Uitnodiging couvertprocedure is geen aanzetten tot het plegen van octrooi-inbreuk
Hof ´s-Gravenhage 24 juli 2012 (Pfizer Health AB tegen UVIT U.A. en Pfizer Health AB tegen VGZ Zorgverzekeraar N.V.)
In navolging van IEF 10691 (Vzr. Rb. Den Haag). Octrooirecht. ABC. Geen octrooi-inbreuk of onrechtmatige daad door het organiseren van een couvertprocedure door zorgverzekeraar. Geen verhandeling anderszins.
Medio 2011 heeft UVIT / VGZ een uitnodiging doen uitgaan voor het doen van aanbiedingen onder couvert, waarbij op de lijst van geneesmiddelen, waarvoor een aanbieding kon worden gedaan, het middel latanoprost voorkwam. Latanoprost is de werkzame stof van een geneesmiddel dat onder de naam Xalatan door Pfizer en een zestal parallelimporteurs op de markt wordt gebracht. Op basis van een Europees octrooi met nummer EP 0 364 417 is aan Pfizer voor het middel latanoprost een aanvullend beschermingscertificaat (hierna: ABC) verleend, dat geldig was tot en met 17 januari 2012.
Pfizer heeft UVIT erop gewezen dat zij, door vóór de afloop van het ABC ook voor latanoprost een couvertprocedure organiseren, inbreuk maakt op dit ABC, althans onrechtmatig handelt jegens Pfizer. In een reactie heeft UVIT te kennen gegeven de termijn voor het doen van aanbiedingen voor latanoprost te zullen verlengen tot 18 januari 2012.
Ook het sluiten van een overeenkomst met een leverancier met het oog op de levering van een bepaald geneesmiddel door de leverancier aan de apotheek en door de apotheek aan een verzekerde kan naar ’s hofs voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als “anderszins verhandelen”. Het hof is voorshands van oordeel dat met het versturen van een uitnodiging als hier aan de orde geen sprake is van het uitlokken van of aanzetten tot het plegen van octrooi-inbreuk.
4.6. Ook het sluiten van een overeenkomst met een leverancier met het oog op de levering van een bepaald geneesmiddel door de leverancier aan de apotheek en door de apotheek aan een verzekerde kan naar ’s hofs voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als “anderszins verhandelen”. Weliswaar schept de zorgverzekeraar aldus voorwaarden voor het ter beschikking van een derde brengen van het geneesmiddel, maar daarmee verhandelt de zorgverzekeraar dat middel niet zelf. Ook koopt de zorgverzekeraar de geneesmiddelen niet (zelf) in. De wetsgeschiedenis zoals hiervoor aangehaald biedt naar ’s hofs voorlopig oordeel onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat ook het creëren van voorwaarden waaronder een voortbrengsel door een ander kan worden verhandeld onder de reikwijdte van de voorbehouden handelingen dient te worden begrepen. De omstandigheid dat UVIT/VGZ door de kick-back zelf financieel betrokken is bij zodanige (toekomstige) verhandeling leidt niet tot een ander oordeel.
5.4. Het hof is voorshands van oordeel dat met het versturen van een uitnodiging als hier aan de orde geen sprake is van het uitlokken van of aanzetten tot het plegen van octrooi-inbreuk. Zoals het hof in rov. 4.4 heeft overwogen, dient tot uitgangspunt dat de uitnodiging een algemene is, gericht aan alle bekende leveranciers met het oog op door de zorgverzekeraar voor een bepaalde periode geselecteerde geneesmiddelen, waarbij de uitnodiging mede is gericht tot eventuele octrooihouders en parallelimporteurs van een geneesmiddel dat nog octrooibescherming geniet. Van belang is voorts dat UVIT/VGZ (in procedure I) door middel van de vragen en antwoorden, met name onder 7. en 10, die voor de sluitingsdatum van inschrijving zijn gepubliceerd, aan de geadresseerden van de uitnodiging kenbaar heeft gemaakt dat UVIT/VGZ octrooirechten van derden zal respecteren en dat ook de geadresseerde leveranciers dat dienen te doen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat leveranciers van generieke geneesmiddelen ertoe worden uitgelokt of aangezet een aanbod te doen voor levering van geneesmiddelen met een werkzame stof die op dat moment nog onder bescherming valt. Bij een en ander kan in het midden blijven wat de interne beweegredenen van UVIT/VGZ zijn geweest om voor de afloop van het ABC latanoprost op de lijst te zetten. Immers, mocht daarbij aanvankelijk (tevens) de bedoeling hebben voorgezeten om voor het verstrijken van de beschermingsduur van het octrooi/ABC aanbiedingen van generieke leveranciers te verkrijgen – hetgeen UVIT/VGZ gemotiveerd betwist –, dan is dat in elk geval, gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, voor de generieke leveranciers niet zodanig kenbaar geweest dat gesproken kan worden van uitlokken/aanzetten tot het doen van een aanbieding, zeker niet (meer) na publicatie van de vragen en antwoorden.
