Verhinderen parallelimport voorkeursproduct drinkvoeding is contra vrije mededinging

Vzr. Rechtbank Gelderland 2014, LS&R 1064 (NL brancheorganisatie voor medische technologie tegen VGZ e.a.)
Kort geding Mededingingsrecht. artt 34, 101 en 106 VWEU en art 6 Mw. Zorgverzekeraar is een private dienst en valt daarom niet onderbereik van art 34 VWEU ( zie HvJEG 12 juli 1990, C-188/89 (Foster/Britisch Gas). Het verhinderen van parallelimport van voorkeursproduct drinkvoeding is in beginsel in strijd met art. 101 lid 1 VWEU. Vraag is of in een geval als dit, gezien het Expedia-arrest (HvJEG 13 december 2012, C-226/11) nog apart moet worden onderzocht of de mededinging merkbaar is beperkt. Eiseres voldoet op dit punt niet aan de, op haar rustende stelplicht. Vordering wordt afgewezen.

"Artikel 7 Aflevergedrag
Verzekerden hebben recht op dieetpreparaten conform de aanvraag van de voorschrijver. Dat betekent dat de Zorgaanbieder bij een aanvraag op basis van een algemeen voedingskundig voorschrift een product aflevert dat aan dat voorschrift voldoet en bij een merkgebonden aanvraag, het daarbij behorende specifieke merkproduct aflevert. De Zorgaanbieder dient zich bij de keuze voor aflevering van een bepaald dieetpreparaat te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van dieetpreparaten."

4.8 (...) Ten eerste kan niets worden vastgesteld omtrent het aantal flesjes van het voorkeursproduct dat door de gecontracteerde afleveraars wordt afgeleverd. In Nederland zijn meer dan 1100 soorten drinkvoedingen op de markt. Voor hoeveel van de 24.000 verzekerden van VGZ merkgebonden wordt voorgeschreven, is niet bekend en evenmin hoe vaak dan het voorkeursproduct wordt voorgeschreven. Verder staat vast dat de afleveraars niet verplicht zijn het voorkeursproduct af te leveren, indien merkongebonden wordt voorgeschreven. Weliswaar bevatten de zorgovereenkomsten in art. 7 (Aflevergedrag) in combinatie met art. 12 (Controle) aansporingen aan de afleveraars het voorkeursproduct af te leveren indien merkongebonden wordt voorgeschreven. Maar welk percentage van de afleveringen dan uit voorkeursproducten bestaat, is niet bekend. Evenmin is bekend in welke mate de parallelimport een rol speelt in de distributie van drinkvoedingen. Hoewel niet nodig is de daadwerkelijke gevolgen van de mededingingsbeperking vast te stellen, kan bij gebreke van deze gegevens niet worden vastgesteld dat de hiervoor onder 4.3 en 4.4 vastgestelde beperking van de mededinging geschikt is om de mededinging concreet en in voldoende mate te beperken.