Radboudumc veroordeeld tot schadevergoeding door gebruik gebrekkig medisch hulpmiddel

Hof Arnhem-Leeuwarden 27 november 2018, LS&R 1680; ECLI:NL:GHARL:2018:10336 (Appellant tegen Radboudumc) Medische aansprakelijkheid. Radboudumc is tekortgeschoten in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zij heeft namelijk een gebrekkige medische hulpzaak gebruikt, de Miragelplombe. Volgens de hoofdregel van art. 6:77 BW leidt gebruikmaking van een gebrekkige medische hulpzaak tot een tekortkoming in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Gezien de verkeersopvattingen en de heersende opvattingen hierover in de literatuur is toerekening niet onredelijk, ook al was het ziekenhuis toentertijd (1992) niet bekend met de ongeschiktheid. Veroordeling van Radboudumc tot vergoeding schade die is opgetreden als gevolg van de operatie waarin ge Miragelplombe is gebruikt.

2.21 Het Radboudumc beroept zich erop (o.a. in de akte uitlating deskundigen enz. van 19 mei 2010, sub 2.5) dat (de oogartsen van) het Radboudumc hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. Het zou volgens het Radboudumc onredelijk zijn als de (beschreven) lange termijn tekortkoming (gebrekkigheid) van de Miragelplombe bij een klein percentage patiënten aan haar zou worden toegerekend (memorie van antwoord sub 8.2 en sub 8.4). Naar het oordeel van het hof is enkel “onwetendheid” over een (toekomstig) gebrek van de hulpzaak niet voldoende om een uitzondering op de hoofdregel van (risico)aansprakelijkheid in artikel 6:77 BW te rechtvaardigen. Daarvoor zullen nog andere feiten en omstandigheden aangedragen moeten worden, die het hof verderop (rov. 2.22) nog zal bespreken. Met het betoog van het Radboudumc hangt samen het antwoord op de vraag of toerekening naar verkeersopvattingen redelijk zou zijn. In de literatuur en rechtspraak wordt hierover verschillend gedacht, al tekent zich wel een meerderheid af voor toerekening bij gebruik van een gebrekkige hulpzaak in het kader van de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. In Asser 7-IV* Opdracht, nr. 456 (2014s) betoogt Tjong Tjin Tai hierover het volgende: “Art. 6:77 BW sluit aansprakelijkheid slechts uit indien het aansprakelijk houden onredelijk zou zijn. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat aansprakelijkheid voor hulpzaken bij medische hulpverleners als regel onredelijk is; zij verkeren niet zonder meer in een positie die afwijkt van andere opdrachtnemers of schuldenaren. Het standpunt van de wetgever gesteld dat het ziekenhuis als regel niet aansprakelijk is voor gebrekkige hulpzaken (Parl. Gesch. Boek 6, p. 271-272), dient dan ook in zijn algemeenheid als achterhaald te worden beschouwd. Evenzo Sluyters, De aansprakelijkheid van de arts en het ziekenhuis, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 34, Deventer 1984, p. 42, Wijshoff-Vogelzang, Arts-patiënt, diss. Nijmegen 1985, hoofdstukken 23 en 25 en Kortmann, in: Aansprakelijkheid voor medische fouten, Lelystad 1991, p. 25 e.v.” Het hof verwijst ook naar de opinies van J.T. Hiemstra, “Ongeschikte zaken en gebrekkige producten enz”, AV&S 2014/18 en R.P. Wijne in Personenschade 2040.2, waarin laatstgenoemde ook wijst op de kritiek die “meer dan eens” in de literatuur wordt geuit op de rechtspraak en dat een uitspraak van de Hoge Raad inmiddels wenselijk lijkt. Tot slot maakt het hof melding van het op 4 oktober 2018 verdedigde proefschrift (RUG) van J.T. Hiemstra, “De aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken”, waarin zij constateert dat er binnen de literatuur discussie en binnen de rechtspraak onenigheid bestaat over de vraag of toerekening bij gebruikmaking van medische hulpzaken (on)redelijk is. Zij concludeert met behulp van rechtsvergelijking met het Duitse, Franse en Engelse recht en een rechtseconomische analyse dat het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Deze onduidelijkheid omtrent wel of niet toerekenen in het licht van de parlementaire geschiedenis en de andersluidende opvattingen in de literatuur is ook gesignaleerd in het arrest van Hof Den Haag 13 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:166 waarin het hof heeft overwogen voornemens te zijn om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Na ambtshalve navraag heeft dit hof vernomen dat die zaak is ingetrokken.

2.22 Voor het antwoord op de vraag of toerekening van de gebrekkige medische hulpzaak onredelijk zou zijn jegens het Radboudumc zijn de navolgende gezichtspunten, in onderlinge samenhang bezien, van belang, voor zover nog niet hiervoor al besproken: de verzekeringsaspecten, de omvang en aard van de schade en de draagkracht van de gelaedeerde/schuldenaar. Het Radboudumc heeft, zoals bijna ieder ziekenhuis in Nederland, een aansprakelijkheidsverzekering en gesteld noch gebleken is dat de verzekeraar de schade door een gebrek in gebruikte (medische) hulpzaken niet zou dekken. De stelling van het Radboudumc dat bij toerekening nog vele andere claims zijn te verwachten, legt onvoldoende gewicht in de schaal om deze tekortkoming niet toe te rekenen. Als hiervan al sprake zou zijn, dan betekent dat dat ook de belangen van deze patiënten meewegen om de mogelijkheid open te houden om hun schade te verhalen als er daadwerkelijk schade is geleden als gevolg van het gebruik van de Miragelplombe. Dat het Radboudumc toentertijd niet wist dat de Miragelplombe in de toekomst gebrekkig zou blijken, ligt in het domein/de risicosfeer van het Radboudumc, nu de (oog)artsen zelf hebben gekozen voor deze plombe en de patiënt ( [appellant] ) daarin geen enkele zeggenschap heeft gehad, wel letselschade heeft opgelopen en zijn schade niet meer kan verhalen op de producent. [appellant] heeft voor zijn schade bovendien geen dekkende verzekering (behoudens een arbeidsongeschiktheidsverzekering). In het licht van deze feiten en omstandigheden, mede in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat toerekening aan het Radboudumc, gelet op inhoud en strekking, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden niet onredelijk is. In zoverre slaagt het hoger beroep van [appellant] op dit onderdeel.