Ultrasoundmachine zonder CE-markering grond voor ontbinding

Vzr. Rechtbank Limburg 9 april 2015, LS&R 1104; ECLI:NL:RBLIM:2015:3022 (Alizonne BV tegen Alizonne UK)
Franchise. Opzegging. Machines voldoen niet aan CE-keurmerk. Alizonne BV exploiteert in Nederland twee klinieken waar mensen terecht kunnen voor een behandeltherapie, gericht op het verminderen van lichaamsgewicht (Alizonne-therapie). Licentienemer Alizonne UK gebruikt ook het door Alizonne BV voorgeschreven apparaat, een ultrasoundmachine, die aanvankelijk werd geproduceerd en geleverd door Utrilog International, daarmee zijn problemen. Eiseressen vorderen nakoming van licentie- en distributieovereenkomst en mee zal werken aan het update en omwisselen van de machine. Alizonne UK heeft de ontbinding ingeroepen, omdat de machine niet zou voldoen aan wet- en regelgeving en schade aan patiënten zou toebrengen. Echter Alizonne BV is niet in verzuim, omdat er geen ingebrekestelling was verzonden. Eisers vordering met succes nakoming van in de licentieovereenkomst opgenomen non-concurrentiebedingen.

2.14. Op 14 oktober 2014 heeft de raadsman van Alizonne BV een brief ontvangen van de raadsvrouw die 19 van de (in totaal 22) partnerklinieken behartigt. Daarin wordt gesteld dat de machine als een “medical device” kwalificeert en derhalve getoetst had moeten worden aan de (strengere) Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1992 betreffende medische hulpmiddelen”, hetgeen is nagelaten. De partnerklinieken hebben aangegeven de samenwerking met Alizonne BV te willen voortzetten onder de voorwaarde dat alle machines worden vervangen door een gelijkwaardige machine, niet zijnde een machine afkomstig van Utrilog, die aan de relevante wet- en regelgeving voldoet. Verder werd voorgesteld de machine op kosten van Alizonne BV te laten ontwikkelen door Alma Lasers.

4.9. Het vorenstaande brengt met zich mee dat verzuim is vereist voordat kan worden overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst. Voor het intreden van het verzuim is in principe een ingebrekestelling vereist. Aan de stelling van Alizonne UK dat Alizonne BV c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad voor herstel en dat op die grond geen ingebrekestelling vereist is gaat de voorzieningenrechter voorbij: daartoe zou immers moeten vaststaan (of in dit kort geding ten minste aannemelijk moeten zijn gemaakt) dat Alizonne BV c.s. het gebrek binnen de haar gegunde tijd niet heeft kunnen herstellen. Dat staat echter geenszins vast en is door Alizonne UK ook niet aannemelijk gemaakt: een van de geschillen tussen partijen is immers de vraag of Alizonne UK het door Alizonne BV c.s. aangeboden herstel gerechtvaardigd heeft kunnen en mogen weigeren. Gelet op het vorenstaande en nu er geen andere gronden zijn aangevoerd voor het van rechtswege intreden van het verzuim geldt het bepaalde in artikel 6:81 BW en is de voorzieningen-rechter voorshands van oordeel dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling vereist was. Gesteld noch gebleken is dat aan Alizonne BV c.s. een dergelijke ingebrekestelling is verzonden.

4.10. Het vorenstaande impliceert dat Alizonne BV c.s. ten tijde van het inroepen van de ontbinding van de overeenkomsten nog niet in verzuim waren en dat brengt met zich mee dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat aan Alizonne UK niet de bevoegdheid toekwam de overeenkomsten te ontbinden op 6 februari 2015.

4.13. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan voor wat betreft de vraag of de machine inmiddels beschikt over de juiste certificering. Volgens Alizonne BV c.s. is dat het geval: zij hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de door hen in het geding gebrachte stukken van het bureau Certification Experts, van Qserve Group, van het MHRA (het overheidsorgaan dat zich in het Verenigd Koninkrijk - kort gezegd - bezig houdt met wet- en regelgeving omtrent medicijnen en medische apparatuur) en van het Engelse advocatenkantoor Penningtons Manches LPP omtrent de toepasselijke wet- en regelgeving voor wat betreft de CE-certificering. Uit die stukken blijkt volgens Alizonne BV c.s. dat de machine geen medisch hulpmiddel is en aan alle toepasselijke wet- en regelgeving voldoet. Alizonne UK is daartegenover van mening dat de machine niet beschikt over de juiste certificering en heeft ter onderbouwing van dat standpunt verwezen naar een tweetal rapporten van prof. dr. [X], die zich bezighoudt met de regulering van medische hulpmiddelen en Kader BV, een adviesbureau op het gebied van medische hulpmiddelen. Volgens die rapporten is de machine een medisch hulpmiddel.

De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Alizonne UK om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Licentieovereenkomst van 5 oktober 2007 en de Distributieovereenkomst van 23 mei 2008 na te komen door uitvoering te geven aan al haar verplichtingen uit dien hoofde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= ineens voor iedere overtreding, alsmede een dwangsom van € 100,= voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,

5.2. gebiedt Alizonne UK gedurende de looptijd van de overeenkomsten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op grond van de artikelen 7.1 en 7.2 van de Distributieovereenkomst en de artikelen 9.1 en 9.2 van de Licentieovereenkomst zich onverkort te houden aan het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding en meer in het bijzonder:
a. de toepassing van de Alevere therapie in haar eigen klinieken te Leeds en Londen te staken en gestaakt te houden; en,
b. haar assisterende werkzaamheden aan derden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Alevere Limited en (ii) de partner-klinieken of aan partner-klinieken gelieerde bestuurders, dokters, aandeelhouders en medewerkers en (iii) alle aan gedaagde gelieerde personen en rechtspersonen, te staken en gestaakt te houden;
c. uit hoofde van artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst alle partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - middels een aangetekende brief, met per gelijke post een kopie aan de raadsman van eiseressen, te instrueren om het gebruik van de Alevere therapie per direct te staken en gestaakt te houden, zulks onder overlegging van een kopie van het in deze te wijzen vonnis;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in een van de onder sub a tot en met sub c genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 100,= voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,

5.3. bepaalt dat aan de dwangsommen, bedoeld onder 5.1. en 5.2., een maximum wordt verbonden van (in totaal) € 100.000,=,