Hof: Verbod om zorgaanbieder voorkeursproducten te laten betrekken

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2016, LS&R 1504 (NL brancheorganisatie voor medische technologie (FHI MT) tegen VGZ e.a.) Vereisten voor collectieve actie volgens artikel 3:305 leden 1 en 2 BW. Verboden mededingingsbeperking? Strekkingsbeding? fnameplicht die een belemmering vormt voor parallelimport uit andere lidstaten. Groepsvrijstelling Verticalen (GVVO) niet van toepassing. Het vonnis [LS&R 1064] wordt vernietigd en het hof verbiedt VGZ met onmiddellijke ingang uitvoering te geven aan artikel 4 lid 2 van de door haar gesloten, inmiddels verlengde, Overeenkomsten Afleveraars Drinkvoeding 2015.

4.9. Op het gebied van de parallelhandel heeft het Hof van Justitie EU reeds bij herhaling geoordeeld dat overeenkomsten die beogen de parallelhandel te verbieden of te beperken, in principe tot doel hebben de mededinging te belemmeren (vgl. in die zin Hof van Justitie EU 6 oktober 2009, in de gevoegde zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P (GlaxoSmithKline Services – Commissie). Voorts zij gewezen op de rechtspraak van dat Hof, dat artikel 101 lid 1 VWEU (eertijds 81 EG), zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. Bijgevolg is er niet eerst sprake van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer de eindgebruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen wordt ontnomen (zie Hof van Justitie EU 4 juni 2009 in de zaak C-8/08 (T-Mobile Netherlands e.a.), punten 38 en 39).
Anders dan VGZ betoogt, beoogt het bepaalde in artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten naar het voorlopig oordeel van het hof de parallelhandel te verbieden of in ieder geval te beperken. Aldus volgt daaruit ook dat deze bepaling de strekking heeft de mededinging te belemmeren. Volgens artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten dienen afleveraars de voorkeursproducten immers rechtstreeks te betrekken bij Fresenius Kabi Nederland B.V. Deze verplichting maakt het afleveraars naar de tekst ervan onmogelijk de desbetreffende producten van enige derde, anders dan Fresenius Kabi Nederland B.V., af te nemen. Weliswaar heeft VGZ het woord ‘rechtstreeks’ in die bepaling ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemitigeerd in die zin dat afname van een tussenhandelaar aan afleveraars zou zijn toegestaan, maar deze tussenhandelaar mag, naar VGZ ter zitting verklaarde, dan zelf niet van een andere Fresenius-vennootschap dan Fresenius Kabi Nederland B.V. (bijvoorbeeld Fresenius Duitsland of Fresenius België, die beiden bereid zijn om aan de afleveraars te leveren) hebben afgenomen. Zelfs indien het woord ‘rechtstreeks’ uit artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten wordt weggedacht, wat voor FHI MT volgens haar verklaring ter zitting een nieuwe, met de tekst ervan strijdige uitleg van die bepaling vormt, dan nog blijft derhalve staan dat afname van voorkeursproducten door afleveraars (direct of indirect) is beperkt tot Fresenius Kabi Nederland B.V., aangezien zij ook door tussenhandelaars slechts van die producten afkomstig van Fresenius Kabi Nederland B.V. mogen worden voorzien. Het verweer van VGZ dat geen sprake zou zijn van een doelbeperking/strekkingsbeding faalt derhalve.

4.10 Het voorgaande maakt tevens duidelijk dat het beroep van VGZ op de vrijheid van ondernemingen als Fresenius intra-concern een distributieregeling te treffen (vgl. haar memorie van antwoord onder 6.2.7) hier geen hout snijdt. Het gaat in deze zaak immers niet om een regeling van Fresenius intra-concern maar om een regeling tussen VGZ en Fresenius Kabi Nederland B.V. enerzijds en een regeling tussen VGZ en FHI MT, met een voor de laatstbedoelde regeling benodigde inkooprestrictie (zie hierna onder 4.11), anderzijds. Bovendien heeft het samenstel van de onderhavige regelingen, naar blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen, ook bepaald een veel breder bereik. Het verweer van VGZ dat artikel 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten onder de zogenaamde “intra-concern” uitzondering op het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mw valt, faalt derhalve.