Geen aanvullende bescherming door 'gewone' onrechtmatige daad

Hof Den Haag 16 mei 2022, IEF 20873, LS&R 2091; ECLI:NL:GHDHA:2022:1129 (Novartis tegen Mylan) De Novartis-groep produceert en verhandelt geneesmiddelen, waaronder het geneesmiddel met de merknaam Gilenya. De Mylan-groep houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling, productie en verhandeling van generieke geneesmiddelen. Novartis had een Europese octrooiaanvraag (aanvraag EP 894) ingediend. De voorzieningenrechter oordeelde in zijn vonnis van 22 maart 2022 [IEF 20617] onder meer dat Mylan niet onrechtmatig handelde door na 22 maart 2022 (het einde van de marktexclusiviteit van Gilenya voor Novartis) op de markt te komen met fingolimod Mylan tot het moment dat het octrooi wordt verleend op basis van aanvraag EP 894. De primaire verbodsvordering van Novartis wordt daarom afgewezen.

Novartis ging in hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof oordeelt dat de wetgever het systeem met betrekking tot de periode tussen enerzijds de publicatie van de aanvraag en anderzijds de formele verlening bewust zo heeft ingericht dat de octrooihouder een aanspraak op een redelijke vergoeding heeft voor toepassing door een derde van de uitvinding in die periode. Er is hier dus geen plaats voor aanvullende bescherming door de ‘gewone’ onrechtmatige daad. De vordering op grond van de ‘gewone’ onrechtmatige daad wordt dan ook afgewezen. Ook het beroep op misbruik van recht kan Novartis niet baten. Het hof komt tot de conclusie dat de grieven van Novartis falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.6. Het onder 4.3 t/m 4.5 overwogene overziend moet worden geconcludeerd dat de Nederlandse wetgever er bewust en op goede gronden, met inachtneming van de daarbij betrokken belangen, voor heeft gekozen om, waar het Europese octrooien betreft, het systeem met betrekking tot de periode tussen enerzijds de publicatie van de aanvraag of materiële vaststelling en anderzijds de formele verlening aldus in te richten dat de octrooihouder – onder de voorwaarde van formele octrooiverlening – een aanspraak op een redelijke vergoeding heeft voor toepassing door een derde van de uitvinding in die periode. Hieruit volgt dat de wetgever op dit punt een uitputtende regeling tot stand heeft willen brengen, en dat er dus geen plaats is voor aanvullende bescherming door de ‘gewone’ onrechtmatige daad, in elk geval niet in die zin dat, zoals door Novartis bepleit, voor die periode, en gedurende die periode, door de octrooihouder to be, een verbod kan gevorderd.

5.5. Aan het voorgaande wordt – ten overvloede – nog het volgende toegevoegd. In punt 51 ID wordt door Novartis gesproken over ‘misbruik’ dat door Mylan wordt gemaakt van de ‘maanden’ waarin het octrooi nog niet formeel was verleend. Dit is iets anders dan ‘misbruik’ maken van een aan Mylan toekomend ‘recht’. Punt 51 ID biedt dus geen basis voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep door Novartis gedane beroep op misbruik van recht, net zo min overigens als de in de DTS (punten 59, 60, 75 en 76) opgenomen stellingen over de in kort geding vereiste belangenafweging, die immers wezenlijk verschilt van de aan het slot in artikel 3:13 lid 1 BW bedoelde onevenredige belangenafweging en die ook los staat van de uitoefening van een bevoegdheid. Dit geldt ook voor de verwijzing van Novartis naar het begrip ‘kwade trouw’ in de punten 48 en 50 DTS nu Novaris daarbij geen verband heeft gelegd met rechtsmisbruik. De klacht van Mylan, dat de eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep door Novartis betrokken stellingen over misbruik van recht strijdig zijn met de twee-conclusie-regel treft dus doel, zodat die stellingen buiten beschouwing moeten blijven.