Conclusie P-G: AstraZeneca handelde niet onrechtmatig in haar handhaving

Parket bij de Hoge Raad 9 juni 2023, IEF 21571, LS&R 2196, ECLI:NL:PHR:2023:580 (Menzis/AstraZeneca) De vraag die P-G Van Peursem in deze conclusie beantwoordt is of AstraZeneca onrechtmatig jegens een zorgverzekeraar (Menzis) heeft gehandeld door een achteraf nietig bevonden octrooi tegen een concurrent te handhaven, nu de zorgverzekeraar achteraf gebleken een preferentiebeleid met betrekking tot generieke varianten van een medicijn had kunnen voeren. Bij de Hoge Raad stelt Menzis dat AstraZeneca onrechtmatig heeft gehandeld en onrechtmatig verrijkt is door haar (gesteld onrechtmatige) handhaving.

De grieven die Menzis heeft ingediend gaan over de ongerechtvaardigde verrijking, verwijtbaarheid aan de zijde van AstraZeneca en risicoaansprakelijkheid. Centraal staat de vraag of het leerstuk dat handhaving van een betwist recht voor eigen risico is, nog even sterk is, als de schade die door deze handhaving is ontstaan niet bij een concurrent, maar bij een derde ligt. Van Peursem komt tot de conclusie dat, met een verwijzing naar het Engelse en het Duitse recht, een bestraffing van (informele) handhaving van het octrooi een ‘chilling effect’ zou kunnen hebben op optreden tegen latere, meer concrete inbreuken. 

Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking stelt Van Peursem voorop dat in de literatuur is aangenomen dat het oordeel dat een daad niet onrechtmatig is ook een aanwijzing vormt dat een gestelde verrijking niet onrechtmatig is. Deze overweging blijkt de sleutel voor het beantwoorden van de vraag of de verrijking onrechtmatig is. Van Peursem komt tot de conclusie dat, indien er al sprake is van verrijking, deze niet ongerechtvaardigd is. Van Peursem komt deels tot deze conclusie tegen de achtergrond van wat eerder overwogen is, namelijk dat het ‘chilling effect’ dat door afstraffing of risicoaansprakelijkheid in het octrooirecht kan ontstaan als handhaving van een octrooi wordt afgestraft. De laatste klacht van Menzis stelt dat AstraZeneca wist dat het octrooi nietig zou worden bevonden, omdat het octrooi in verschillende andere landen nietig werd bevonden. Van Peursem stelt dat deze klacht geen doel treft, omdat  zij grotendeels niet voldoende onderbouwd is en de producties van beide partijen aantonen dat AstraZeneca niet in de toestand was waar zij kon verwachten dat haar octrooi in Nederland nietig zou worden bevonden. Wat de risicoaansprakelijkheid betreft verwijst Van Peursem wederom naar zijn overwegingen aangaande het ‘chilling effect’ en het feit dat AstraZeneca voldoende rekening heeft gehouden met de positie van Menzis in haar handhaving. Van Peursem concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
 

3. 56 Niettemin kan in de visie van sommige auteurs, waar ik mij bij aansluit, het aannemen van verrijkingsaansprakelijkheid in geval een octrooihouder beroep heeft gedaan op een vooronderzocht octrooi dat achteraf met terugwerkende kracht is vernietigd, terwijl hem geen verwijt kan worden gemaakt van handhaving tegen beter (behoren te) weten in, een ongewenst precedent zettend chilling effect in de vorm van een rem op innovatie tot gevolg hebben. Het creëren van een dergelijke aansprakelijkheid is vanuit dat oogpunt dan uiteindelijk niet in het belang van de maatschappij als geheel en van de gezondheidszorg in het bijzonder. Een octrooihouder kan ook dan niet meer (te goeder trouw) uitgaan van de geldigheid van zijn verleende vooronderzochte octrooi en vertrouwen op zijn eigen inschatting dat een octrooi een eventuele nietigheidsprocedure zal overleven. Dit zal hoe dan ook invloed hebben op de bereidheid om bepaalde investeringen te doen. Bij het handhaven van een octrooi loopt de fabrikant dan immers het risico om blootgesteld te worden aan kostbare rechtszaken die niet alleen leiden tot afdracht van de winst, maar ook tot betaling van rentebedragen. Dat grote maatschappelijke belang bij het vertrouwen in het octrooisysteem en het kunnen handhaven van octrooien is tevens tot uitdrukking gebracht in de Handhavingsrichtlijn. Voorzienbaar is verder dat het creëren van een dergelijke aansprakelijkheid zal kunnen leiden tot een andere spreiding van risico’s bij de daardoor vergrote handhavingsrisico’s. Te denken valt aan een prijsopdrijvend effect voor andere succesvolle geneesmiddelen waarbij over de geldigheid van het octrooi geen twijfel of minder risico bestaat. Ook dat is uiteindelijk niet in het belang van de gezondheidszorg.

3.115 Het hof is blijkens rov. 5.13 niet meegegaan met het standpunt van Menzis dat na de Engelse rechter de ene na de andere nationale rechter in Europa het octrooi ongeldig verklaarde en die omstandigheid meebrengt dat AstraZeneca verwijtbaar heeft gehandeld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het groot aantal buitenlandse uitspraken dat door beide partijen is overgelegd over de geldigheid van het octrooi, waaruit geen eenduidig beeld volgt111. Het hof heeft daarmee niet aangegeven dat de meerderheidsopvatting beslissend zou zijn, maar veeleer dat het door Menzis geschetste beeld dat van een ‘bijna unaniem oordeel’ kan worden gesproken, niet klopt112; er kon kennelijk verschillend over worden geoordeeld en van handhaven tegen beter weten in is zodoende geen sprake volgens het hof. Dat is feitelijk en in dit licht niet onbegrijpelijk

4 Conclusie:
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.