Vraag aan HvJ EU over overheidsopdracht bij openhousemodel

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 13 augustus 2014, LS&R 1014, zaak C-410/14 (Falk Pharma tegen DAK-Gesundheit)
Verweerder (wettelijk ziekenfonds DAK-Gesundheit) publiceert in het Supplement bij PbEU (nr 2013/S 166-288321) het voornemen een toelatingsprocedure te voeren voor het sluiten van een raamovereenkomst over kortingsafspraken met geïnteresseerde farmaceutische ondernemingen voor de werkzame stof Mesalazin (volgens het ‘openhousemodel’). De procedure en voorwaarden voor deelname worden in het Supplement beschreven. De gesloten overeenkomsten zullen in het Pb worden bekend gemaakt. De termijn voor toelating loopt (vanaf 01-10-2013) tot 30-09-2015. (Verzoekster heeft geen aanvraag ingediend).

Verweerder sluit op 05-12-2013 een overeenkomst met Kohlpharma. Verzoekster stelt op 17-01-2014 beroep in en vordert dat deze kortingsovereenkomst op grond van DUI recht onverbindend wordt verklaard en dat verweerder wordt gelast een aanbesteding overeenkomstig het recht inzake overheidsopdrachten uit te schrijven. De voor overheidsopdrachten bevoegde Kamer stelt verzoekster gedeeltelijk in het gelijk, niet wat betreft de onverbindendheid van de gesloten kortingsovereenkomst, aangezien verweerder zijn voornemen om kortingsovereenkomsten te sluiten vooraf in heel Europa heeft bekendgemaakt. Beide partijen gaan tegen die beslissing in beroep. Verzoekster blijft bij haar standpunt, verweerder stelt dat de door hem gekozen procedure niet valt onder het recht inzake overheidsopdrachten. Kohlpharma (toegelaten tot de procedure) wijst op rechtspraak van het HvJEU inzake concessieovereenkomsten voor diensten waarin het HvJEU verklaart dat het aanbestedende diensten vrijstaat om opdrachten ook in een andere vorm dan door overheidsopdrachten te plaatsen wanneer zij van mening zijn dat zulks de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren.

De verwijzende Duitse rechter (Oberlandesgericht Düsseldorf) legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1) Is van een overheidsopdracht overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG geen sprake meer wanneer aanbestedende diensten een toelatingsprocedure voeren waarbij zij de opdracht plaatsen zonder één of meer ondernemers te kiezen („openhousemodel”)?
2) Indien vraag 1 aldus moet worden beantwoord dat een keuze voor één of meer ondernemers kenmerkend is voor een overheidsopdracht, dan wordt het volgende gevraagd: moet het kenmerk van de keuze voor ondernemers in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG in het licht van artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat aanbestedende diensten enkel mogen afzien van een keuze voor één of meerdere ondernemers door middel van een toelatingsprocedure, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
– het voeren van een toelatingsprocedure wordt in heel Europa gepubliceerd,
– er worden duidelijke regels vastgelegd over het sluiten van de overeenkomst en het toetreden ertoe,
– de voorwaarden van de overeenkomst worden vooraf aldus vastgelegd dat geen ondernemer invloed kan uitoefenen op de inhoud van de overeenkomst,
– aan ondernemers wordt te allen tijde een recht om toe te treden verleend.
– het sluiten van overeenkomsten wordt in heel Europa bekendgemaakt?