van het faillissement van een zorgverzekeraar verzekerden daar geen financieel nadeel van ondervinden, zo blijkt uit de memorie van toelichting op dat artikel. De noodregeling van artikel 33 Zvw, op grond waarvan de minister de mogelijkheid heeft om extra middelen via het ZVF aan zorgverzekeraars ter beschikking te stellen is voor catastrofes - waarbij de memorie van toelichting spreek over kernexplosies en natuurrampen - én kent een drempel. De wanbetalersregeling (art. 18a e.v. Zvw) is een sociale randvoorwaarde, eveneens in het kader van de acceptatieplicht. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat wanbetalers door hun zorgverzekeraar geroyeerd worden, zich bij een andere zorgverzekeraar die hen moet accepteren aanmelden en daar opnieuw een schuld op gaan bouwen. De regeling heeft niet tot doel (en ook niet het effect) te voorkomen dat zorgverzekeraars enig (ander) risico op de wijze van bedrijfsvoering lopen. Ook uit het feit dat het Zorginstituut de bevoegdheid heeft om ambtshalve namens een onverzekerde een verzekering af te sluiten, volgt niet dat de zorgverzekeraar niet risicodragend zijn.

    Aan [producent stomamaterialen] kan worden toegegeven dat zorgverzekeraars bij de invoering van het stelsel een solide start hebben kunnen maken doordat de wettelijke reserves Ziekenfondswet toen zijn toegevoegd aan de statutaire reserves, maar dat zorgverzekeraars geen risico dragen volgt daaruit niet.

    Dat zorgverzekeraars niet het economisch risico van hun activiteiten dragen zodanig dat zij geneigd zouden (kunnen) zijn zich door andere dan economische overwegingen te laten leiden, heeft [producent stomamaterialen] dan ook niet aannemelijk gemaakt.

    8.15. Op grond van het voorgaande komt het hof in principaal appel tot het voorlopig oordeel dat CZ c.s. als zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw, betekent dit dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Bespreking van wat is aangevoerd ten aanzien van de overige voorwaarden uit genoemde definitie kan achterwege blijven. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten CZ c.s. niet worden aangemerkt als aanbestedende diensten. Aan deze beslissing kan het belang van de leden van de Stomavereniging bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal niet afdoen.

    8.16. Het voorgaande brengt mee dat het primair door [producent stomamaterialen] gevorderde ten onrechte op die grondslag is toegewezen. Grief 4 slaagt. Het gevolg daarvan is dat het hof in beginsel de in eerste aanleg niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, dient te beoordelen. Daartoe hoort ook een beoordeling van de klacht dat de door CZ c.s. gevolgde procedure tekortschiet wat betreft de daaraan uit hoofde van het algemene aanbestedingsrecht te stellen eisen. Het hof zal daar echter niet toe overgaan, nu [producent stomamaterialen] daarbij geen (spoedeisend) belang meer heeft. Zo heeft [producent stomamaterialen] zelf in haar memorie van antwoord (onder punt 3) aangegeven dat het treffen van een voorlopige maatregel als in eerste instantie gevraagd niet meer nodig is omdat CZ c.s. de gewraakte aanbestedingsprocedure definitief heeft beëindigd. Daarnaast hebben CZ c.s. onweersproken gesteld de gunningsbeslissing definitief niet te hebben uitgevoerd. Voorts kunnen de voorlopige maatregelen die [producent stomamaterialen] in dit kort geding vordert niet worden toegewezen omdat er geen gunningsbeslissing meer is die nog verboden zou moeten worden en geen inkoopprocedure meer loopt die nog gewijzigd zou kunnen worden. De vorderingen van [producent stomamaterialen] (en de met haar gevoegde partijen) zullen om die reden worden afgewezen.