aanbesteding  

HvJ EU 19 juni 2014, LS&R 928, zaak C-574/12 (Centro Hospitalar en Such) - dossier
Zie Conclusie A-G LS&R 833. Prejudiciële verwijzing. Overheidsopdrachten voor diensten. Richtlijn 2004/18/EG. Gunning van opdracht zonder inleiding van aanbestedingsprocedure (,inhousegunning’). Van aanbestedende dienst rechtens onderscheiden opdrachtnemer. Centrum dat ondersteunende diensten en bijstand verleent aan ziekenhuizen. Vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk. Meerderheid van leden bestaande uit aanbestedende diensten. Minderheid van leden bestaande uit privaatrechtelijke entiteiten, liefdadigheidsinstellingen zonder winstoogmerk. Activiteit die minstens ten belope van 80% van jaaromzet wordt verricht ten behoeve van leden. De vraag die centraal staat is of op deze overeenkomst de uitzondering voor zogenoemde „in-house”-gunning van toepassing is. Het Hof verklaart voor recht:

Wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen van sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, is de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet vervuld, zodat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten van toepassing is.

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, LS&R 929 (Hollister tegen CZ)
Aanbestedingsrecht. CZ als zorgverzekeraar wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Inkoopprocedure stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening. CZ beoogt met 1 leverancier een overeenkomst te sluiten. Ondeugdelijke motivering voor het afzien van het opsplitsen van de opdracht in percelen.

4.12.
Van belang is daarom de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) om te bepalen of sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Aan die rechtspraak ontleent de voorzieningenrechter de volgende uitgangspunten en maatstaven.

1. Aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ moet een functionele uitleg worden gegeven. Een letterlijke uitleg in de zin dat privaatrechtelijke rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen is door het HvJ EU verworpen (HvJ EU 13 januari 2005, C-84/03, ro. 27 en 28; Commissie vs. Spanje).
2. Bij het antwoord op de vraag of de publiekrechtelijke instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, doet het er niet toe dat in dergelijke behoeften ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Het is van belang dat het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen houden (HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, ro. 40; Aigner).
3. Aan het begrip ‘behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard’ moet een autonome en eenvormige uitleg in de gehele EU worden gegeven (HvJ EU 27 februari 2003, C-373/00, ro. 35-36; Truley).
4. Alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, moeten worden meegewogen (arrest Aigner, ro. 41).
5. Daarbij is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie. Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard (arrest Aigner, ro. 46; waarin het HvJ EU verwijst naar het arrest BFI Holding van 10 november 1998, C-360/96, ro. 49, alsmede het arrest Agorà en Excelsior, 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99).
6. Het bestaan van een sterke concurrentie wettigt op zich echter nog niet de conclusie dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard (arrest Truley, ro. 61). Alvorens tot een dergelijke conclusie te komen moet men andere factoren in aanmerking nemen, met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01, ro. 50; Korhonen).
7. Als een instelling onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn (arrest Korhonen ro. 51).

4.14.
Wel in geschil is of die behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard zijn. CZ voert aan dat de staat er voor gekozen heeft niet zelf de dekking te bieden tegen het hier bedoelde risico maar dat overlaat aan marktpartijen. Deze private partijen hoeven uitsluitend aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) kenbaar te maken dat zij een zorgverzekering willen aanbieden. De NZa beschouwt zorgverzekeraars als reguliere private schadeverzekeraars. Uit de toelichting bij de Regeling vereveningsbijdrage 2014 blijkt dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aanvaardt dat zorgverzekeraars met elkaar concurreren om de gunst van de verzekerden. Zorgverzekeraars maken winst en sommige zorgverzekeraars hebben ook uitdrukkelijk een winstoogmerk (de zorgverzekeraars die hun bedrijf voeren in de vorm van een NV). Maar zelfs als een zorgverzekeraar geen winstoogmerk heeft maar ‘opereert in een klimaat van concurrentie’ is zij om die reden al geen publiekrechtelijke instelling. CZ verwijst hiervoor naar het arrest Agorà.

4.17.
De tussenconclusie is daarom, dat CZ kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid bezit. Aan deze cumulatieve voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is voldaan.

4.21.
Nu CZ in elk geval niet heeft voldaan aan artikel 1.5 Aw dient het primair gevorderde te worden toegewezen. De overige aanbestedingsrechtelijke gevolgen voor CZ behoeven op dit moment geen bespreking. CZ heeft medegedeeld de beslissing van de voorzieningenrechter te respecteren, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, zodat een dwangsomveroordeling niet nodig is.

Conclusie AG HvJ EU 27 februari 2014, zaak C-574/12 (Centro Hospitalar de Setúbal en SUCH) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing door Supremo Tribunal Administrativo, Portugal. Uitlegging van richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). Werkingssfeer. Dienstenopdracht voor de levering van ziekenhuismaaltijden die door een overheidsziekenhuis aan een vereniging zonder winstoogmerk wordt gegund. Advocaat-generaal concludeert als volgt:

Die für „In‑house“‑Vergaben vorgesehene Ausnahme von der Anwendbarkeit der Unionsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ist nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer, an den der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag direkt, ohne Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens, vergeben will, eine privatrechtliche Einrichtung ist, zu deren Mitgliedern – wenn auch zu einem geringeren Anteil – Stellen gehören, die private Interessen verkörpern. Das Vorliegen von Bestimmungen der Satzung dieser Einrichtung, die bestimmte Überwachungs‑ oder Aufsichtsbefugnisse den restlichen öffentlich‑rechtlichen Mitgliedern oder dem zuständigen Regierungsmitglied übertragen, erlaubt es in einem solchen Fall nicht, das Bestehen einer ähnlichen Kontrolle über diese Einrichtung, die eine Anwendung der „In‑house“‑Ausnahme rechtfertigen würde, zu bejahen.

Die beträchtliche Größe und die komplexe Struktur einer Einrichtung können Indizien sein, die im Rahmen einer umfassenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls zu der Schlussfolgerung beitragen können, dass diese Einrichtung über einen Autonomiespielraum verfügt, der das Vorhandensein der ähnlichen Kontrolle ausschließt.

Die „In‑house“‑Ausnahme ist nicht anwendbar, wenn ein Auftragnehmer gemäß seiner Satzung nach den Regeln des Wettbewerbs Dienstleistungen bis zu einem Rechnungsbetrag von 20 % seines gesamten Jahresumsatzes im vorangegangenen Geschäftsjahr an öffentliche Einrichtungen, die nicht seine Mitglieder sind und an Private erbringen kann.

Gerecht EU 29 januari 2014, zaak T-158/12 (European Dynamics Belgium e.a. / EMA) - dossier
Enerzijds, nietigverklaring van het besluit van het Europees Geneesmiddelenbureau van 31 januari 2012 in het kader van aanbestedingsprocedure EMA/2011/17/ICT voor externe dienstverleners voor softwaretoepassingen om de inschrijving van verzoeksters als tweede te plaatsen voor de gunning van de overeenkomst voor perceel 1 volgens het cascadesysteem en, anderzijds, een vordering tot schadevergoeding. Het beroep wordt verworpen. (Voorlopig) enkel in het Frans/Grieks beschikbaar: hier

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 6 november 2013, zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero Universitaria di Careggi-Firenze tegen Data Medical Service) - dossier
De zaak betreft de openbare aanbesteding in 2005, uitgeschreven door de Italiaanse Regio Lombardia, van het verwerken van (medische) gegevens voor externe kwaliteitsbeoordeling en het verstrekken van controlemateriaal voor een periode van drie jaar. Criterium was de economisch voordeligste offerte. De opdracht wordt op basis daarvan gegund aan de Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi (AOUC); haar prijs is 59% lager dan die van de andere. Data Medical Service (DMS) heeft ook ingeschreven en eindigt als tweede. Zij start een procedure omdat zij van mening is dat AOUC niet had mogen deelnemen aangezien zij een openbaar lichaam is. Zij wordt in het gelijk gesteld; in de Italiaanse regelgeving (Wetboek van overeenkomsten) is het voor openbare lichamen daadwerkelijk verboden deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Zij kunnen een opdracht slechts onder bepaalde voorwaarden bij wege van rechtstreekse plaatsing verkrijgen. AOUC komt op tegen die beslissing omdat zij meent dat het begrip ondernemer daarin zo extensief is uitgelegd dat daaronder ook de op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen vallen.

De verwijzende Italiaanse rechter (RvS) stelt aller allereerst vast dat er al enkele jaren verstreken zijn en de opdracht inmddels al volledig is uitgevoerd. De AOUC heeft echter aangegeven dat zij groot belang heeft bij een uitspraak, ook om eventueel nog een schadevergoeding te kunnen eisen. Gezien de evolutie binnen de steeds meer op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen moet er een juiste afbakening van het communautaire begrip ondernemer geformuleerd worden. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1) Staat artikel 1 van richtlijn 50/1992, mede gelezen tegen de achtergrond van het latere artikel 1, lid 8, van richtlijn 18/2004, in de weg aan een interne regeling die aldus werd uitgelegd dat rekwirante in de onderhavige zaak, als ziekenhuisbedrijf dat naar de aard ervan een op bedrijfsmatige leest geschoeid openbaar lichaam is, van deelneming aan de aanbestedingen wordt uitgesloten?
2) Staat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten – in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid – in de weg aan een nationale regeling die een rechtssubject als het ziekenhuisbedrijf dat rekwirante in de onderhavige zaak is, dat op vaste basis overheidsgeld ontvangt en rechtstreeks is belast met de openbare gezondheidsdienst, toestaat uit die situatie een doorslaggevend concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers – zoals blijkt uit de omvang het prijsverschil – zonder dat tegelijkertijd wordt voorzien in maatregelen om een dergelijke distorsie van de mededinging te voorkomen?

Rechtbank Oost-Brabant, 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4678 (Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen ALERT Life Sciences Computing)
Uitspraak ingezonden door Joost Linnemann, Kennedy Van der Laan en Martijn Beenker, Ketchum Amsterdam

Handelsrecht. ICT-opdracht. Software. ALERT is een zorg-ITspecialist ten behoeve van de gezondheiszorg. OP 16 juli 2008 komen ALERT en JBZ overeen dat ALERT een geïntegreerd computersysteem zal leveren. Het product bestaat uit een Zorg Logistiek Systeem en een '3e generatie' Elektronisch Patiënten Dossier. In 2011 wordt de overeenkomst door JBZ beëindigd, naar aanleiding van budgetverminderingen, veranderende regelgeving en een verhuizing naar een nieuw pand. ALERT is van mening dat de overeenkomst onterecht is opgezegd. JBZ heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ALERT ernstig tekort geschoten is in de nakomng van haar contractuele verplichtingen en verzuimd heeft deze te herstellen.

De rechtbank is van oordeel dat het Jeroen Bosch Ziekenhuis het contract met zorg-ITspecialist ALERT niet had mogen ontbinden. Er was geen sprake van verzuim aan de zijde van ALERT.

Zie voor meer details het persbericht.

Rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN BZ1903 en LJN BZ1895 (Vegro Verpleegartikelen B.V. en Welzorg tegen Gemeente Capelle aan den IJssel)

Aanbestedingsprocedure. Wmo hulpmiddelen. Selectiecriteria. De onderhavige Europese openbare aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst met de gemeenten Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel voor de door een leverancier te leveren Wmo hulpmiddelen.

Vegro vordert de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver voldoet aan een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, omdat liquiditeit van 0,50 voldoende is. De vordering wordt afgewezen. Aangenomen moet worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen. Uit de toetsing is gebleken dat Vegro niet voldoet aan de selectiecriteria.

Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. De gemeente zou het gelijkheidsbeginsel schenden indien zij de current ratio van 0,96 naar boven zou afronden. De gemeente heeft discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de eisen aan financiële en economische draagkracht. De gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht.

Anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien.

De vordering van Welzorg, de gemeente te gebieden de inschrijving van Welzorg uit te sluiten in verband met stijd met aanbestedingsdocument en de daarin opgenomen regels en instructies, wordt afgewezen. Gebleken is dat door Welzorg geoffreerde kortingspercentages realistisch, aannemelijk en marktconform zijn. Welzorg heeft een deugdelijke verklaring gegeven over de wijze van totstandkoming van de door haar geoffreerde kortingspercentages, zodat er geen op algemene beginselen van aanbestedingsrecht gebaseerde reden is om ter zake een onderzoeksplicht van de gemeenten aan te nemen.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Vegro jegens de gemeente zullen worden afgewezen en de eerste vordering van Welzorg jegens Vegro als na te melden zal worden toegewezen.

4.3. Dat de accountant de current ratio van 0,96 naar boven heeft afgerond omdat volgens hem de liquiditeitspositie van Vegro een gezonde ontwikkeling laat zien, maakt dit oordeel niet anders. Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt nu eenmaal mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. Het aanbestedingsdocument biedt voor een dergelijke afronding evenmin mogelijkheid en gesteld noch gebleken is dat voornoemde, duidelijk gedefinieerde eis ruimte laat voor de normaal behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver om deze in die zin te begrijpen of interpreteren dat afronding wel is toegestaan, ook niet bij een minimale afwijking. Zou de gemeente ten aanzien van de inschrijving van Vegro wel toestaan de current ratio van 0,96 naar boven af te ronden, dan zou zij het gelijkheidsbeginsel schenden.

4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De door de aanbestedende dienst gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter kan dit slechts beperkt toetsen.

4.7.  De stelling van [eiseres] dat de gemeenten de inschrijving van Welzorg met betrekking tot de geoffreerde kortingspercentages nader hadden moeten controleren wordt verworpen. De gemeenten mogen vertrouwen op de juistheid van hetgeen Welzorg heeft verklaard. Nu Welzorg bovendien een deugdelijke verklaring heeft gegeven over de wijze van totstandkoming van de door haar geoffreerde kortingspercentages, is er geen op algemene beginselen van aanbestedingsrecht gebaseerde reden om terzake een onderzoeksplicht van de gemeenten aan te nemen.

Hof 's-Hertogenbosch 11 december 2012, LJN BY6451 (Zorgpunt Thuiszorg B.V. tegen CZ Zorgkantoor B.V.)

Statuten zorgaanbieder. Geen aanbestedingsprocedure. Zorgbrede Governancecode. In navolging van het geding in eerste aanleg (BY1183) volgt uit de beleidsregel de contracteerruimte 2013 van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa) dat de statuten voldoen niet aan de eisen gesteld in de Zorgbrede Governancecode (ZGC). Het hof is van oordeel dat Zorgpunt Thuiszorg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CZ welbewust overeenkomsten voor 2013 heeft gesloten met zorgaanbieders van wie uit de statuten niet bleek dat zij de ZGC hebben ingevoerd. Op CZ rust niet de plicht alle zorgaanbieders op dat punt te controleren, zij mag volstaan met een steekproefsgewijze controle en een controle als er aanwijzingen zijn dat er iets niet in orde is.

Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het inkoopdocument. Het feit dat Zorgpunt Thuiszorg zeer goede zorg levert, brengt niet mee dat andere zorgaanbieders dat niet ook kunnen. Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Zorgpunt Thuiszorg bezwaar had kunnen maken tegen de eisen van het inkoopdocument. De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat er voor haar geen reden was om daartegen bezwaar te maken omdat zij de interpretatie van CZ van artikel 4.2 lid 9 ZGC niet kon voorzien, gaat niet op. De slotsom is dat de grieven van Zorgpunt Thuiszorg niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden.

Het vonnis wordt bekrachtigd.

4.10.3. Het hof is van oordeel dat Zorgpunt Thuiszorg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CZ welbewust overeenkomsten voor 2013 heeft gesloten met zorgaanbieders van wie uit de statuten niet bleek dat zij de ZGC hebben ingevoerd. Op CZ rust niet de plicht alle zorgaanbieders op dat punt te controleren, zij mag volstaan met een steekproefsgewijze controle en een controle als er aanwijzingen zijn dat er iets niet in orde is. De verklaring van CZ dat Ambulante Thuiszorg in 2013 in onderaanneming bij een wel gecontracteerde zorgaanbieder werkzaam zal zijn komt het hof aannemelijk voor.

4.11.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.9. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het inkoopdocument. Het feit dat Zorgpunt Thuiszorg zeer goede zorg levert, brengt niet mee dat andere zorgaanbieders dat niet ook kunnen. Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Zorgpunt Thuiszorg bezwaar had kunnen maken tegen de eisen van het Inkoopdocument; zie ook HvJEG 24 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann). De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat er voor haar geen reden was om daartegen bezwaar te maken omdat zij de interpretatie van CZ van artikel 4.2 lid 9 AGC niet kon voorzien gaat niet op, zoals blijkt uit 4.6.3.

Uit LJN BY1183:
3.9. Zorgpunt Thuiszorg beroept zich op de afweging van de belangen: een blijvende afwijzing van het zorgcontract voor het jaar 2013 zou het einde betekenen voor Zorgpunt Thuiszorg en in geen verhouding staan tot het geringe belang van CZ bij handhaving van de weigering. Ook dit argument overtuigt niet: van algemene bekendheid is dat het bij de verdeling van de AWBZ-gelden zeer grote bedragen betreft die over zeer veel zorgaanbieders in korte tijd moeten worden toegekend met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Het Inkoopdocument 2013 geeft daar vorm aan. Zorgaanbieders kunnen bezwaar maken tegen het document en aanpassing vragen. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het Inkoopdocument.

Gesteld noch gebleken is dat het belang van voldoende AWBZ-zorg bij deze strikte systematiek in gevaar komt.

Vzr. Rechtbank Dordrecht 13 december 2012, LJN BY6080 (STICHTING RIVAS ZORGGROEP tegen gedaagden)

Aanbestedingsrecht. Naleven CAO. Art. 10a Wmo Art. 12.3 CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en thuiszorg (VVT) Aanbesteding zorgverlening (huishoudelijke hulp) Het aanbod dat de Verkrijgende partijen aan de werknemers van de Verliezende partij(en) moeten doen, moet overeenstemmen met de arbeidsvoorwaarden die de betrokken werknemers thans bijde Verliezende partij hebben (art 12.3 lid 3 sub g cao VVT).

4.4.  Zoals hiervoor is overwogen, moet Rivas worden gelijkgesteld aan een verliezende werkgever. Art. 12.3 van de cao VVT moet gelezen worden als een aanvulling op de overlegplicht in art 10a Wmo, zo is in de aanhef van het artikel bepaald. Rivas moet, hoewel zij niet heeft meegedaan aan de laatste aanbesteding, ook ten aanzien van art. 12.3 van de cao VVT gelijkgesteld worden aan de verliezende werkgever. De bewoordingen “betrokken werkgevers” in de aanhef van dit artikel biedt ruimte voor deze interpretatie. Indien slechts meedingende werkgevers tot overleg verplicht zouden zijn, zou dat de werkingssfeer van art 10a Wmo beperken, hetgeen in strijd is met de beoogde aanvulling van deze wettelijk overlegplicht.

4.10.  De vorderingen tegen de overige verkrijgers kunnen niet worden toegewezen op de door Rivas gewenste wijze. Nog niet is duidelijk welke Verkrijgers aan welke werknemers een aanbod moeten doen en mogelijk moet worden bezien in hoeverre art. 12.3 lid 3 sub g van de cao VVT toepasselijk is. Een verplichting om alle op de lijst van bijlage 7 bij de dagvaarding genoemde werknemers een aanbod te doen is dan ook niet toewijsbaar. Bovendien is onweersproken aangevoerd dat er naast Rivas nog meer Verliezende of niet opnieuw inschrijvende partijen zijn. Ten slotte maakt de mogelijkheid dat er Verkrijgers zijn die zich met succes op art 12.3 lid 3 sub g cao VVT kunnen beroepen, dat op dit moment nog geen veroordeling tot het doen van een aanbod kan worden uitgesproken.

De voorzieningenrechter
5.1.  veroordeelt Vérian, TZorg, Agathos, Burgemeester de Boerstichting, TSN, Thuiszorginholland en Novocare om art 12.3 van de cao VVT na te leven, o.a. zoals hiervoor onder 4.10. omschreven;

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2012, LJN BY5674 (Stichting Hilverzorg tegen Achmea zorgkantoor)

Aanbesteding. Kort geding tussen zorgaanbieder Hilverzorg en zorgkantoor Achmea over het zorginkoopbeleid 2013. Volgens Hilverzorg kan een tariefopslag worden verkregen indien zij een cliëntervaringsonderzoek uitvoert en ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld scoort. Deze voorwaarde is nader toegelicht.

Hilverzorg die wel een overeenkomst heeft, maar aan wie die opslag niet is toegekend vordert dat zij voor die opslag in aanmerking komt en dat de tariefkorting niet mag worden toegepast. Het verweer van Achmea is dat Hilverzorg haar rechten heeft verwerkt, wordt gevolgd door de rechter, namelijk voor wat betreft de bezwaren tegen toepassing van de algemene tariefkorting. Dit zijn onderwerpen die in het inkoopbeleid staan vermeld, waarin is opgenomen dat onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren uiterlijk 25 juni 2012 kenbaar gemaakt moeten worden, dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstelverplichting” zijn rechten heeft verwerkt en dat de deelnemer geacht wordt onvoorwaardelijk in te stemmen met al de gepubliceerde voorwaarden. Hilverzorg heeft haar bezwaren veel later aan de orde gesteld.

3.5. De bezwaren als genoemd onder a. (ten onrechte toepassing algemene korting), b. (ten onrechte sterrenscore op basis van 11 indicatoren) en c. (ten onrechte sterrenscore per locatie) richten zich tegen onderwerpen die duidelijk en zonder enig voorbehoud in het inkoopbeleid staan vermeld. In ditzelfde document is uitdrukkelijk opgenomen wat zorgaanbieders moeten doen met onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren. Bepaald is dat zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar dienen te maken, dat op dit punt een proactieve houding van de deelnemers wordt verwacht en dat dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen die termijn aan de orde zijn gesteld. Voorts is opgenomen dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstel-verplichting”, zijn rechten heeft verwerkt. Hilverzorg heeft haar bezwaren echter eerst op 20 september 2012 aan de orde gesteld en derhalve niet alleen na voormelde uiterlijke datum, maar ook ná de nota van inlichtingen en ná de indiening van haar (onvoorwaardelijke) offerte.

3.7. Enkel voor wat betreft het bezwaar van Hilverzorg als genoemd onder e. (het ten onrechte door Achmea niet afronden van een sterrenscore van 32,574 naar 33) wordt geen rechtsverwerking aangenomen. Hilverzorg is er immers eerst op 7 september 2012 van op de hoogte gesteld dat uit controle door Achmea is gebleken dat zij geen gemiddelde score heeft gehaald van 33 sterren. Nog daargelaten dat tussen partijen in geschil is of het gemiddelde van Hilverzorg boven de 32,5 sterren is gelegen, acht de voorzieningenrechter dit bezwaar ongegrond. Achmea heeft immers in het inkoopbeleid opgenomen dat een score van 33 sterren of meer behaald moet worden en een score van 32,574 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident niet als zodanig worden aangemerkt.

3.8. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

3.9. Hilverzorg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, met dien verstande dat een gebruikelijke termijn voor betaling van veertien dagen zal worden gehanteerd.

4. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af;